Hof 's-Hertogenbosch, 12-04-2018, nr. 200.228.357, 01

Uit de verbroken relatie tussen de moeder en [belanghebbende] zijn geboren:

De moeder en [belanghebbende] zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .

Uit de verbroken relatie die de moeder vervolgens met [partner] heeft gehad, is geboren:

- [minderjarige 3] (hierna te noemen: [minderjarige 3] ), op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .

De moeder is alleen belast met het gezag over [minderjarige 3] .

Sinds 27 maart 2014 staan genoemde kinderen onder toezicht van de GI en sinds 6 oktober 2016 is er sprake van een uithuisplaatsing. [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] verblijven ieder in een ander pleeggezin.

De pleegzorgplaatsing van [minderjarige 1] en [minderjarige 3] wordt begeleid door De Rading.

De plaatsing van [minderjarige 2] wordt begeleid door Spirit pleegzorg.

Inzake de kinderen [familienaam] zijn door de moeder en de GI de afgelopen jaren veel verzoeken gedaan en er zijn veelvuldige beslissingen genomen door verschillende gerechtelijke instanties. Het hof zal volstaan met een uiteenzetting van de voor deze beoordeling relevante beslissingen, feiten en omstandigheden.

I. De beschikking van de rechtbank van 4 juli 2017

De moeder heeft de GI op 21 maart 2017 verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en de kinderen. De rechtbank heeft bij beschikking van 4 juli 2017 overwogen dat de GI niet, althans niet tijdig, op dit verzoek heeft gereageerd en dat dit ingevolge artikel 1:265 lid 4 BW gelijk staat aan een afwijzing van het verzoek. De moeder heeft op basis van artikel 1:264 BW de rechtbank verzocht deze aanwijzing vervallen te verklaren en zij heeft op grond van artikel 1:265f lid 2 BW verzocht om vaststelling van een opbouwende contactregeling met de kinderen eindigend in een

wekelijks contact van zaterdag 9.00 uur tot zondag 18.00 uur voor alle kinderen tezamen. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en, kort gezegd, een opbouwende regeling vastgesteld die vanaf september 2017 uitloopt in een onbegeleid contact tussen de moeder en de drie kinderen gezamenlijk van één weekend in de veertien dagen van zaterdag 11.00 uur tot en met zondag 16.00 uur inclusief een overnachting. De rechtbank heeft tot slot in deze beschikking opgemerkt dat, indien onverhoopt de omgang inhoudelijk om wat voor reden niet loopt, het aan de meest gerede partij is om op grond van artikel 1:265g lid 2 BW een wijziging te vragen.

II. Op 13 juli 2017 heeft de GI een wijzigingsverzoek ingediend bij de rechtbank, omdat de regeling van de beschikking van 4 juli 2017 volgens de GI feitelijk niet uitvoerbaar is vanwege logistieke problemen.

III. Bij de bestreden beschikking (22 augustus 2017) heeft de rechtbank onder analoge toepassing van artikel 265g lid 2 BW de beschikking van 4 juli 2017 gewijzigd en bepaald dat er contact tussen de moeder en de kinderen zal plaatsvinden, kort gezegd, iedere veertien dagen twee uur, van 15.00 uur tot 17.00 uur, in [plaats] onder begeleiding van pleegzorg/de GI. Voor het overige is de beslissing aangehouden.

IV. Vervolgens is het contact tussen de moeder en de kinderen hervat, nadat dat gedurende een periode van ongeveer één jaar niet had plaatsgevonden. Omgang vindt plaats bij SAVE in [vestigingsplaats] en wordt begeleid door Family Support.

V. Bij beschikking van 15 november 2017 heeft de rechtbank bepaald dat er doorgegaan dient te worden met de contactregeling zoals deze is vastgelegd bij de bestreden beschikking, van minimaal één keer per veertien dagen voor minimaal twee uur onder begeleiding van pleegzorg/de GI, bij SAVE in [vestigingsplaats] . De beslissing wordt voor het overige nogmaals aangehouden, tot maart 2018

VI. Bij beschikking van 7 februari 2018, die uitsluitend op [minderjarige 3] ziet, heeft de rechtbank overwogen dat de frequentie van de omgangsregeling met de moeder voor [minderjarige 3] te hoog is en heeft de rechtbank de regeling voorlopig gewijzigd naar één keer per vier weken, minimaal twee uur onder begeleiding.

De moeder kan zich met de beschikking van 22 augustus 2017 niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven. Kort samengevat en voor zover thans relevant voert de moeder het volgende aan:

Grief 1: Ten onrechte heeft de rechtbank de GI ontvankelijk verklaard in haar verzoek van 13 juli 2017. De GI had in hoger beroep moeten gaan van de beschikking van 4 juli 2017 op grond van artikel 1:265f lid 2 BW of had een verzoek moeten indienen bij het hof teneinde de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 4 juli 2017 te schorsen. De rechtbank had artikel 1:265g BW niet analoog mogen toepassen, omdat het in het onderhavig geval gaat om uithuisgeplaatste kinderen waarop uitsluitend artikel 1:265f van toepassing is.

Grief 2: De rechtbank heeft zonder enige motivering een geheel andere omgang bepaald. De moeder verwijst hierbij naar bepalingen van het IVRK en het EVRM, het arrest Neulinger en de Guidelines for the Alternative Care of Children.

De vraag die centraal staat, aldus de moeder, is of de huidige contactregeling in het belang van de kinderen is. Het wijzigingsverzoek van de GI moet als onevenredig en disproportioneel worden gezien. De beslissing van de rechtbank is dat ook. Het perspectief van de kinderen is nog niet bepaald. Voor een eventuele terugkeer naar moeder, is het van groot belang om frequent contact te laten plaatsvinden tussen ouder en kind.

De rechtbank heeft inzake de zorgvuldig gegeven beschikking van 4 juli 2017 uitvoerig een zitting gehouden van enkele uren, waarin besproken is dat de omgang in het weekend moet plaatsvinden, aangezien de moeder werkt. De rechtbank had al eerder op de zitting van 20 juni 2017 uitvoerig besproken dat de moeder en de kinderen elkaar door toedoen van de GI een jaar niet hadden gezien en dat daar per direct een einde aan moest komen en dat er bredere omgang moet komen. De beschikking van 22 augustus 2017, gegeven door een andere rechter dan de vaste rechter in alle voorgaande procedures, is niet in het belang van de kinderen gegeven nu die binnen amper een maand een enorme beperking behelst van de eerder vastgestelde contactregeling, zonder grondslagen en zonder zorgvuldig onderzoek bij de GI. Deze beschikking, die een losse flodder lijkt te zijn, dient te worden vernietigd, waardoor de beschikking van 4 juli 2017 herleeft.

Kort samengevat en voor zover thans relevant, voert de GI in het verweerschrift het volgende aan.

De regeling zoals deze is vastgesteld bij beschikking van 4 juli 2017 bleek onuitvoerbaar, vanwege logistieke en organisatorische problemen die ten tijde van het nemen van de beslissing op 4 juli 2017 niet bij de kinderrechter bekend waren. Beide pleegzorgaanbieders (Spirit en De Rading) vonden de regeling bovendien niet in het belang van de kinderen. Na intensief overleg met de ketenpartners is het niet mogelijk gebleken om de omgang vorm te geven conform de beschikking van 4 juli 2017. Ook Exodus (de reclasseringsinstelling waar de moeder destijds verbleef) is niet toegerust om de omgang op een veilige en verantwoorde wijze te begeleiden. Tevens is het niet haalbaar dat andere hulpinstanties deze omgang begeleiden, aangezien de omgang tijdens de weekenden is bepaald. Met de moeder is het niet mogelijk gebleken om tot alternatieve afspraken te komen. De GI heeft geprobeerd om de moeder uit te leggen dat de vele omgangsmomenten verwarrend en belastend zijn voor de kinderen. De GI heeft ook geprobeerd om de omgang aan te passen naar een frequentie van eenmaal per vier à zes weken. De moeder wilde hier niet aan meewerken en geeft aan juist meer omgang te willen.

Ten aanzien van de eerste grief merkt de GI op dat artikel 1:265g BW de juiste grondslag is om de op 4 juli 2017 getroffen omgangsregeling te wijzigen. Reeds door twee verschillende rechters (bij beschikking van 4 juli 2017 en bij beschikking van 22 augustus 2017) is bepaald dat op grond van dit artikel een verzoek tot wijziging van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling kan worden gedaan. Er is geen sprake van een verkapt hoger beroep. Na de zitting van 4 juli 2017 hadden zich feiten en omstandigheden voorgedaan die maakten dat de omgangsregeling onuitvoerbaar was. Het is bovendien de keuze van de GI welk rechtsmiddel er wordt ingezet.

Ten aanzien van de tweede grief stelt de GI dat er wel degelijk gronden aanwezig waren om de omgang te beperken. De belangen van de kinderen verzetten zich tegen de bij beschikking van 4 juli 2017 vastgestelde omgangsregeling. Begeleiding van de moeder en de kinderen is noodzakelijk om de omgang op een veilige en verantwoorde wijze vorm te geven. Spirit gaf op 11 juli 2017 aan zich grote zorgen te maken over de impact van de omgangsregeling op [minderjarige 2] en zag deze regeling als beschadigend voor hem. De Rading vond de bezoekregeling te belastend en niet in het belang van de kinderen. Nu het perspectief van de kinderen nog niet duidelijk is, veroorzaakte deze intensieve regeling onduidelijkheid en verwarring. Voor [minderjarige 3] is de frequentie te hoog. Zij laat bij pleegouders steeds meer stress gerelateerde klachten zien, zoals onrust en prikkelbaarheid. De Rading achtte de omgangsregeling voor [minderjarige 3] onverantwoord.

De raad heeft ter zitting verklaard dat er kan worden gediscussieerd over de ontvankelijkheid; de wetgever heeft immers met een reden onderscheid gemaakt tussen artikel 1:265f BW en 1:265g BW. Deze wegen door elkaar bewandelen, geeft de raad geen correct gevoel. Het is echter dankzij de beschikking van 22 augustus 2017 dat na een periode van een jaar het contact tussen de moeder en de kinderen weer is hervat. Als deze beschikking niet was gegeven, was het mogelijk nog verder spaak gelopen na de beschikking van 4 juli 2017. Hoewel de moeder niet tevreden is met de frequentie, kan zij nu wel haar kinderen zien.

Omdat er nog onderzoeken lopen en de procedure nog niet is afgerond, kan de raad nu geen standpunt innemen over welke omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen is.

Ten aanzien van de eerste grief met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van de GI in verband met de toepassing van artikel 1:265g BW oordeelt het hof als volgt.

De moeder maakt een strikt onderscheid tussen de artikelen 1:265f BW en 1:265g BW. Zij is van mening dat er beslist had moeten worden op basis van artikel 1:265f BW, omdat dit artikel ziet op contact tussen een ouder en een kind dat uithuisgeplaatst is. Volgens haar is artikel 1:265g BW ten onrechte toegepast, omdat dit artikel uitsluitend betrekking heeft op een contactregeling tussen een ouder en een kind binnen het kader van een ondertoezichtstelling.Het hof constateert dat de rechtbank in de beschikking van 4 juli 2017 op grond van artikel 1:265f BW een contactregeling heeft vastgesteld en daarbij heeft opgemerkt dat als de regeling niet loopt de meest gerede partij op grond van artikel 1:265g, tweede lid, BW om een wijziging kan vragen. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de contactregeling gewijzigd op grond van een analoge toepassing van artikel 1:265g, tweede lid, BW.

De vraag die voorligt is derhalve of een op grond van artikel 1:265f BW vastgestelde regeling kan worden gewijzigd op grond van artikel 1:265g BW.

Voor zover relevant, luidt het wettelijk kader als volgt:

Artikel 1:265f BW

Lid 1. Voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarige, kan de gecertificeerde instelling voor de duur daarvan de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken.

Lid 2. De beslissing van de gecertificeerde instelling geldt als een schriftelijke aanwijzing. Artikel 264 (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002656&boek=1&titeldeel=14&afdeling=4&artikel=264&z=2018-01-01&g=2018-01-01) en artikel 265 (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002656&boek=1&titeldeel=14&afdeling=4&artikel=265&z=2018-01-01&g=2018-01-01) zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

Artikel 1:265g BW

Lid 1. Voor de duur van de ondertoezichtstelling kan de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

Lid 2. Op het verzoek van een met het gezag belaste ouder, een omgangsgerechtigde, de minderjarige van twaalf jaar of ouder en de gecertificeerde instelling kan de kinderrechter de in het eerste lid genoemde beslissing wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het onderhavige geval terecht artikel 1:265g BW heeft toegepast, om de volgende redenen.

De wet biedt naar zijn bewoordingen geen aanknopingspunten voor de GI om een wijziging van een op grond van artikel 1:265f BW door de kinderrechter vastgestelde contactregeling te verzoeken. De wetgever heeft kennelijk niet in deze situatie voorzien. Voorts volgt uit HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0261 dat de GI gebonden is aan de beslissing van de kinderrechter in die zin dat de GI een door de rechtbank vastgestelde contactregeling niet kan aantasten door het geven van een schriftelijke aanwijzing.

De vraag is dan welke mogelijkheden de GI in dit geval heeft, indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot wijziging van een eerder door de kinderrechter vastgestelde contactregeling. De GI kan in appel gaan tegen een door de rechtbank vastgestelde contactregeling en om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad vragen, maar dit is niet de enige optie voor de GI. Reeds hierom niet, omdat indien in beroep gaan de enige optie zou zijn, de GI met lege handen zou staan indien er na afloop van de appeltermijn aanleiding ontstaat in het belang van het kind de eerder vastgestelde contactregeling te wijzigen. Tot de taken en verantwoordelijkheden van de GI behoort in het belang van het kind onder meer het houden van toezicht op de minderjarige en het bevorderen van de gezinsband tussen de ouder en de minderjarige, zoals neergelegd in artikel 1:262 BW. De verplichting de gezinsband te bevorderen impliceert echter niet alleen dat contact tussen het kind en de ouder wordt bevorderd, maar ook dat het recht op omgang onder omstandigheden in het belang van het kind kan worden beperkt.

Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat de kinderrechter het laatste woord heeft in omgangskwesties, dient de GI naar het oordeel van het hof gedurende de looptijd van een kinderbeschermingsmaatregel, derhalve ook bij een uithuisplaatsing, steeds de mogelijkheid te hebben een verzoek tot wijziging van een door de kinderrechter vastgestelde contactregeling in te dienen bij de rechtbank. Naar het oordeel van het hof valt deze bevoegdheid rechtstreeks aan artikel 1:265g BW te ontlenen. Van strijd met art. 8 lid 2 EVRM is dan ook geen sprake, nu artikel 1:265g BW hiervoor de wettelijke grondslag biedt.Het hof wijst voorts op HR19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943, m.nt. S.F.M. Wortmann (en de bijbehorende conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2017:226), waaruit volgt dat de verantwoordelijkheid die de GI heeft ten aanzien van de omgang van de minderjarige in beginsel het recht meebrengt om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen dan wel wijzigen. Verder wijst het hof nog op de literatuur (zie M.R. Bruning, Groene Serie Kluwer, Personen en familierecht, artikel 1:265g BW, aantekening 4, en het artikel van B. Laterveer, “Kinderbeschermingsmaatregelen in combinatie met omgang”, FJR 2017/45, onder punt 3 en 11).

Hiermee faalt de eerste grief van de moeder. De GI is derhalve ontvankelijk in haar verzoek van 13 juli 2017. Grief 1 faalt.

Ten aanzien van de tweede grief stelt het hof voorop dat op grond van vaste jurisprudentie volgt dat de moeder op grond van artikel 8 EVRM belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van de bestreden beschikking inzake de contactregeling, ook al ziet die op een zeer beperkte periode, namelijk van 1 september 2017 tot en met 27 oktober 2017, die thans ruimschoots is verstreken en er inmiddels ook opnieuw uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissingen zijn gegeven over de contactregeling tussen de moeder en de kinderen (zie de beschikking van 15 november 2017 en de beschikking van 7 februari 2018 voor wat betreft [minderjarige 3] ) en de contacten tussen de moeder en de kinderen thans plaatsvinden op basis van de beschikkingen die ná 22 augustus 2017 zijn gegeven.

Het hof stelt vast dat het verzoek van de GI tot beperking van de omgang tussen de moeder en de kinderen slechts negen dagen na de beschikking van 4 juli 2017 is ingediend en dat de rechtbank dit verzoek vervolgens heeft toegewezen. De GI heeft echter wel onderbouwd dat zij de regeling heeft geprobeerd uit te voeren in samenspraak met de ketenpartners, dat de regeling onuitvoerbaar was vanwege praktische en organisatorische belemmeringen, en dat beide pleegzorgaanbieders Spirit en de Rading hebben aangegeven dat de op 4 juli 2017 vastgestelde contactregeling niet in het belang van de kinderen is. Uit de bestreden beschikking volgt uit rechtsoverweging 5.11 dat de rechtbank het standpunt van de GI dat de eerder vastgestelde contactregeling onuitvoerbaar was, heeft gevolgd en om die reden een andere regeling heeft vastgesteld. Het hof is van oordeel dat een wijzigingsverzoek zeer kort na een door de rechter vastgestelde contactregeling op zichzelf opmerkelijk is, maar dat een dergelijk wijzigingsverzoek in geval van praktische onuitvoerbaarheid van de eerder door de rechter vastgestelde contactregeling tegemoet kan komen aan de gerechtvaardigde belangen van de minderjarigen en de moeder om zo spoedig mogelijk tot een wél uitvoerbare contactregeling te komen. Voorts blijkt uit de reacties van de pleegzorgaanbieders Spirit en de Rading dat de eerder vastgestelde contactregeling te belastend werd geacht voor de kinderen en bij hun verwarring veroorzaakt nu het perspectief van de kinderen nog onduidelijk was. Gelet hierop acht het hof het wijzigingsverzoek van de GI niet disproportioneel en de gewijzigde contactregeling in het belang van de kinderen. Het feit dat de contactregeling na de bestreden beschikking vlot op gang is gekomen is gekomen bevestigt het hof in zijn oordeel.

Hiermee faalt ook de tweede grief. De overige punten behoeven geen bespreking meer.

Beslist dient te worden als volgt.