Rb. Den Haag, 29-03-2018, nr. C/09/546505 / JE RK 18-115

Bij beschikking van 27 februari 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de ouders en de gecertificeerde instelling zich uiterlijk 15 maart 2018 schriftelijk dienen uit te laten over het voornemen van de rechtbank om ex artikel 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvragen.

De rechtbank heeft vervolgens kennisgenomen van de inhoud van:

– de brief d.d. 13 maart 2018 van de zijde van de gecertificeerde instelling;

– de brief d.d. 15 maart 2018 van de zijde van de moeder;

– de brieven d.d. 15 maart 2018 en 22 maart 2018 van de zijde van de vader.

Uit de reacties van partijen maakt de rechtbank op dat geen van hen bezwaar heeft tegen het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en dat zij instemmen met de geformuleerde vragen. Gelet daarop overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank zal op de voet van artikel 392 e.v. Rv de Hoge Raad de hierna beschreven prejudiciële vragen stellen, ter beoordeling van het voorliggende vraagstuk.

De rechtbank verwijst naar haar beschikking van 27 februari 2018 voor het daarin geschetste feitelijke en juridische kader van de onderhavige zaak en de concrete aanleiding tot het stellen van de prejudiciële vragen.

De vragen:

1. Zijn de overwegingen van Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:HR:2014:1019 met betrekking tot artikel 1:263a BW (oud) onverkort van toepassing op artikel 1:265f BW?

2. Hoe verhouden de artikelen 1:265g en 1:265f BW zich tot elkaar indien een ondertoezichtstelling tevens gepaard gaat met een uithuisplaatsing?

3. Kan een gecertificeerde instelling op grond van artikel 1:265f BW zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang wijzigen, en zo ja, onder welke omstandigheden?

4. Geldt een op grond van artikel 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht, of is de gecertificeerde instelling bevoegd, als de omstandigheden wijzigen, de omgangsregeling met de ouder(s) met gezag (opnieuw) aan te passen op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW?

5. Is de schorsingsmogelijkheid genoemd in artikel 1:264, eerste lid, laatste zin, BW, een maatregel waarover de kinderrechter – al dan niet analoog aan de artikelen 800, derde lid en 809, derde lid, Rv – een spoedbeslissing kan nemen, dat wil zeggen zonder toepassing van hoor en wederhoor?

De rechtbank zal de griffier verzoeken onverwijld een afschrift van de in dezen gegeven beschikkingen en het dossier aan de Hoge Raad te zenden.

Gelet op het voorgaande zal iedere verdere beslissing worden aangehouden tot 29 september 2018 pro forma in afwachting van de beslissing van de Hoge Raad.

Nadat de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen, zal de rechtbank partijen een termijn van vier weken geven om schriftelijk te reageren op de beslissing van de Hoge Raad, waarna de rechtbank zal beslissen over de voortgang van de procedure.

De rechtbank:

verzoekt de Hoge Raad om bij wijze van prejudiciële beslissing de hiervoor onder overweging 2.4, nummers 1 tot en met 5 geformuleerde rechtsvragen te beantwoorden;

bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van deze beschikking alsmede van de tussenbeschikking d.d. 27 februari 2018 en het dossier zendt aan Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH Den Haag;

houdt iedere verdere beslissing aan tot pro forma 29 september 2018.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen op de griffie van deze rechtbank op

18 januari 2018, heeft de vader verzocht na te noemen schriftelijke aanwijzing geheel vervallen te verklaren en tevens (met spoed) te bepalen dat de in de aanwijzing genomen maatregel geschorst wordt totdat op het verzoek tot vervallenverklaring is beslist.

De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van de brief van 18 januari 2018 van de zijde van de vader.

Op 30 januari 2018 heeft mr. J.B. Wijnholt, als rechter-commissaris, de zaak ter terechtzitting met gesloten deuren behandeld. Daarbij zijn verschenen:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat voornoemd;

- mevrouw [X] en mevrouw [Y] namens de gecertificeerde instelling;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat voornoemd.

Tevens is op deze terechtzitting gecombineerd, doch niet gevoegd, behandeld:

 het verzoek van de gecertificeerde instelling tot verlenging van de ondertoezichtstelling van [minderjarige] waarop bij beschikking van 1 februari 2018 is beslist (C/09/546050);

 het verzoek van de gecertificeerde instelling tot wijziging van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, waarop bij achtereenvolgende beschikkingen van 1 februari 2018 en van heden is beslist (C/09/546071);

 het zelfstandige verzoek van de vader tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem, waarop bij beschikking van heden is beslist (C/09/547365).

In voornoemde beschikking van 1 februari 2018 (C/09/546071) staat per abuis vermeld dat de beslissing in de zaak met zaaknummer C/09/547365 en de beslissing in de onderhavige zaak bij afzonderlijke beschikkingen zijn aangehouden, terwijl ter zitting is beslist dat daarin heden uitspraak wordt gedaan.

[minderjarige] is erkend door de vader.

De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag.

[minderjarige] verblijft thans feitelijk bij de moeder.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis in kort geding van 23 november 2016 de volgende voorlopige zorgregeling vastgesteld: met ingang van 7 december 2016 verblijft [minderjarige] in de oneven weken van woensdagmiddag na school tot zaterdag 12.00 uur en in de even weken van woensdagmiddag na school tot zondag 12.00 uur bij de vader.

De gecertificeerde instelling heeft op 17 januari 2018 aan de vader een schriftelijke aanwijzing gegeven inhoudende dat de zorgregeling per direct wordt opgeschort tot aan de terechtzitting in de zaak met nummer C/09/546071.

De kinderrechter in deze rechtbank heeft [minderjarige] bij beschikking van 22 februari 2017 onder toezicht gesteld van 22 februari 2017 tot 22 februari 2018. Bij voornoemde beschikking van 1 februari 2018 (C/09/546050) is de ondertoezichtstelling verlengd van 22 februari 2018 tot 22 februari 2019.

In de hiervoor onder 1.4 genoemde (tussen)beschikking van 1 februari 2018 (C/09/546071) is onder meer bepaald dat de door de voorzieningenrechter op 23 november 2016 vastgestelde zorgregeling voorlopig wordt gewijzigd, in die zin dat [minderjarige] met ingang van 9 februari 2018 tot de voortzetting van die zaak ter terechtzitting op 19 april 2018 één keer per twee weken bij de vader verblijft van vrijdag na school tot zondag 17.00 uur, ongeacht vakanties en feestdagen. Daarbij wordt de gecertificeerde instelling verzocht uiterlijk één week voor de zitting een tussenrapport met recente ontwikkelingen omtrent [minderjarige] en een evaluatie van de uitvoering van de zorgregeling in het geding te brengen. In deze zaak heeft de rechtbank voorts bij (tussen)beschikking van heden overwogen voornemens te zijn het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP) opdracht te geven (een) deskundige(n) voor te dragen en partijen in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op 15 maart 2018 uit te laten over de door de rechtbank te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen zoals in deze tussenbeschikking geformuleerd.

Partijen hebben over de reikwijdte van artikel 1:265f BW en de bevoegdheid van een gecertificeerde instelling om zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake een zorgregeling te wijzigen, afwijkende standpunten ingenomen.

Van de zijde van de vader is aangevoerd dat het de gecertificeerde instelling niet is toegestaan een door de rechter vastgestelde zorgregeling – in casu de hiervoor onder 2.4 genoemde regeling, vastgesteld bij vonnis van 23 november 2016 – eenzijdig te wijzigen of in te perken, maar dat een dergelijke voorgestane wijziging opnieuw aan een rechter dient te worden voorgelegd.

Van de zijde van de gecertificeerde instelling is aangevoerd dat de beschikking van 2 november 2017 van de familiekamer voldoende ruimte biedt om de regeling zelfstandig te mogen aanpassen. In die beschikking is overwogen: “De rechtbank is niet gebleken dat de moeder zich niet heeft gehouden dan wel niet houdt aan de aanwijzingen van de jeugdbeschermer en de betrokken hulpverlening. De rechtbank merkt hierbij op dat, mocht zich een situatie voordoen waarin één van de ouders niet of onvoldoende medewerking verleent aan de uitvoering van binnen de ondertoezichtstelling gemaakte afspraken, het Stichting Jeugdbescherming vrij staat om de middelen die haar ter beschikking staan in te zetten om de ouders zodoende te bewegen om wel mee te werken aan de uitvoering van de ondertoezichtstelling.”

Van de zijde van de moeder is aangevoerd dat de rechtbank in haar vonnis van 23 november 2016 slechts een voorlopige zorg- en contactregeling heeft vastgesteld, hetgeen impliceert dat de gecertificeerde instelling de ruimte heeft om daarvan af te wijken. De bevoegdheid om de contacten te beperken is voorts gebaseerd op artikel 1:265f van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor zover de vader stelt dat artikel 1:265f BW alleen van toepassing is wanneer sprake is van een uithuisplaatsing, wordt van de zijde van de moeder aangevoerd dat uit Hoge Raad 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) blijkt dat artikel 1:265f BW ook kan worden toegepast in de situatie dat het kind de hoofdverblijfplaats heeft bij één van de ouders met gezag.

Het juridisch kader en de onduidelijkheden in de rechtspraktijk1.

Artikel 1:265g, eerste lid, BW bepaalt dat de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling voor de duur van de ondertoezichtstelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang kan vaststellen of wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Op verzoek van een met het gezag belaste ouder, een omgangsgerechtigde, de minderjarige van twaalf jaar of ouder en de gecertificeerde instelling kan de kinderrechter op grond van het tweede lid van dit artikel de in het eerste lid genoemde beslissing wijzigen als sprake is van gewijzigde omstandigheden, of indien bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de op grond van het eerste lid vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in artikel 1:253a, tweede lid, onder a, BW dan wel artikel 1:377a, tweede lid, BW.

Op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW kan de gecertificeerde instelling voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van een minderjarige, voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. Op grond van het tweede lid van genoemd artikel geldt deze beslissing van de gecertificeerde instelling als een schriftelijke aanwijzing en zijn de artikelen 264 en 265 van boek 1 BW van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

In Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:HR:2014:1019, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat een redelijke uitleg van de artikelen 1:258 en 1:263a BW meebrengt dat ondanks zijn formulering artikel 1: 263a BW ook van toepassing is in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contact beperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft. Artikel 1:263a (oud) is de voorloper van het per 1 januari 2015 ingevoerde artikel 1: 265f BW. In de praktijk verschilt men van mening over de vraag of deze uitspraak van de Hoge Raad van toepassing is op het huidige artikel 1:265f BW, omdat – anders dan voorheen - de gecertificeerde instelling sinds 1 januari 2015 op grond van artikel 1:265g BW ook om vaststelling van een zorg- of omgangsregeling kan verzoeken. Indien voornoemd oordeel van de Hoge Raad ook thans geldt, bestaan er voor de gecertificeerde instelling in dat geval twee mogelijkheden voor de vaststelling van een omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder met gezag, namelijk zelfstandig een regeling vaststellen (artikel 1:265f BW) of de rechter vragen een regeling vast te stellen (artikel 1:265g BW). Dit standpunt wordt verdedigd in de literatuur.2.De rechtbank Noord-Nederland en de rechtbank Midden-Nederland hebben in de uitspraken van 22 april 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:5791) en 8 juni 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:2755) echter anders geoordeeld. Zie in dit kader ook de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6845.

Uit kamerstukken II 1992-1993, 23003, nr.3, p. 35 (MvT) en nr. 8, p. 35 blijkt dat een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling (thans gecertificeerde instelling) betreffende de omgang van de ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang niet opzij kan zetten, omdat de gezinsvoogdij-instelling geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechterlijke uitspraak.

Onduidelijk is echter of een gecertificeerde instelling zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de omgang opzij kan zetten in de situatie dat na de rechterlijke beslissing in het kader van een ondertoezichtstelling sprake is van uithuisplaatsing van een minderjarige en er aldus sprake is van een nieuwe omstandigheid.

In de praktijk komt het geregeld voor dat twee ouders met gezag niet meer samenwonen, de minderjarige bij één van hen woont en ten behoeve van de niet verzorgende ouder een door een rechter vastgestelde omgangsregeling geldt, waarna de minderjarige(n) vervolgens uit huis wordt geplaatst (al dan niet bij de andere ouder). Daarnaast kan onderscheiden worden de situatie dat er bijvoorbeeld al sprake is van een machtiging tot uithuisplaatsing (bijvoorbeeld in een voorziening voor pleegzorg), de rechter een omgangsregeling vaststelt en er vervolgens plaatsing in een geheel andere setting volgt (op grond van een nieuwe machtiging). Rechters verschillen van oordeel over de vraag of een gecertificeerde instelling in deze situaties bevoegd is zelfstandig, door middel van een schriftelijke aanwijzing, de eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling te wijzigen. Voorbeelden hiervan zijn enerzijds de uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juni 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:2755), hiervoor genoemd, en de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 juli 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:4986), die ervan uitgaan dat de gecertificeerde instelling die bevoegdheid wel heeft, en anderzijds de uitspraak rechtbank Limburg van 22 augustus 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:8162), waarin geoordeeld wordt dat de gecertificeerde instelling die bevoegdheid niet heeft.

Een argument dat ervoor pleit om de vraag als vermeld in rechtsoverweging 4.4 positief te beantwoorden, is dat, als de gecertificeerde instelling daarvoor de weg van artikel 1:265g BW zou moeten volgen, dit betekent dat de regeling die de rechter vervolgens vaststelt, zijn werking houdt nadat de ondertoezichtstelling is beëindigd. Dat lijkt niet te passen bij een regeling voor de duur van de uithuisplaatsing die bedoeld is tijdelijk te zijn en waarbij, afhankelijk van de ontwikkelingen, de omgang tussen kind en ouder(s) uitgebreid en beperkt (moeten kunnen) worden, ook ten aanzien van de niet-verzorgende ouder.

Ten slotte speelt in de praktijk nog de volgende onduidelijkheid. Anders dan bij andersoortige schriftelijke aanwijzingen heeft de kinderrechter op grond van artikel 1:265f BW niet alleen de bevoegdheid om de aanwijzing vervallen te verklaren, maar ook om een regeling vast te stellen die hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Hoewel de door de kinderrechter op grond van artikel 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling naar zijn aard in beginsel slechts een tijdelijke regeling lijkt – samenhangende met de uithuisplaatsing – is onduidelijk of deze al dan niet dient te worden beschouwd als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, of dat de gecertificeerde instelling bevoegd is, als de omstandigheden wijzigen, de omgangsregeling met de ouder(s) met gezag (opnieuw) aan te passen op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW.

De vraag die thans voorligt is of de gecertificeerde instelling op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW bevoegd is de eerder bij vonnis van 23 november 2016 vastgestelde regeling te wijzigen, of dat de gecertificeerde instelling zich daarvoor op grond artikel 1:265g BW tot de kinderrechter moet wenden. Een daarmee samenhangende vraag is of een gecertificeerde instelling in afwachting van een procedure op grond van 1:265g BW bevoegd is, als tijdelijke maatregel, een schriftelijke aanwijzing te geven over de omgang en daarmee een rechterlijke uitspraak te wijzigen.

De schorsingsmogelijkheid genoemd in artikel 1:264, eerste lid, BW

In de onderhavige zaak verzoekt de vader tevens de in de schriftelijke aanwijzing genomen maatregel te schorsen, totdat de rechtbank op het verzoek tot vervallenverklaring heeft beslist.

Artikel 1:264, eerste lid, BW, laatste zin, bepaalt dat het verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing geen schorsende kracht heeft, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt. Deze bepaling, ooit op advies van de NVvR in de wet opgenomen (Kamerstukken II 1992/93, 23003, 3, p. 37), is een vreemde eend in de bijt. Deze schorsingsbevoegdheid wordt niet genoemd in de artikelen 800, derde lid, en 809, derde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als een maatregel waarover de kinderrechter een spoedbeslissing kan nemen, dat wil zeggen waarbij kan worden afgeweken van het beginsel van hoor en wederhoor. Toch wordt het schorsingsverzoek in de praktijk door rechtbanken vaak afgedaan als een spoed- c.q. piketbeslissing. Op zich lijkt dat logisch. Als het verzoek tot schorsing namelijk op een reguliere zitting zou moeten worden behandeld – waarvoor alle belanghebbenden worden opgeroepen – dan staat doorgaans niets eraan in de weg om ook meteen een uitspraak te doen over de schriftelijke aanwijzing (hetgeen meestal ook gebeurt). De mogelijkheid tot schorsing zou dan nog slechts een lege huls zijn. Het verdient evenwel aanbeveling voor de rechtspraktijk helder te hebben wat de status is van de laatste zin van artikel 1:264, eerste lid, BW.

Aanleiding tot prejudiciële vragen

Gelet op de hiervoor omschreven onduidelijkheden zal de rechtbank op de voet van artikel 392 e.v. Rv de Hoge Raad de hierna genoemde prejudiciële vragen stellen. Antwoord op de vragen 1, 3 en 5 is vereist om op de verzoeken van de vader, die in de onderhavige zaak ter beoordeling voorliggen te kunnen beslissen. Daarnaast is het antwoord op alle vragen rechtstreeks van belang voor de beslissing in talrijke andere soortgelijke kinderbeschermingszaken waarin zich dezelfde vragen voordoen.

De vragen:

1. Zijn de overwegingen van Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:HR:2014:1019 met betrekking tot artikel 1:263a BW (oud) onverkort van toepassing op artikel 1:265f BW?

2. Hoe verhouden de artikelen 1:265g en 1:265f BW zich tot elkaar indien een ondertoezichtstelling tevens gepaard gaat met een uithuisplaatsing?

3. Kan een gecertificeerde instelling op grond van artikel 1:265f BW zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang wijzigen, en zo ja, onder welke omstandigheden?

4. Geldt een op grond van artikel 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht, of is de gecertificeerde instelling bevoegd, als de omstandigheden wijzigen, de omgangsregeling met de ouder(s) met gezag (opnieuw) aan te passen op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW?

5. Is de schorsingsmogelijkheid genoemd in artikel 1:264, eerste lid, laatste zin, BW, een maatregel waarover de kinderrechter – al dan niet analoog aan de artikelen 800, derde lid en 809, derde lid, Rv – een spoedbeslissing kan nemen, dat wil zeggen zonder toepassing van hoor en wederhoor?

Conform het bepaalde in artikel 392, tweede lid, Rv, zal de rechtbank, alvorens de vragen te stellen, de ouders en de gecertificeerde instelling in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het voornemen om de vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

Tevens zal de rechtbank iedere verdere beslissing in deze zaak aanhouden.

De rechtbank:

bepaalt dat de ouders en de gecertificeerde instelling zich uiterlijk 15 maart 2018 schriftelijk dienen uit te laten over het voornemen van de rechtbank om ex artikel 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.