Rb. Zeeland-West-Brabant, 05-07-2017, nr. C/02/330609 JE RK 17-868

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- het verzoekschrift met bijlagen van de ouders, ingekomen bij de griffie op 15 mei 2017;

- de beschikkingen van de kinderrechter in deze rechtbank van 3 november 2016,

1 maart 2017 en 21 april 2017;

- de op 28 april 2017 door de GI aan de ouders gegeven schriftelijke aanwijzing.

Op 22 juni 2017 heeft de kinderrechter de zaak ter zitting met gesloten deuren behandeld.

Gehoord zijn:

- de ouders, bijgestaan door mr. Sneper,

- een vertegenwoordigster van de GI.

Het ouderlijk gezag over [roepnaam] wordt uitgeoefend door de ouders. [roepnaam] verblijft in een pleeggezin.

Ingevolge de beschikking van 3 november 2016 is [roepnaam] onder toezicht gesteld tot

4 augustus 2017.

Bij beschikking van 1 maart 2017 heeft de kinderrechter het verzoek van de ouders om een schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren toegewezen. Voorts is het verzoek om een uitbreiding van de contactregeling toegewezen. De contactregeling is bepaald op twee begeleide momenten per week van 45 minuten per keer, de data waarop de omgang plaatsvindt moet de GI vaststellen.

Bij beschikking van 21 april 2017 is de machtiging tot uithuisplaatsing van [roepnaam] in een voorziening voor pleegzorg verlengd tot uiterlijk 4 augustus 2017.

De GI heeft op 28 april 2017 aan de ouders laten weten dat er per 1 mei 2017 een nieuwe bezoekregeling gaat gelden, die door de GI in een multidisciplinair casuïstiek overleg is vastgesteld. Het betreft een beperktere bezoekregeling, die als meer passend bij het perspectief van [roepnaam] wordt beschouwd. De bezoekregeling houdt in dat per 1 mei 2017 het bezoek één maal per twee weken zal plaatsvinden onder begeleiding van jeugdbescherming of pleegzorg bij De Stegel, Juzt Bakkersbergweg 7, 4707 PD Roosendaal. Voorts is vermeld dat de ouders binnen twee weken een schriftelijke aanwijzing omgang tegemoet kunnen zien.

De ouders hebben verzocht de schriftelijke aanwijzing van de GI van 28 april 2017 vervallen te verklaren en primair te bepalen dat de eerder bij beschikking van 1 maart 2017 vastgestelde contactregeling als volgt zal komen te luiden:

In de maand na de beschikking

de ouders hebben omgang met [roepnaam] tweemaal per week gedurende een uur, waarbij [roepnaam] door de pleegmoeder bij de ouders thuis wordt gebracht en de omgang bij de ouders thuis Keinder wordt geobserveerd; ASVZ is er dan ook bij om de ouders te ondersteunen;

Twee maanden na de beschikking

De ouders hebben omgang met [roepnaam] thuis tweemaal per week een ochtend, waarbij Keinder de ouders niet meer observeert, maar ASVZ de omgang begeleidt; de pleegmoeder haalt en brengt [roepnaam] ;

Drie maanden na de beschikking

Een evaluatie over [roepnaam] en - bij een positief resultaat - de mogelijkheid dat [roepnaam] een nachtje kan gaan slapen bij de ouders, waarbij ASVZ de ouders begeleidt en het netwerk van de ouders er ook bij is betrokken om de ouders te ondersteunen;

dan wel

subsidiair dat de kinderrechter de contactregeling uitbreidt in het belang van [roepnaam] in goede justitie nader te bepalen.

Door en namens de ouders is ter nadere onderbouwing van het verzoek - samengevat - aangevoerd dat door de GI een beslissing is genomen omtrent het beperken van het contact, terwijl de GI daartoe niet bevoegd was. Relevante jurisprudentie (C/18/139781/JE RK 13-185 rechtbank Noord Nederland 4 april 2013 – RFR 2013,8 gerechtshof Den Bosch 11 oktober 2012) leert dat een schriftelijke aanwijzing in beginsel kan zien op de beperking dan wel uitbreiding van het contact tussen een ouder en de minderjarige, maar dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag komen met het recht. Daarnaast geldt dat een aanwijzing betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang niet opzij kan zetten, dit omdat de GI geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechtelijke uitspraak. In dit specifieke geval geldt dit voor de beschikking van 1 maart 2017. Dit maakt dat de aanwijzing van 28 april 2017 niet in stand kan blijven en de oude contactregeling dient te herleven.

Daarnaast geldt dat de GI gehouden is om bij het geven van een schriftelijke aanwijzing een grote mate van zorgvuldigheid in acht te nemen, in die zin, dat voorbereidende stappen dienen te worden genomen. Eén daarvan luidt dat de gezinsvoogd door middel van overleg en overreding veranderingen zoals die nodig zijn in het kader van de uitoefening van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing tracht te bereiken. Door de GI is een besluit genomen in haar brief van 28 februari 2017. Daarna stelt zij dat er binnen twee weken nog een schriftelijke aanwijzing zal volgen. Feitelijk is er echter al sprake van een genomen besluit annex gegeven schriftelijke aanwijzing. Het betreft hier immers een beperking van het contactrecht, welk besluit ingevolge artikel 1:265f lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gezien kan worden als een schriftelijke aanwijzing. De wetsgeschiedenis stelt duidelijk als voorwaarde dat de ouders voorafgaand aan een aanwijzing hun zienswijze kunnen geven. Die zienswijze wordt als gebruikelijk schriftelijk aangeboden in de vorm van een vooraankondiging, hetgeen hier niet het geval is gebleken. Bij elkaar maakt dit dat sprake is van strijdigheid met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Tijdens de laatste zitting heeft de GI aangegeven te vinden dat het perspectief van [roepnaam] niet langer bij de ouders ligt. De ouders hebben dit toen gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft de machtiging tot uithuisplaatsing weliswaar toegewezen, maar heeft ter zitting al duidelijk tegen de GI gezegd dat zij nog steeds moet gaan kijken of [roepnaam] terug naar huis kan. Hierbij overwoog de kinderrechter dat de moeder op de wachtlijst staat voor een moeder-kindproject van ASVZ en dat er een gesprek gepland zal worden met ASVZ om de mogelijkheden voor de moeder om daar te gaan wonen te bespreken. In tegenstelling tot hetgeen de GI aangeeft, is het perspectief van [roepnaam] dan ook geenszins duidelijk. Dit betekent dat de GI niet nu reeds een besluit kan gaan nemen om de omgang te beperken. De GI baseert haar standpunt bovendien op de omstandigheid dat de moeder niet of beperkt leerbaar zou zijn. Uitleg aan de advocaat van de ouders door behandeldeskundige ‘De Sleutel’ heeft echter geleerd dat met haar onderzoek geen opvoedvaardigheden dan wel leerbaarheid van moeder onderzocht kon worden.

[roepnaam] is een nog zeer jong kind. Kinderen kunnen juist ook door een te beperkte omgangsregeling beschadigd raken. Daarbij geldt dat het tot de plicht van GI behoort om de gezinsband te bevorderen en om gedurende de ondertoezichtstelling aan een terugplaatsing te blijven werken. Het belang dan [roepnaam] is dat hij opgroeit bij zijn biologische ouders. Laatstgenoemden hebben in de afgelopen periode keihard gewerkt en alles ingezet, wat door de rechtbank is aangegeven. Zij lopen momenteel echter tegen wachtlijsten aan, hetgeen frustrerend voor hen is. Voor een klein kind als [roepnaam] is een wijziging in de omgang van twee maal per week naar eens per twee weken een zeer grote verandering. Alle betrokkenen, waaronder ook de pleegmoeder, zijn derhalve erg verbaasd over het besluit van de GI.

Ter zitting heeft de advocaat van de ouders het verzoek om een nieuwe contactregeling vast te stellen ingetrokken.

Ter zitting is namens de GI aangevoerd dat wordt betwist dat sprake is van een schriftelijke aanwijzing. Wel wordt erkend dat de GI, gelet op de beschikking van de rechtbank van

1 maart 2017, niet bevoegd was de contactregeling te wijzigen. De GI had daarentegen in hoger beroep moeten gaan tegen die beschikking als een andere bezoekregeling gewenst was.

De rechtbank overweegt als volgt.

Schriftelijke aanwijzing?

Ingevolge artikel 1:265f lid 1 BW kan de GI, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarige en voor de duur daarvan, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. Deze beslissing van de GI geldt als een schriftelijke aanwijzing en artikel 1:264 en 1:265 BW zijn van overeenkomstige toepassing. Een schriftelijke aanwijzing kan worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en moet overeenkomstig de eisen uit de Awb worden voorbereid.

De kinderrechter is het met de ouders eens dat de brief van 28 april 2017 geldt als een schriftelijke aanwijzing. De brief legt immers een beslissing van de GI vast en het contact wordt door die brief vastgelegd en vormgegeven. Daarom heeft de brief (rechts)gevolgen voor de ouders. Dat betekent dat de brief een besluit is volgens artikel 1:3 van de Awb. De omgang tussen de ouders en [roepnaam] wordt in de brief vastgesteld op minder uren en momenten dan de ouders willen. Om die reden is het ook een beperking van de omgang. Daarom moet de brief gezien worden als een schriftelijke aanwijzing.

Ontvankelijkheid

Op grond van artikel 1:264 lid 1 BW kan onder meer een met het gezag belaste ouder de kinderrechter verzoeken een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren. Ingevolge artikel 1:264 lid 3 BW bedraagt de termijn voor het indienen van een dergelijk verzoek twee weken en deze vangt aan met ingang van de dag nadat de beslissing is verzonden of uitgereikt. De rechtbank stelt vast dat de ouders hun verzoek – gelet op de in artikel 1:264 lid 3 BW genoemde termijn – tijdig hebben ingediend, zodat zij kunnen worden ontvangen in hun verzoek.

Bevoegdheid van de GI om een schriftelijke aanwijzing te nemen

Zowel de raadsvrouw als de GI hebben (ter zitting) het standpunt ingenomen dat de GI niet bevoegd was om een schriftelijke aanwijzing te geven waarbij de contactregeling is beperkt nu de rechtbank reeds bij beschikking van 1 maart 2017 een regeling heeft vastgesteld. De rechtbank kan dit standpunt niet zonder meer volgen.

De rechtbank stelt vast dat bij beschikking van 21 april 2017 een nieuwe machtiging tot uithuisplaatsing is afgegeven. De rechtbank is van oordeel dat de GI in dat kader bevoegd is om schriftelijke aanwijzingen, tevens inhoudende een beperking van de contactregeling, te geven. Het is dan wel aan de GI om nader te motiveren op grond waarvan sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden ten opzichte van de situatie ten tijde van de beschikking van 1 maart 2017 die maken dat een nieuwe schriftelijke aanwijzing nodig is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de GI in beginsel bevoegd was om een nieuwe schriftelijke aanwijzing te geven.

Totstandkoming van de schriftelijke aanwijzing

Zoals hierboven al is overwogen, is een schriftelijke aanwijzing een besluit in de zin van de Awb en dient deze overeenkomstig te worden voorbereid. Afdeling 4 van Titel 14 van Boek 1 van het BW is opgenomen in de bijlage bij de Awb (onder A. Ministerie van Justitie, derde lid) waardoor bezwaar en beroep op grond van de Awb zijn uitgesloten (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 28). Anders dan de raadsvrouw van de ouders heeft betoogd, zijn op het geschil tussen de ouders en de GI hoofdstukken 6 en 8 van de Awb dus niet van toepassing en beoordeelt de kinderrechter de aanwijzing dus ook niet als bestuursrechter (zie ook HR 3 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8104).

De kinderrechter dient wel aan de hand van het bepaalde in de hoofdstukken 3 en 4 van de Awb te beoordelen of het besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en toereikend is gemotiveerd. Net als bij de beschikking van 1 maart 2017 overweegt de kinderrechter dat dat betekent dat de GI eerst contact heeft met de ouders om te kijken of zij het eens zijn met de contactregeling zoals de GI die wil. Als de ouders het daar niet mee eens zijn, dan probeert de GI eerst of de ouders door overleg en overreding het toch eens kunnen worden met de contactregeling. Lukt dat ook niet, dan kan de GI een vooraankondiging voor een schriftelijke aanwijzing doen. Na die vooraankondiging krijgen de ouders de kans hun mening (zienswijze) te geven. Als de GI daarna alsnog een schriftelijke aanwijzing wil geven, dan moet die schriftelijke aanwijzing goed gemotiveerd worden. Dan moet ook op de mening van de ouders gereageerd worden in die schriftelijke aanwijzing. Dit is allemaal (wederom) niet gebeurd. De ouders hebben niet de kans gehad om hun mening te geven en in de schriftelijke aanwijzing kan ook niet op die mening van de ouders worden gereageerd.

Daarom is de kinderrechter het met de ouders eens dat de schriftelijke aanwijzing niet op een zorgvuldige manier tot stand is gekomen.

Daarbij is door de GI in het geheel niet gemotiveerd hoe de schriftelijke aanwijzing zich verhoudt ten opzichte van de beschikking van 1 maart 2017 maar evenmin ten opzichte van de beschikking van 21 april 2017. De kinderrechter is dan ook van oordeel dat de schriftelijke aanwijzing ondeugdelijk is gemotiveerd.

De kinderrechter verklaart de schriftelijke aanwijzing om deze redenen vervallen.

De rechtbank:

verklaart de aanwijzing van 28 april 2017 van de GI met ingang van heden als geheel vervallen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Hamburger, kinderrechter, in tegenwoordigheid van Baremans, als griffier en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017

Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld:

- door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,

- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.

Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof's-Hertogenbosch