HR, 03-11-2000, nr. R00/024HR

Het cassatieverzoekschrift richt zich tegen de

beschikkingen van het hof van 20 september 1999

(hierna: de tussenbeschikking) en 16 december 1999

(hierna: de eindbeschikking). Voor de feiten en de

procesgang verwijs ik in de eerste plaats naar deze

beschikkingen.

Op 21 september 1997 is uit de niet-huwelijkse relatie

van [de vader] en [de moeder] [het kind] geboren. [Het

kind] is door zijn vader erkend. De moeder is belast

met het ouderlijk gezag. De moeder verkeerde in die

periode in psychische problemen en was opgenomen op de

gesloten afdeling psychiatrie van een ziekenhuis. Op

Bij beschikking van 15 januari 1998 van de

kinderrechter te Utrecht is [het kind] met ingang van

In een deskundigenrapport van 21 april 1998 wordt

geconcludeerd dat, gelet op het kwetsbare en

onregelmatige ontwikkelingsverloop van [het kind], het

niet verantwoord is [het kind] bij de ouders terug te

plaatsen. Op 15 oktober 1998 wordt [het kind]

overgeplaatst naar de verweerders in cassatie, een

pleeggezin van de Voorziening voor Pleegzorg (VVP) 't

Gooi te Hilversum. Het betreft een perspectief

biedende plaatsing, d.w.z. dat gedacht is aan een

terugplaatsing van [het kind] naar zijn ouders op wat

langere termijn.

Op 1 november 1998 krijgt [het kind] een andere

gezinsvoogd. Deze wijziging heeft een wijziging van

het beleid ten aanzien van [het kind] tot gevolg, t.w.

terugplaatsing van [het kind] naar de ouders op zo

kort mogelijke termijn. In december 1998 doet het BJU

bij de kinderrechter een verzoek tot verlenging van de

ondertoezichtstelling en de machtiging tot

uithuisplaatsing van [het kind]. Als concreet doel

wordt door het BJU aangegeven dat [het kind] dient te

wonen bij de ouders en dat er sprake moet zijn van een

veilig en gestructureerd opvoedingsklimaat, maar dat

terugplaatsing van [het kind] naar de ouders op zeer

korte termijn niet haalbaar wordt geacht.

In april 1999 heeft het BJU een terugkeertraject

uitgestippeld, waarbij als doel wordt gesteld [het

kind] per 5 juli 1999 bij de ouders terug te plaatsen.

Bij brief van 11 mei 1999 (productie 14 bij het

appelverzoekschrift van de pleegouders) maken de

pleegouders hiertegen bezwaar en klagen met name over

de houding van de nieuwe gezinsvoogd. Zij vinden het

zeer verontrustend en niet in het belang van [het

kind], dat tot de terugplaatsing is besloten zonder

een behoorlijk onderzoek bij de ouders of bij [het

kind]. Bij brief van 1 juni 1999 ( volgnr. 8 van het

procesdossier van de pleegouders) antwoordt het BJU

dat het door de instelling gevoerde beleid geen

onderwerp van de klachtenprocedure kan uitmaken,

hetgeen betekent dat ongeacht de uitkomst van de

klachtbehandeling het door het BJU ingezette beleid

zal worden uitgevoerd. Blijkens een door een

staffunctionaris van het BJU ([...]) opgesteld

memorandum “inhoudelijke overwegingen in het kader van

het hoger beroep”(productie 26 bij het

appelverzoekschrift van de pleegouders) is de klacht

van de pleegouders mondeling afgehandeld, waarbij de

pleegouders duidelijk is gemaakt, dat hun klacht

gehoord kon worden, doch dat het beleid niet gewijzigd

zou gaan worden.

In verband met de voorgenomen terugplaatsing van [het

kind] op 5 juli 1999 doen de pleegouders op 30 juni

“- het spoedeisende karakter van het verzoek, nu de

beslissing van de gezinsvoogdij-instelling twee

(werk)dagen later uitgevoerd zou gaan worden;

De kinderrechter verkort vervolgens de duur van de lopende machtiging tot uithuis-plaatsing tot 21 september 1999. Zij oordeelt daartoe dat weliswaar naar terugplaatsing van [het kind] gestreefd moet worden, maar dat terugplaatsing ineens niet in het belang van [het kind] zou zijn, zodat de terugplaatsing in onderling overleg tussen alle betrokkenen en gefaseerd moet plaatsvinden.

Zowel de pleegouders als het BJU hebben van deze

beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof

te Amsterdam. In de tussenbeschikking van 20 september

“3A. Ontvankelijkheid

Vooropgesteld wordt dat de beschikking waarvan

beroep vernietigd dient te worden, omdat de

kinderrechter een beslissing heeft genomen, namelijk

een verkorting van de duur van de machtiging

uithuisplaatsing van [het kind], terwijl dit niet door

de pleegouders was verzocht, zodat hij buiten de

grenzen van het geschil heeft beslist. De vernietiging

van de beschikking waarvan beroep leidt ertoe dat de

machtiging tot uithuisplaatsing doorloopt tot 23

januari 2000.

Thans dient beoordeeld te worden of het inleidend

verzoek van de pleegouders ontvankelijk is. In de

eerste plaats rijst de vraag of het telefonisch gedane

verzoek door de pleegouders waarvan door de griffier

aantekening is gemaakt, aangemerkt kan worden als een,

zoals door de wet vereist, schriftelijk verzoek. Deze

vraag dient naar het oordeel van het hof, gelet op de

aard van de procedure, nu op informele wijze tenslotte

in een schriftelijk verzoek is voorzien, bevestigend

te worden beantwoord.

In de tweede plaats zal het hof zich met

betrekking tot de ontvankelijkheid van het inleidend

verzoek moeten buigen over de vraag of pleegouders een

zelfstandig recht toekomt een beslissing van een

gezinsvoogdij-instelling tot bekorting van de duur van

de uithuis-plaatsing van een minderjarige die zij als

behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden, ter

toetsing aan de kinderrechter voor te leggen. Het BJU

stelt zich dienaangaande op het standpunt dat deze

vraag ontkennend dient te worden beantwoord, en dat de

pleegouders in dit verzoek niet-ontvankelijk dienen te

worden verklaard. Het BJU voert hiertoe aan dat de

beslissing tot het al dan niet beëindigen van een

uithuisplaatsing uitsluitend aan de

gezinsvoogdij-instelling is voorbehouden en niet aan

rechterlijke toetsing is onderworpen. Voorts voert het

BJU aan dat ook op grond van het Europese verdrag voor

de rechten van de mens (EVRM) aan pleegouders dit

recht niet toe komt, omdat in een situatie als het

onderhavige, waarbij de ouders gedurende een bepaalde

periode niet zelf kunnen zorgdragen voor de verzorging

een opvoeding van hun kind, er tussen pleegouders en

een kind geen family life kan ontstaan.

Het hof is anders dan het BJU van oordeel dat de

pleegouders een dergelijk recht wel degelijk toekomt.

Het hof overweegt hiertoe als volgt. Aan pleegouders

komt enige mate van (rechts)bescherming toe. Ingevolge

artikel 1:263, tweede lid, aanhef en onder c van het

Burgerlijk Wetboek kunnen pleegouders wegens

gewijzigde omstandigheden de gezinsvoogdij-instelling

verzoeken af te zien van een krachtens de machtiging

toegestane wijziging van de verblijfplaats van de

minderjarige. Onder wijziging van de verblijfplaats

wordt mede verstaan de plaatsing van de minderjarige

bij de ouder die het gezag heeft. In het onderhavige

geval heeft het BJU het besluit genomen [het kind] bij

de ouders terug te plaatsen, zodat de wet de

pleegouders de mogelijkheid biedt tegen deze

beslissing bij het BJU op te komen. Gelet op het

vorenoverwogene is het inleidend verzoek van de

pleegouders ontvankelijk.

Marginale toets

Aan de orde is vervolgens of het besluit van het

BJU tot beëindi-ging van de uithuisplaatsing van [het

kind] in stand kan blijven.

Het besluit van het BJU tot beëindiging van de

uithuisplaatsing van [het kind], zoals in het

onderhavige geval aan de orde is, valt aan te merken

als een schriftelijk beslissing van een met enig

openbaar gezag beklede rechtspersoon, zijnde een

besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet

bestuursrecht. Tegen een dergelijk besluit staat de

mogelijkheid van beroep open bij de kinderrechter en

in hoger beroep bij het hof, die in zoverre optreden

als administratieve rechter zoals bedoeld in artikel

1:4, tweede lid, en artikel 8:6 Awb. Voorgaande leidt

tot de conclusie dat de pleegouders de mogelijkheid

hadden beroep bij de kinderrechter en hoger beroep bij

het hof in te stellen.

Bij wet van 26 april 1995, Stb. 255, in werking getreden op 1 november 1995, is de ondertoezichtstelling in die zin gewijzigd dat de rechter uitsluitend nog een toetsende taak kreeg toebedeeld. De uitvoerende taken en verantwoordelijkheden werden opgedragen aan de gezinsvoogdij-instelling. Dit brengt met zich mee dat de kinderrechter aan de gezinsvoogdij-instelling voldoende vrijheid moet overlaten een beleid naar eigen inzicht te maken. De toetsing door de rechter met betrekking tot het beleid van de gezinsvoogdij-instelling dient derhalve, mede gelet op de Awb, een marginale toetsing te zijn. Getoetst dient te worden of het besluit van het BJU tot beëindiging van de uithuisplaatsing van [het kind] en de procedure hiertoe voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo is - onder meer - van belang dat door het BJU zo spoedig mogelijk een kennisgeving richting de Raad is uitgegaan met betrekking tot de voorgenomen beëindiging van de uithuisplaatsing, zoals geregeld in artikel 1:263, eerste lid, BW.

Vooropgesteld wordt dat uitgangspunt van het beleid van de gezinsvoogdij-instelling in het kader van een ondertoezichtstelling met een uithuisplaatsing dient te zijn dat zo mogelijk terugplaatsing van het kind bij de met het gezag belaste ouder(s) wordt gerealiseerd. Het BJU heeft derhalve in algemene zin gesproken kunnen komen tot een beleid dat is gericht op terugplaatsing van [het kind] bij zijn ouders. De concrete vraag die beantwoord dient te worden is of het BJU ook in redelijkheid kan vasthouden aan een terugplaatsing van [het kind] per 21 september 1999. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend.

De voornaamste reden van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing van [het kind] was gelegen in de omstandigheid dat de moeder ten tijde van de geboorte van [het kind] in een dergelijke psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat was op een aanvaardbare wijze voor [het kind] te zorgen. Onlangs, medio augustus 1999, heeft de moeder een terugval gehad en heeft zij zich vrijwillig laten opnemen op de afdeling psychiatrie van een ziekenhuis. Het hof deelt de zorg van de pleegouders of de moeder bij terugkeer van [het kind] in staat zal zijn de zorg van [het kind] op zich te nemen. Hieraan kan niet zonder meer voorbij worden gegaan. Vanuit dit licht bezien, daarbij tevens in overweging nemend de verschillen van inzicht tussen alle partijen en de groeiende tegenstellingen tussen de ouders en de pleegouders, is het hof van oordeel dat het BJU in redelijkheid niet is kunnen komen tot het in het leven van [het kind] tot een ingrijpende verandering leidend besluit [het kind] per 21 september 1999 bij de ouders terug te plaatsen, zonder eerst een onderzoek naar de situatie van de ouders in te stellen.”

In zijn eindbeschikking van 16 december 1999 heeft het

hof met betrekking tot de feiten nog het volgende

vastgesteld. Tussen de ouders leek begin oktober 1999

een onherstelbare breuk te zijn ontstaan. De vader

wilde toen alleen voor [het kind] gaan zorgen.

Inmiddels hebben de ouders besloten met elkaar verder

te gaan. In verband met een psychische inzinking is de

moeder medio oktober 1999 opgenomen in een

psychiatrisch ziekenhuis. Zij hoopt op 23 december

weer ontslagen te worden.

In de maanden september tot en met november hebben

verschillende contacten tussen de ouders en [het kind]

plaatsgehad, waarbij steeds een of meer hulpverleners

aanwezig waren. De contacten zijn rustig verlopen.

BJU heeft te kennen gegeven dat zijn inzichten in die

zin zijn veranderd dat de terugkeer voor [het kind]

bij zijn ouders voor hem niet zonder risico is. Het

hulpverleningsplan is aan die veranderde inzichten

aangepast: het voorziet nu in ondersteunende

maatregelen, zoals plaatsing in een medisch

kleuterdagverblijf. Een dergelijke plaatsing kan

echter niet op korte termijn geschieden.

Het hof heeft in zijn eindbeschikking ten slotte

verstaan dat de uithuisplaatsing niet voor verkorting

in aanmerking komt en heeft het inleidend verzoek van

de pleegouders in zoverre toegewezen. Het heeft

daartoe, nadat het had geconstateerd dat het door de

RvdK aangeboden rapport geen antwoord op de door het

hof gestelde vraag bevat, het volgende overwogen:

“3.11 Het hof heeft geconstateerd dat alle betrokkenen

het er in elk geval over eens zijn dat [het kind] niet

zonder meer en dus niet op korte termijn naar zijn

ouders terug kan. Alleen al met verwezenlijking van

het plan van BJU zijn minimaal ettelijke maanden

gemoeid. Het is dus niet redelijk te verwachten dat

vóór 23 januari 2000 van beëindiging van de

uithuisplaatsing sprake kan zijn.

Verder geldt dat de aan het BJU te stellen eisen

van zorgvuldigheid in een dilemma als hier aan de orde

is, meebrengen dat het BJU tijdens de uitvoering van

zijn hulpverleningsplan het belang van [het kind] bij

voortduring zal toetsen, ook in die zin dat het BJU

bedacht blijft op aanwijzigingen dat het op het

verkeerde spoor zit.

Het hof heeft geconstateerd dat het BJU zich thans in

zijn plan voor [het kind] rekenschap geeft van de

buitengewoon kwetsbare situatie waarin deze verkeert

en zich realiseert welk risico hier speelt, zodat het

hof ervan uitgaat dat die zorgvuldigheid van

besluitvorming thans voldoende verzekerd is.

Tegen die achtergrond wil het hof reeds nu

overwegen dat moeilijk voorstelbaar is dat het belang

van [het kind] wordt gediend met overplaatsing naar

een ander pleeggezin. Noch op grond van de

schriftelijke stukken noch uit de mondelinge

behandelingen kan op goede grond worden volgehouden

dat de pleegouders iets anders op het oog hebben dan

de belangen van [het kind].”

De achtergrond van hetgeen het hof in rov. 3.13 heeft

overwogen met betrekking tot de mogelijke

overplaatsing naar een ander pleeggezin is de

volgende. Op 31 augustus 1999 heeft het BJU de

pleegouders medegedeeld te hebben besloten tot

overplaatsing van [het kind] naar een ander pleeggezin

tot 21 september 1999 (einde van de machtiging tot

uithuisplaatsing ingevolge de beschikking van de

kinderrechter). De pleegouders hebben zich naar

aanleiding van deze mededeling bij verzoekschrift van

Het BJU heeft tegen de beschikkingen van het hof

beroep in cassatie aangetekend. Het cassatiemiddel

bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt op een

drietal gronden (subonderdelen i, ii en iii) dat het

hof in rov. 3.3. van de tussenbeschikking blijk geeft

van een onjuiste rechtsopvatting door de pleegouders

ontvankelijk te verklaren in hun verzoek.

Middelonderdeel 2 bevat een klacht over rov. 3.1 van

de tussenbeschikking, middelonderdeel 3 over rov. 3.2

van de tussenbeschikking en middelonderdeel 4 over

rov. 3.6 van de tussenbeschikking. De pleegouders

hebben een verweerschrift ingediend. Het BJU heeft de

Hoge Raad verzocht de zaak met spoed te behandelen.

De machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] is

verlengd tot 23 januari 2001 (cassatie-verzoekschrift

Beoordeling van het cassatiemiddel

Belang in cassatie

Het BJU heeft belang bij zijn cassatieberoep, ook al is de machtiging tot uithuisplaatsing op zijn verzoek verlengd tot 23 januari 2001, nu het - naar het BJU heeft medegedeeld - niet denkbeeldig is dat het opnieuw voor het einde van de machtiging de uithuisplaatsing zal willen beëindigen en de pleegouders hebben aangekondigd zich dan opnieuw tot de kinderrechter te zullen wenden. Het is voor de praktijk van groot belang duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden pleegouders ontvankelijk zijn in hun verzoeken met betrekking tot het beleid van gezinsvoogdij-instellingen inzake uithuisplaatsingen.

In het verweerschrift in cassatie wordt nog gesteld, dat het BJU geen belang in cassatie heeft omdat het cassatiemiddel zich uitsluitend richt tegen de overwegingen van de tussenbeschikking en niet tegen die van de eindbeschikking, zodat ook bij gegrond-bevinding van het cassatieverzoek de eindbeschikking in stand blijft. Met deze stelling kan ik mij niet verenigen. Blijkens de aanhef van het cassatiemiddel richt het zich tegen beide beschikkingen. Het hof overweegt in zijn eindbeschikking:

“3.1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn beschikking van 20 september 1999 heeft overwogen en beslist. Uitgangspunt is dus dat de beschikking waarvan beroep vernietigd is en dat de pleegouders ontvankelijk zijn in hun inleidend verzoek.

Hoewel de onderscheiden cassatieklachten zich in het bijzonder richten op de overwegingen van de tussenbeschikking, lijkt het mij vanzelfsprekend dat gelet op de formulering van de aanhef van het middel het zich mede richt tegen de bovengeciteerde rov. 3.1. en 3.2 van de eindbeschikking.

Enkele formele punten

Middelonderdeel 3 komt op tegen rov. 3.2 van de tussenbeschikking, waarin het hof de schriftelijke aantekeningen van de griffier heeft aangemerkt als een schriftelijk verzoek als bedoeld in artikel 1:265 BW. Naar het mij voorkomt faalt dit middelonderdeel reeds op grond van het feit, dat tegen de dienovereenkomstige beslissing van de kinderrechter in hoger beroep geen grief was gericht. Het hof had derhalve hierover geheel kunnen zwijgen, aangezien naar het mij voorkomt de wettelijke eis van een schriftelijk verzoek niet van openbare orde is, juist ook gelet op de informele procedure die de wetgever voor ogen heeft gestaan. De inhoud van de schriftelijke aantekeningen van de griffier is mij niet bekend, want die aantekeningen bevinden zich niet bij de processtukken. Het is niet ondenkbaar, dat daarin een machtiging van de pleegouders kan worden gelezen aan de griffier om namens hen een schriftelijk verzoek in te dienen. Wat daarvan zij, het - in mijn visie ten overvloede - door het hof gegeven oordeel leent zich onder deze omstandigheden niet voor toetsing in cassatie.

In de laatste alinea van subonderdeel (ii) van onderdeel 1 van het middel wordt het hof verweten dat het heeft verzuimd vast te stellen dat de pleegouders beroep bij de kinderrechter hebben aangetekend, zonder voorafgaand bezwaar aan te tekenen bij het BJU. Op een dergelijk bezwaar had het BJU dan binnen twee weken moeten beslissen. Zie art. 1:260, eerste en tweede lid, en art. 1:263, tweede en derde lid, BW. Voor de wetsgeschiedenis van deze bepalingen verwijs ik naar de MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 22 en de MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, p. 9. Wat er zij van de vraag of deze artikelen in een geval als het onderhavige van overeenkomstige toepassing zijn, geldt ook hier dat deze klacht niet in hoger beroep als grief is aangevoerd. Ware dat wel het geval geweest, dan lijkt het mij niet ondenkbaar, dat het hof had geoordeeld, dat de grief feitelijke grondslag mist, gelet op de door mij onder 1.6 geschetste gang van zaken. Het is dan ook begrijpelijk, dat het hof daaraan geen overweging - ten overvloede - heeft gewijd. De cassatieklacht treft derhalve geen doel.

Onderdeel 1, subonderdeel (i), van het middel

In subonderdeel (i) wordt tegen de beslissing van het hof in rov. 3.3 van de tussenbeschikking met betrekking tot de ontvankelijkheid van de pleegouders in hun verzoek aangevoerd, dat tegen het besluit van het BJU om over te gaan tot beëindiging van de uithuisplaatsing geen rechtsmiddelen openstaan. Het BJU houdt simpelweg op gebruik te maken van de hem verleende machtiging.

In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 003 (Herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen), Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, p. 44-45, wordt bij artikel 263 het volgende opgemerkt:

“De gezinsvoogdij-instelling kan de plaatsing beëindigen ook als de machtiging nog voortduurt. Het is de gezinsvoogdij-instelling die de machtiging vraagt en gebruikt. Zij is ook degene die beslist of langer gebruik maken van een machtiging wenselijk is, zoals zij ook beslist of zij al dan niet verlenging van een machtiging vraagt. Voor toestemming van de kinderrechter is geen plaats, nu de ambtshalve bevoegdheid van de kinderrechter op dit punt verbonden is aan zijn taak de ondertoezichtstelling onder zijn leiding te doen uitvoeren. (…)

De bevoegdheid van de gezinsvoogdij-instelling een uithuisplaatsing te beëindigen hangt samen met het uitgangspunt van het wetsvoorstel waarbij de gezinsvoogdij-instelling ook als enige uithuisplaatsing kan verzoeken en bepaalt of zij van een machtiging tot uithuisplaatsing gebruik maakt. Omdat zij voor het uitoefenen van deze bevoegdheid geen toestemming aan de rechter behoeft te vragen, is geen criterium in de wet opgenomen. Wel dient zij bij het uitoefenen van de haar gegeven bevoegdheid uiteraard rekening te houden met de algemene beginselen van behoorlijke besluitvorming en worden haar bevoegdheden beperkt door de taak die zij heeft de situatie die tot ondertoezichtstelling noodzaakte ten goede te keren. Ik verwacht dan ook niet dat de gezinsvoogdij-instelling een uithuisplaatsing zal beëindigen zonder dat sprake is van gewijzigde omstandigheden.

Met betrekking tot pleegouders en de voor hen in de wet opgenomen rechtswaarborgen wordt in de MvT (p. 26-28) echter het volgende opgemerkt:

“Tussen de pleegouder en een in zijn gezin geplaatst kind kan gezinsleven ontstaan als bedoeld in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ter bescherming van dit gezinsleven heeft de pleegouder recht op een effectieve toegang tot de rechter zoals dat gegarandeerd wordt door artikel 6 EVRM. (…)

Van het aanvankelijke voornemen om in dit wetsvoorstel aan de pleegouders de bevoegdheid te geven een blokkaderecht in te roepen tegenover de gezinsvoogdij-instelling die een minderjarige wil doen terugkeren naar de met gezag belaste ouder, en de werking van het reeds bestaande blokkaderecht van artikel 246a uit te breiden tot de ondertoezichtstelling, heb ik afgezien. (…) Aanleiding hiervoor vormden de uiteenlopende reacties op deze voorstellen. (…)

Om de pleegouder op een andere wijze in de gelegenheid te stellen zijn bezwaren tegen een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling om de minderjarige weer naar de ouder te doen terugkeren aan de rechter voor te leggen, is aan artikel 263, tweede lid, onder c, toegevoegd, dat onder een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige mede moet worden verstaan plaatsing van de minderjarige bij de met gezag belaste ouder.

Ook uit de Memorie van Antwoord (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 45) blijkt dat beroep op de rechter openstaat:

“Artikel 263

(…)

Lid 4. De leden van D66 kunnen uit de wet niet duidelijk aflezen dat na de voorprocedure van artikel 263 bij de gezinsvoogdij-instelling vervolgens de gang naar de rechter openstaat en vragen of zij iets over het hoofd hebben gezien. Dat de weg naar de rechter openstaat volgt uit het vierde lid van artikel 263 dat artikel 259 van overeenkomstige toepassing verklaart op de procedure met betrekking tot verzoeken betreffende uithuisplaatsing. In plaats van het vervallen verklaren van een aanwijzing, kan de kinderrechter ingevolge de tweede volzin van artikel 263 de machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken of de duur ervan bekorten. In de opmerking van de leden van D66 heb ik aanleiding gevonden de bepaling te verduidelijken. (…)”

J.E. Doek (Personen- en Familierecht, aant. 2 bij art. 263) schrijft dat de gezinsvoogdij-instelling (GVI) de bevoegdheid heeft de uithuisplaatsing te allen tijde te beëindigen. Met betrekking tot deze bevoegdheid merkt hij voorts het volgende op:

“5e. of een rechterlijke toetsing van het beëindigingsbesluit plaatsvindt, hangt af van de Raad voor de Kinderbescherming. Ouders en andere belanghebbenden kunnen tegen het besluit van de GVI geen rechtsmiddelen aanwenden, tenzij men de beëindiging van de uithuisplaatsing tevens ziet als een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige als bedoeld in het tweede lid onder c van art. 263.

In de wetsgeschiedenis is echter geen steun voor deze interpretatie te vinden. Er lijkt vooral te zijn gedacht aan overplaatsing van de ene voorziening naar de andere. Maar de tweede zin van onderdeel c van het tweede lid geeft bijvoorbeeld pleegouders de mogelijkheid bezwaar te maken tegen een beëindiging van een plaatsing die resulteert in terugkeer van hun pleegkind naar de met gezag belaste ouder (incl. eventueel beroep op de kinderrechter). (…)”

A. C. Quick-Schuijt, FJR1999, p. 76-77, zegt het volgende:

“4. De intenties van de wetgever

De wetgever heeft terecht geoordeeld dat een UHP een maatregel is die zo diep ingrijpt in het gezinsleven dat daarvoor een rechterlijke beslissing noodzakelijk is. M.b.t. een terugplaatsing is de minder zware waarborg van het inlichten van de RvdK en het interne beroep op de GVI voldoende geacht. De ouders zullen het immers altijd eens zijn met deze beslissing. Het antwoord op de vraag of het belang van het kind daarmee gediend is kan in principe aan de GVI worden overgelaten, zo werd na een heftige discussie in het parlement besloten. Een controlemogelijkheid werd echter toch nodig geacht en zo kwam de melding aan de RvdK in de wet (motie Dijkstal).

De aldus in de wet terechtgekomen bepalingen lijken bevredigend wanneer het gaat om een terugplaatsing naar de ouders vanuit een internaat of een opvanggezin. Wanneer het echter gaat om een terugplaatsing vanuit een perspectief-biedend pleeggezin dan doet zich een heel andere situatie voor. Bij een langer durende pleeggezinplaatsing van jonge kinderen ontstaat er immers, hopen we, hechting over en weer en dat maakt dat er gezinsleven ontstaat dat gerespecteerd moet worden. Bij dreigende inbreuk bestaat daarom mijn inziens een recht op een rechtstreekse toegang tot de rechter. Het gaat in deze situatie bovendien om een afweging van belangen tussen twee gezinnen die beide recht hebben op bescherming tegen ongeoorloofde inmenging. Deze belangenafweging is m.i. een typische rechterlijke taak en kan niet aan de GVI worden overgelaten.

De getrapte toegang (gesteld dat deze goed geformuleerd zou zijn) betekent in elk geval een slechtere rechtspositie voor pleegouders dan voor de wetswijziging terwijl de NVvR juist verbetering van de rechtspositie van de pleegouders één van de doelen van de nieuwe OTS-wetgeving noemde. In de Toelichting op de wet van 1995 stelt de minister dat zulks terecht wordt opgemerkt. Een ieders goede bedoelingen ten spijt voldoet de rechtspositie van pleegouders thans niet aan de norm van art. 8 EVRM.

Hoe nu verder?

Er is een evaluatie van de OTS-wetgeving van 1995 in het vooruitzicht gesteld. Daar het resultaat van de huidige formulering door niemand bedoeld is, zal er ongetwijfeld ter zake een wetswijziging komen. Deze zal m.i. onder meer het volgende moeten inhouden:

Conclusie

In afwachting van de wetswijziging stel ik voor om pleegouders op wier gezinsleven met het kind inbreuk dreigt rechtstreeks toegang tot de rechter te verlenen (…..).”

Op grond van de voormelde wetsgeschiedenis en de opvatting van de genoemde auteurs ben ik van mening, dat het hof door de pleegouders ontvankelijk te verklaren in hun verzoek niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met name in de geciteerde MvT (zie ook nog het citaat in punt 2.5.2 hierna) en MvA wordt gesproken van toegang tot de rechter, hoewel dat niet met zoveel woorden in de tekst van art. 1:263 tweede en derde lid BW is terechtgekomen. Mede gelet op art. 8 EVRM (zie de eerste alinea van het citaat uit de MvT in punt 2.3.3) meen ik dat deze omissie overeenkomstig de bedoeling van de wetgever moet worden aangevuld. Subonderdeel (i) van middelonderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 1, subonderdeel (ii), van het middel

Subonderdeel (ii) is gericht tegen rov. 3.4 van de tussenbeschikking, waarin het hof oordeelt dat het beëindigingsbesluit van de gezinsvoogdij-instelling een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb en dat tegen een dergelijk besluit de mogelijkheid van beroep bij de kinderrechter en hoger beroep bij het hof openstaat, die in zoverre optreden als administratieve rechter zoals bedoeld in artikel 1:4, tweede lid, en artikel 8:6 Awb. Dit laatste oordeel is onjuist, aldus het subonderdeel, omdat een besluit als bedoeld in art. 1:263 BW vermeld staat op de in art. 8:5 Awb bedoelde lijst van uitgesloten besluiten (de zogenaamde negatieve lijst).

Een beslissing over uithuisplaatsing als

bedoeld in art. 1:263 is te beschouwen als een

beschikking in de zin van art. 1:3 Awb (zie ook M.

van den Boogaard, De kinderrechter en de

(bestuurs)rechterlijke toets, FJR 1996, p. 200). De

opvatting van het hof dat hij in deze zaak heeft

geoordeeld als administratieve rechter getuigt

echter van een onjuiste rechtsopvatting. Nu

hoofdstuk 8 van de Awb niet van toepassing is op het

onderhavige geschil (zie art. 8:5 Awb jo. Bijlage

bij de Awb, onder A3) is het hof ingevolge art. 1:4,

lid 2 Awb geen administratieve rechter. De

parlementaire geschiedenis vermeldt hier-over het

volgende (MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994,

“Deze leden [van de D66-fractie] vroegen vervolgens waarom de kinderrechter en niet de administratieve rechter beoordeelt of de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling op zorgvuldige wijze zoals uitgewerkt in de Awb tot stand is gekomen. Ook de leden van de SGP-fractie hadden een vraag van deze strekking. De toepasselijkheid van de Awb betreft alleen de totstandkoming van de beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling. Dat betekent dat de regels van de Awb over bijvoorbeeld bekendmaking, het vooraf horen van belanghebbenden en motivering gelden. Als de Awb niet van toepassing zou zijn, zouden die voorschriften naar analogie in de wet opgenomen moeten worden.

De kinderrechter beoordeelt of de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling aan de zorgvuldigheidseisen en andere van de Awb voldoet, daar dit slechts een van de aspecten is die in de procedure aan de orde komen. De kinderrechter heeft daarnaast, of, zo men wil, vooral te beslissen op het verzoek dat de met gezag belast ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder in verband met de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling heeft ingediend. Dat verzoek kan het vervallen verklaren van de aanwijzing betreffen (artikel 259, eerste lid) of het intrekken van een aanwijzing (artikel 260, eerste lid) of de machtiging tot uithuisplaatsing (artikel 263, tweede lid) of een beperking van de contacten (artikel 263a). Dit zijn onderwerpen die tot het terrein van de kinderrechter behoren. De criteria voor de beoordeling van deze verzoeken zijn te vinden in het Burgerlijk Wetboek en in de Wet op de jeugdhulpverlening. Daarom is de kinderrechter in de genoemde artikelen aangewezen als bevoegde rechter. Daar van een beroep op een administratieve rechter geen sprake is, kan zich geen tegenspraak tussen beider beslissingen voordoen.”

De gegrondheid van de klacht leidt echter niet tot cassatie omdat dit oordeel van het hof niet van invloed is op zijn eindoordeel en in zoverre een overweging ten overvloede betreft. De onjuistheid van ’s hofs oordeel wat dit betreft laat bovendien onverlet dat de Awb van toepassing is op door de gezinsvoogdij-instelling genomen besluiten, zodat het hof had te oordelen met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van de Awb (zie M. van de Boogaard, t.a.p., p. 200-201).

Voor wat betreft de klacht in het slot van

subonderdeel (ii) met betrekking tot het nalaten van het aantekenen van bezwaar bij het BJU door de pleegouders, verwijs ik naar punt 2.2.2.

Onderdeel 1, subonderdeel (iii), van het middel

Subonderdeel (iii) klaagt dat de gang naar de kinderrechter op grond van art. 1:263, lid 4, BW alleen maar openstaat indien de kinderrechter wordt verzocht de machtiging tot uithuisplaatsing geheel of gedeeltelijk in te trekken of de duur ervan te bekorten.

Uit de hierna volgende passage uit de MvT (p. 44), waar art. 1:263 wordt toegelicht, volgt dat de klacht faalt. De kinderrechter heeft de mogelijkheid de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling te vernietigen:

“Op dezelfde wijze als waarop een verzoek tot het intrekken van een aanwijzing ingevolge artikel 259 wordt gedaan, zal aan de gezinsvoogdij-instelling kunnen worden verzocht de bevoegdheden die zij op grond van de machtiging heeft, niet, of anders te gebruiken. Ook hier kunnen een ouder, de pleeg- of stiefouder en de minderjarige van twaalf jaar of ouder zich tot de rechter wenden. Ook de ouder die niet het gezag heeft en de minderjarige in het gezin verzorgt en opvoedt kan de verzoeken van artikel 263 doen. De rechter kan de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling vernietigen en kan de machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken of de termijn ervan verkorten. (...)

Het tweede lid aanhef en onder c heeft betrekking op de situatie dat een gezinsvoogdij-instelling, handelend binnen de aan haar verleende machtiging, een minderjarige wil doen verhuizen van de ene voorziening naar een andere. Een ouder, de pleegouder en de minderjarige kunnen de gezinsvoogdij-instelling dan verzoeken af te zien van een zodanige verhuizing en kunnen, indien de instelling dit verzoek afwijst, de rechter verzoeken de machtiging geheel of gedeeltelijk in te trekken.”

Gelet op de bedoeling van de wetgever om de rechtspositie van pleegouders te verbeteren en gelet op het in punt 2.3.2 opgenomen citaat uit de MvT moet mijns inziens worden aangenomen dat door de vernietiging van het besluit van de gezinsvoogdij-instelling tot terugplaatsing van een pleegkind bij de ouders, de verleende machtiging tot uithuisplaatsing doorloopt, terwijl de terugplaatsing door een dergelijke vernietiging geblokkeerd wordt. In deze in ook J. E. Doek, Personen- en familierecht (losbl.) art. 263, aant. 4, die aanneemt dat de kinderrechter ook kan besluiten aan de GVI op te dragen af te zien van de voorgenomen overplaatsing, c.q. de machtiging tot uithuisplaatsing in zoverre kan vernietigen dat deze wordt beperkt tot een uithuisplaatsing bij de pleegouders, met als nadelig gevolg voor de GVI dat de machtiging geen wijziging van de verblijfplaats meer toestaat (behoudens, naar ik aanneem, ingeval van gewijzigde omstandigheden). Een ander uitleg leidt tot een onvolkomen rechtsbescherming van pleegouders. Aldus ook A.C. Quick-Schuijt, FJR 1999/4, p. 76-77.

Wat betreft de mogelijkheid om hoger beroep aan te tekenen tegen een op grond van art. 263 gegeven beslissing van de kinderrechter (aan de orde gesteld in nr. 3.14 van het cassatieverzoekschrift), zij het volgende vermeld. Aanvankelijk sloot het wetsvoorstel hoger beroep uitdrukkelijk uit. De MvT zegt daarover (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 23):

“Hoger beroep tegen de beslissing van de kinderrechter ingevolge de artikelen 259, 260 en 263 is uitgesloten (artikel IV onderdeel F). Dit wordt niet zinvol geacht. De totstandkoming van de beslissingen van de kinderrechter die geen uitvoerende taken meer heeft, is met voldoende waarborgen omgeven. Hetzelfde geldt voor de totstandkoming van aanwijzingen en van de beslissingen die de instelling op verzoek van de ouders, pleegouders en minderjarige moet nemen. Daarbij is nog van belang dat bij gewijzigde omstandigheden intrekking van de aanwijzing of herziening van de beslissing tot uithuisplaatsing van de gezinsvoogdij-instelling kan worden verzocht waarna de kinderrechter opnieuw kan worden benaderd.”

Een amendement bracht daar verandering in (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994,

Onderdeel 2 van het middel

Onderdeel 2 bevat een klacht tegen het door het hof in rov. 3.1 van de tussenbeschik-king gegeven oordeel dat de beschikking van de kinderrechter vernietigd moet worden nu de kinderrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing te verkorten terwijl de pleegouders zulks niet hadden verzocht. Geklaagd wordt dat dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat de pleegouders blijkens rov. 1 van de beschikking van de kinderrechter hebben verzocht “de voorgenomen terugplaatsing van voornoemde minderjarige bij de ouder met gezag door de gezinsvoogdij-instelling te beoordelen” en de kinderrechter geen andere mogelijkheid had dan de machtiging in te trekken of de duur ervan te bekorten.

De klacht faalt. In rov. 3 van haar beschikking heeft de kinderrechter immers overwogen dat het verzoekschrift van de pleegouders inhoudt dat zij het niet eens zijn met de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling waarbij is besloten het bij de pleegouders verblijvende kind aanstaande maandag (5 juli 1999) terug te plaatsen bij de ouders. Dat de pleegouders niet hebben verzocht de machtiging in te trekken of te bekorten behoeft naar mijn mening verder geen betoog.

Dat de kinderrechter meer mogelijkheden heeft dan intrekken of bekorten van de machtiging tot uithuisplaatsing, heb ik betoogd in de nrs. 2.5.2 en 2.5.3.

Onderdeel 3

Dit onderdeel faalt op grond van het betoogde in punt 2.2.1.

Onderdeel 4 bevat een motiveringsklacht gericht tegen rov. 3.6 van de tussenbeschikking van het hof, waarin het heeft geoordeeld dat BJU in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit om [het kind] per 21 september 1999 bij de ouders te plaatsen zonder eerst een onderzoek naar de situatie van de ouders in te stellen.

Het onderdeel faalt. Het betreft hier een oordeel dat in hoge mate feitelijk is en derhalve is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie. Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

Conclusie

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.