HR, 05-02-2016, nr. 14/06068

Het cassatieberoep van de Rabobank richt zich volgens de dagvaarding (p. 3-4) tegen de (hiervoor onder 1.9 weergegeven) rechtsoverwegingen 3.18 en 3.19 (vgl. s.t., nr. 10). Op de keper beschouwd lijkt echter met name te worden opgekomen tegen het oordeel in rov. 3.18 (slot) dat, gelet op de negatieve boedel, allereerst de kosten van vereffening en executie dienen te worden betaald en in zoverre Rabobank in ieder geval het salaris en de verschotten van de curator dient voor te laten gaan (s.t., nr. 13).

Inzet van het cassatieberoep is dat in het geval van een negatieve boedel de preferente boedelvordering van de (ex) pandhouder voorgaat op de salarisvordering van de curator voor zover dat nodig is om te voorkomen dat de curator profiteert van zijn eigen onrechtmatig handelen (s.t., nr. 37).

Het middel omvat zes onderdelen, die even zovele ‘routes’ schetsen om het gewenste resultaat te bereiken (s.t., nr. 43).

Onderdeel 1 betoogt dat voor zover sprake is van een dusdanig negatieve boedel dat de boedelvordering van Rabobank ondanks haar hoge voorrang (arrest, rov. 3.17) niet (geheel) voldaan kan worden wanneer vooraf het salaris en de verschotten van de curator in mindering worden gebracht, op de regel uit het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305) een uitzondering moet worden gemaakt voor zover het gaat om de verdeling van de opbrengst van de door de curator onrechtmatig geïnde vorderingen waarop het pandrecht van Rabobank rustte (vgl. s.t., nr. 43). Het andersluidende oordeel van het hof heeft tot gevolg dat het onrechtmatig handelen van de curator wordt beloond in de zin dat zijn salaris en verschotten betaald worden uit de opbrengst van de onrechtmatig geïnde vorderingen, terwijl die opbrengst bij gebreke van onrechtmatig handelen door de curator niet (of hoogstens bij wijze van surplus na verhaal door de pandhouder) ter dekking van zijn salaris en verschotten beschikbaar zou zijn geweest. Dit geldt a fortiori voor zover het gaat om het salaris en de verschotten van de curator die zijn gemoeid met het voeren van de onderhavige procedure, waaronder het voeren van het door het hof terecht verworpen standpunt dat Rabobank geen pandrecht zou hebben op de litigieuze vorderingen. Door dit een en ander te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

Volgens onderdeel 2 heeft Rabobank als (voormalig) zekerheidsgerechtigde een goederenrechtelijk geaarde ('separatistische') aanspraak op de opbrengst van de verpande vorderingen.14.Wanneer sprake is van een dusdanig negatieve boedel dat het salaris en de verschotten van de curator niet uit het overige boedelactief kunnen worden voldaan, behoort de curator vanwege deze goederenrechtelijk geaarde aanspraak van Rabobank de opbrengst van de verpande vordering geheel af te dragen aan Rabobank zonder op die opbrengst vooraf zijn salaris en verschotten in mindering te brengen (vgl. s.t., nr. 43). Door dit een en ander te miskennen zou het hof hebben blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3 betoogt dat, gelet op de omstandigheid dat Rabobank daardoor een boedelvordering met de aan haar pandrecht verbonden voorrang heeft, Rabobank pas daadwerkelijk schade lijdt ten gevolge van de onrechtmatige inning van de aan Rabobank verpande vorderingen, indien en voor zover de curator zou besluiten de boedelvordering van Rabobank niet te voldoen, omdat de boedel na inhouding van zijn salaris en verschotten leeg is. Juist die inhouding zou tot onrechtmatig veroorzaakte schade van Rabobank leiden. Om deze reden moet de curator inhouding van zijn salaris en verschotten achterwege laten voor zover het gaat om het uitbetalen van de opbrengst van de onrechtmatig geïnde vorderingen. De curator moet op grond van art. 3:296 BW veroordeeld worden om de opbrengst van de onrechtmatige geïnde vorderingen zonder aftrek van zijn salaris en verschotten aan Rabobank af te dragen, teneinde te voorkomen dat de onrechtmatige daad van de curator tot schade bij Rabobank leidt. In ieder geval dient de curator de (toekomstige) schade van Rabobank op grond van art. 6:103 BW in natura te vergoeden door af te zien van het vooraf inhouden van zijn salaris en verschotten op de opbrengst van de onrechtmatige geïnde vorderingen (vgl. s.t., nr. 43). Door dit een en ander te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel.

Volgens onderdeel 4 zou de boedel door het onrechtmatig handelen van de curator ongerechtvaardigd worden verrijkt indien de curator het recht zou hebben, zoals het hof ten onrechte heeft geoordeeld, om zijn salaris en verschotten te voldoen uit de opbrengst van de verpande vorderingen en vervolgens tot de conclusie te komen dat de boedel leeg is, zodat Rabobank als crediteur van een boedelvordering met de aan haar pandrecht verbonden voorrang (geheel of gedeeltelijk) onbetaald blijft. Deze ongerechtvaardigde verrijking behoort te worden voorkomen dan wel ongedaan gemaakt, doordat de curator het recht wordt ontzegd zijn salaris en verschotten vooraf uit die opbrengst te voldoen (vgl. s.t., nr. 43). Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 5 klaagt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat in het onderhavige geval de regel uit het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger toegepast zou moeten worden voor zover het gaat om de verdeling van de opbrengst van de door de curator onrechtmatig geïnde vorderingen waarop het pandrecht van Rabobank rustte (vgl. s.t., nr. 43). Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid immers onaanvaardbaar dat de curator voordeel zou hebben van het onrechtmatig innen van deze vorderingen, doordat de opbrengst van deze vorderingen wordt gebruikt om zijn salaris en verschotten te voldoen. Daardoor zou de curator voor zijn onrechtmatig gedrag worden beloond. Dit geldt a fortiori voor zover het gaat om het salaris en de verschotten van de curator die zijn gemoeid met het voeren van de onderhavige procedure, waaronder het voeren van het door het hof terecht verworpen standpunt dat Rabobank geen pandrecht zou hebben op de litigieuze vorderingen. Ook dit zou het hof hebben miskend.

Onderdeel 6 betoogt dat, voor zover het hof de in de onderdelen 1 tot en met 5 genoemde rechtsregels niet heeft miskend, zijn oordeel dat Rabobank het salaris en de verschotten van de curator voor moet laten gaan, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is (vgl. s.t., nr. 43). Uit het thans meest recente voorlopig financieel eindverslag d.d. 4 september 2014 blijkt dat het totaal van de onrechtmatig geïnde vorderingen EUR 33.368,66 bedraagt, dat het totaal van de baten EUR 53.083,87 bedraagt en dat het voorschot salaris curator EUR 50.300,87 bedraagt. Deze toestand van de boedel betekent dat ’s hofs oordeel dat uit de opbrengst van de onrechtmatig geïnde vorderingen waarop het pandrecht van Rabobank rustte, eerst het salaris en de verschotten van de curator moeten worden voldaan, tot gevolg heeft dat het salaris van de curator grotendeels (namelijk voor meer dan 62%) wordt voldaan uit de opbrengst van de door de curator onrechtmatig geïnde vorderingen. Het gevolg van ’s hofs oordeel zal zelfs zijn dat het salaris en de verschotten van de curator die gemoeid zijn met het voeren van de onderhavige procedure, waaronder het voeren van het door het hof terecht verworpen standpunt dat Rabobank geen pandrecht zou hebben op de litigieuze vorderingen, uit de opbrengst van de onrechtmatig geïnde vorderingen ten koste van Rabobank zal worden voldaan. In het licht van deze feiten en omstandigheden, die uit de processtukken c.q. de openbare faillissementsverslagen blijken, is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel dat Rabobank het salaris en de verschotten van de curator voor moet laten gaan.

Bij de beoordeling van deze klachten kan het volgende voorop worden gesteld.

In de aangevallen overweging aan het slot van rov. 3.18 heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de regels die besloten liggen in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger.15.Daarin heeft Uw Raad overwogen:

“3.5 (…) zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, [moeten] die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld (…) worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste (…) bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden (…) – in het (…) stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren (…)”

Hieruit volgt dat in geval van een negatieve boedel een verdeling onder de boedelcrediteuren plaatsvindt op basis van de gewone rangordebepalingen (vgl. art. 3:277 BW): de boedelcrediteuren worden, na voldoening van de kosten van executie en vereffening (het salaris en de verschotten van de curator daaronder begrepen), uit de aldus verkregen netto-opbrengst van de activa na evenredigheid van ieders vordering voldaan, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.16.De aangevallen overweging is derhalve in zoverre in overeenstemming met geldend recht.

In rov. 3.19 heeft het hof vervolgens Rabobank een ‘superboedelvordering’ als bedoeld in het arrest Ontvanger/Hamm q.q.17.ontzegd. Het hof heeft dat aldus gemotiveerd dat het met de rechtbank – kennelijk verwijzend naar rov. 4.24 van het rechtbankvonnis18.– van oordeel is dat de curator niet het recht kan worden ontzegd om zijn betwisting van het pandrecht van de bank aan de rechter voor te leggen en dat het in het systeem van de Faillissementswet niet past dat indien de curator in rechte in het ongelijk wordt gesteld, de daaruit voortvloeiende vordering geheel buiten de boedel om wordt afgedaan. Deze motivering als zodanig wordt in cassatie niet betwist.

De uitkomst van rov. 3.19 sluit aan bij hetgeen volgt uit het arrest van Uw Raad van 30 oktober 2009 inzake Hamm q.q./ABN AMRO19., in het bijzonder rov. 4.3.3. Overzichtelijkheidshalve citeer ik ook de voorgaande overwegingen (met door mij toegevoegde onderstreping):

“4.3.1. Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 […]/BLG Hypotheekbank). Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.”

In zijn conclusie voor het arrest was mijn ambtgenoot Wuisman uitgebreid ingegaan op de rechten van een houder van een pandrecht ten aanzien van hetgeen de curator ten onrechte heeft geïnd.20.Hoewel de omstandigheden – verrijking van de boedel als gevolg van een onrechtmatig handelen van de curator – geheel op zichzelf beschouwd wel steun bieden voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het volgens hem toch niet opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als supervorderingen moeten worden opgevat, lijkt hem toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens tegenstrijdige belangen, terwijl de financiële middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een aanpak op basis van “hard and fast rules”.

Hij wijst erop dat in de arresten Ontvanger/Hamm q.q.21., Komdeur q.q./Nationale Nederlanden22.en Van der Werf q.q./BLG23.de Hoge Raad er overigens ook zelf blijk van geeft zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering. In het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden speelde naast het gegeven dat een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het tot die betaling gekomen was door een onrechtmatig handelen van de curator q.q.. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet volgens Wuisman toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die én niet bedoeld is én niet te maken heeft met een verhouding van degene die betaald heeft met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt volgens Wuisman niet in te zien dat aan de vordering van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van superboedelvordering zou toekomen. Hij komt tot de conclusie dat de onregelmatige inning van de curator leidt tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal worden gezocht.

Voornoemd arrest inzake Hamm q.q./ABN AMRO heeft in de literatuur verschillende bezwaren opgeroepen.

Struycken en Van Zanten vragen zich af waarom de Hoge Raad de toekenning van een superboedelschuld wel gerechtvaardigd vindt in Ontvanger/Hamm q.q.-achtige gevallen, maar niet in situaties zoals aan de orde in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden en Hamm q.q./ABN AMRO. Indien men meent dat het onredelijk is dat de curator en de overige boedelschuldeisers profiteren van het feit dat een derde bij vergissing een betaling ten gunste van de faillissementsrekening verricht, dan zou dat a fortiori moeten gelden voor het geval dat de curator de betaling van een – al dan niet stil verpande – vordering op onrechtmatige wijze afdwingt. In het licht van het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger lijkt Struycken en Van Zanten de conclusie onvermijdelijk dat de vordering van de (voormalig) pandhouder in geval van onrechtmatige inning in rang bij het salaris van de curator is achtergesteld. Weliswaar bestond de boedelvordering met rang van pand ten tijde van het wijzen van het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger nog niet, maar zij achten niet aannemelijk dat de Hoge Raad een uitzondering op de in dit arrest besloten liggende regels heeft willen creëren zonder daar ook maar een woord aan te wijden, mede gezien het eerdere pleidooi in de literatuur voor een vorm van achterstelling van het salaris. Zij achten de conclusie dat het salaris van de curator voorgaat, niet erg bevredigend. Op deze wijze wordt de curator die inbreuk maakt op de positie van de pandhouder daarvoor immers beloond.24.

Faber signaleert in zijn noot onder het thans in cassatie bestreden arrest dat het oordeel van het hof in overeenstemming is met het geldende recht, maar helaas wel leidt tot het ongerijmde resultaat dat de curator aldus kan profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen en zijn salaris voldaan kan krijgen uit de gelden die door zijn onrechtmatig handelen ten onrechte in de boedel zijn gevloeid. De pandhouder die daardoor een deel van zijn vordering niet vergoed krijgt, zou voor het ontbrekende deel zijn aangewezen op een vordering tot schadevergoeding jegens de curator pro se, aangenomen dat er in het concrete geval een grond voor persoonlijke aansprakelijkheid bestaat. Is de curator persoonlijk aansprakelijk voor de geleden schade, dan is het moeten voeren van twee procedures, één tegen de curator q.q. en één tegen de curator pro se, omslachtig. Is de curator persoonlijk niet aansprakelijk, dan is de uitkomst ongewenst, omdat de curator ten koste van de pandhouder persoonlijk voordeel heeft van zijn eigen onrechtmatige daad. De Hoge Raad had er zijns inziens beter aan gedaan de lijn die hij met het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft ingezet, welk arrest betrekking heeft op een onverschuldigde betaling die tevens een onmiskenbare vergissing is, door te trekken naar een geval als het onderhavige en te beslissen dat de curator gehouden is de onrechtmatig geïnde gelden, ten belope van de door de pandhouder geleden schade, onverkort aan hem door te betalen.25.

Vriesendorp werpt in het kader van een bespreking van het arrest van 6 februari 2015 (Welage q.q./Rabo Hart van Brabant)26.de vraag op naar de positie van de pandhouder indien de curator, zulks met misbruik van zijn bevoegdheden ex art. 58 Fw, tot uitwinning van verpande goederen overgaat en de opbrengst op de faillissementsrekening stort. Indien de ten onrechte buitenspel geplaatste separatist dan op de voet van de arresten van de Hoge Raad inzake De Ranitz q.q./Ontvanger en Hamm q.q./ABN AMRO hoort te wachten tot eerst het salaris en de verschotten van de curator zijn voldaan, zou dit volgens Vriesendorp tot het ongerijmde resultaat leiden dat een curator die misbruik maakt van zijn bevoegdheden van artikel 58 Fw, daar uiteindelijk toch door gebaat zou worden. Dit klemt temeer waar de verkoop door de curator tot extra werkzaamheden – en daarmee verhoging van het salaris – leidt. Dan is er sprake van ‘insult to injury’: niet alleen moet de separatist met lede ogen aanzien dat hem door de onterechte termijnstelling een exclusief verhaalsobject is ontnomen, maar bovendien dat de hiermee gepaard gaande – extra – kosten van de curator ook nog eens in mindering op die opbrengst mogen worden gebracht.

Vriesendorp betoogt voorts dat de door de Hoge Raad in Hamm q.q./ABN AMRO aangewezen route – waarbij de pandhouder op grond van het pandrecht voorrang heeft voor zijn boedelvordering tot afdracht van door de curator onrechtmatig geïnde bedragen – tot het curieuze en in zijn ogen onaanvaardbare resultaat leidt dat de curator met een beroep op de rangorde zoals door de Hoge Raad in De Ranitz q.q./Ontvanger is overwogen, toch eerst zijn salaris en verschotten aan zichzelf zou mogen uitkeren. Alleen als er dan nog een restant is, moet hij tot uitkering daarvan aan de pandhouder overgaan. Naar analogie met het arrest van 6 februari 2015 maakt de curator dan misbruik van zijn bevoegdheid (tot het bij voorrang voldaan krijgen van zijn salaris en verschotten) door zijn eigen belang boven dat van de gepasseerde pandhouder te stellen. Analoog aan de kernoverwegingen (rov. 3.4-5) uit Ontvanger/Hamm q.q. kan gesteld worden dat dan de curator als ene (hoog preferente) boedelschuldeiser ongerechtvaardigd verrijkt zou worden ten koste van de gedupeerde stil pandhouder als andere (strikt genomen lager gerangschikte) boedelschuldeiser. Evenals bij Ontvanger/Hamm q.q., waarbij de onverschuldigde betaler als – lager gerangschikte concurrente – boedelschuldeiser bij de negatieve boedel achter het net dreigde te vissen en dit onwenselijke resultaat door de Hoge Raad is geredresseerd, moet dit volgens hem ook gebeuren bij de vordering tot afdracht van onrechtmatig door de curator geïnde stil verpande vorderingen.

Praktisch gezien zullen banken/pand- of hypotheekhouders – zo nodig in kort geding – voortaan moeten vorderen dat curatoren onmiddellijk ieder bedrag waarover geschil bestaat op een depotrekening buiten de boedel moeten onderbrengen om te voorkomen dat de curator bij een uiteindelijk negatieve boedel en verlies van het geschil dat bedrag toch zou mogen gebruiken om zijn salaris te voldoen, zelfs als vaststaat dat hij (q.q.) onrechtmatig heeft gehandeld.

Zou men vasthouden aan de absolute voorrang voor de curator voor zijn salaris en verschotten, dan doemen nog meer curieuze – en volgens Vriesendorp onaanvaardbare – gevolgen op. Hij noemt onder meer het voorbeeld van de curator die andermans goederen verkoopt en levert aan een niets vermoedende derde en de opbrengst daarvan op de faillissementsrekening ontvangt. Als de curator geen ernstig persoonlijk verwijt te maken valt, zal er niet snel sprake zijn van een aansprakelijkheid pro se. De benadeelde heeft dan wel een – concurrente – boedelvordering op de curator (q.q.) tot vergoeding van de schade. Zou die derde dan bij een negatieve boedel ook moeten wachten tot er iets overblijft nadat de curator zichzelf zijn salaris – mede voor verkoopactiviteiten waarmee ten onrechte opbrengst op de faillissementsrekening is beland – heeft uitgekeerd?27.

Ook Van Andel vindt de uitkomst van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO niet bevredigend. Onrechtmatig handelen dient niet beloond te worden, zeker niet als het om handelen van een door de rechtbank aangestelde en onder toezicht van een rechter-commissaris functionerende curator met een publieke taak gaat. Men kan tegenwerpen dat dergelijk handelen niet beloond wordt zolang dat handelen van de curator ook als een onrechtmatige daad pro se kwalificeert, maar die tegenwerping raakt niet de kern van de zaak, alleen daarom al niet omdat niet ieder onrechtmatig handelen q.q. tevens onrechtmatig handelen pro se impliceert. De kern van de zaak is dat, door de vordering uit hoofde van onrechtmatig verwerven van actief door de curator in zijn algemeenheid als een concurrente boedelvordering aan te merken, in geval van een negatieve boedel de overige boedelschuldeisers, inclusief de curator zelf met zijn salarisvordering, profiteren van het onrechtmatig handelen van degene die te hunnen behoeve de (negatieve) boedel vereffent, zulks ten nadele van de derde jegens wie onrechtmatig gehandeld wordt. Dat is, volgens Van Andel, aanmerkelijk onbillijker dan het toekennen van (slechts) een concurrente boedelvordering aan degene die door zijn eigen fout onverschuldigd aan de boedel betaalt.28.

Volledigheidshalve merk ik op dat in de literatuur ook kritiek is geuit op het creëren van een preferente boedelvordering ten behoeve van de benadeelde pandhouder. Met name wordt betoogd dat niet valt in te zien dat een dergelijke figuur, zoals overwogen, in het verlengde ligt van het arrest Mulder q.q./CLBN en dat niet duidelijk is waarop de boedelvordering met de aan het pandrecht verbonden voorrang is gegrond.29.

Inzet van het cassatieberoep is, als reeds opgemerkt, dat moet worden voorkomen dat in het geval van een negatieve boedel de curator voor wat betreft de voldoening van zijn salarisvordering profiteert van eigen onrechtmatig handelen, zulks ten nadele van de voldoening van de preferente boedelvordering van de (ex) pandhouder (vgl. s.t., nr. 37).

Daartoe wordt, hoewel het middel daar strikt genomen niet op aanstuurt, Uw Raad uitgenodigd om terug te komen van de beslissing in Hamm q.q./ABN AMRO en de (ex) pandhouder wel een superboedelvordering als bedoeld in Ontvanger/Hamm q.q. toe te kennen. Volgens de toelichting is dat echter niet noodzakelijk en volstaat reeds de minder vergaande oplossing van een uitzondering op de regel uit De Ranitz q.q./Ontvanger (s.t., nr. 39).

Zowel het toekennen van een superboedelvordering als het aannemen van een voorrangsrecht voor de pandhouder ten opzichte van het salaris van de curator zou neerkomen op een doorbreking van het preferentiestelsel zoals neergelegd in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger. Hoe aansprekend het argument ook moge zijn dat de curator een verkeerde prikkel krijgt indien hij met het actief innen van de vordering een basis vergaart voor zijn eigen salaris, dat is mijns inziens niet voldoende reden om het bestaande preferentiestelsel los te laten en de pandhouder een superboedelvordering toe te kennen.30.Ik teken daarbij aan dat Uw Raad weliswaar eerder een opening lijkt te hebben gelaten voor het aanvaarden van een superboedelvordering in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden31., maar er in verschillende arresten blijk van heeft gegeven zeer terughoudend te willen zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering en in Hamm q.q./ABN Amro een superboedelvordering voor een situatie als de onderhavige zelfs uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.32.Ik sluit op dat punt aan bij het hiervoor onder 2.7 weergegeven betoog van mijn ambtgenoot Wuisman en het arrest van Uw Raad.

Ik voorzie ook nieuwe afgrenzingsproblemen met andere casusposities waarin de curator q.q. onrechtmatig handelt. Naast het geval in het genoemde arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (afgedwongen betaling) kan worden gedacht aan de voorbeelden die Kortmann heeft genoemd, zoals door de curator gepleegd bedrog en ongeoorloofde vergelijkende reclame.33.Ook kan worden gedacht aan gevallen waarin het onrechtmatig handelen van de curator q.q. slechts indirect of helemaal niet34.in een opbrengst voor de boedel resulteert.

Deze argumenten tegen het aannemen van een superboedelvordering kunnen mutatis mutandis ook worden ingebracht tegen de door het middel verdedigde minder vergaande oplossing, bestaande uit een voorrang voor de (ex) pandhouder ten opzichte van de salarisvordering van de curator.

Waar Uw Raad in het arrest Hamm q.q./ABN AMRO enerzijds een concurrente en een preferente boedelvordering aan de pandhouder heeft toegekend en anderzijds een superboedelvordering zoals in Ontvanger/Hamm q.q. uitdrukkelijk heeft afgewezen, is zulks ongetwijfeld geschied tegen de achtergrond van het in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger geschetste preferentiestelsel, de aan de salarisvordering van de curator verbonden voorrang daaronder begrepen. Een eventueel minder welgevallig geacht resultaat van het aldus door Uw Raad opgebouwde systeem is mijns inziens geen goede reden om dit systeem los te laten35., temeer nu ik denk dat er andere oplossingen zijn om de scherpe randen van dit systeem bij te schaven.

Uw Raad oordeelde immers in het arrest Hamm q.q./ABN AMRO dat bij onrechtmatige inning van de verpande vorderingen door de curator persoonlijke aansprakelijkheid zijnerzijds aan de orde kan zijn indien daarvoor gronden zijn. Van Hees merkt op dat de laatste clausulering overbodig lijkt. Gelet op de nauwkeurige voorschriften die de Hoge Raad heeft gegeven ten aanzien van de inning van stil verpande vorderingen zal de curator die zich daar niet aan houdt al snel handelen in strijd met hetgeen in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Daarmee is zijn persoonlijke aansprakelijkheid volgens Van Hees gegeven.36.Ook Steneker en Tuil betogen dat bij overtreding van de concrete regels die de Hoge Raad de curator met betrekking tot de inning van verpande vorderingen heeft gegeven, snel kan worden aangenomen dat de curator die ze negeert niet overeenkomstig de norm voor een zorgvuldig curator handelt en aansprakelijk is voor de schade van de pandhouder.37.Hoewel Struycken en Van Zanten de vraag stellen of steeds aan de strenge vereisten voor privé aansprakelijkheid zal zijn voldaan (welke aansprakelijkheid ultimum remedium dient te zijn) en, in navolging van Van Galen38., betogen dat de uitkomst van een belangenafweging binnen de boedel primair zou moeten worden gerealiseerd door middel van regels die ten aanzien van de boedel gelden, kunnen zij zich anderzijds voorstellen dat de lat voor aansprakelijkheid pro se lager wordt gelegd in alle gevallen waarin onrechtmatig handelen leidt tot vergroting van het voor de curator beschikbare boedelactief.39.

Ik zou mij bij deze gedachte willen aansluiten. Gegeven het arrest Hamm q.q./ABN AMRO lijkt mij de systematisch meest zuivere oplossing van het voorliggende probleem dat de lat voor privé aansprakelijkheid van de curator bij onrechtmatige inning van verpande vorderingen niet te hoog wordt gelegd. Volgens Rabobank heeft zij abusievelijk geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van de tegen de curator pro se ingestelde vorderingen (nr. 19 s.t.). Tegen de achtergrond van het voorgaande zou dit wellicht geen onbegaanbare weg zijn geweest, mede gelet op het feit dat Rabobank heeft gesteld dat de curator niet bereid is geweest de opbrengst van de verpande vorderingen te separeren in afwachting van de uitkomst van de inhoudelijke discussie over het bestaan van het pandrecht van de bank.40.41.

Zoals Vriesendorp42.suggereert, kunnen banken/pand- of hypotheekhouders daarnaast – zo nodig in kort geding – vorderen dat weigerachtige curatoren onmiddellijk ieder bedrag waarover geschil bestaat op een depotrekening buiten de boedel onderbrengen om op die manier te voorkomen dat de curator bij een uiteindelijk negatieve boedel en verlies van het geschil dat bedrag toch zou mogen gebruiken om zijn salaris te voldoen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de onderdelen 1, 3, 4 en 5 falen.

Ik voeg daaraan toe dat de door de voornoemde onderdelen verdedigde rechtsopvattingen bovendien reeds afstuiten op het ontbreken van een (voldoende duidelijke) grief c.q. het ontbreken van een feitelijke grondslag in de stellingen van Rabobank. De onduidelijke (toelichting op de) incidentele grief 1 lijkt zich voornamelijk te richten tegen de door de curator in rekening te brengen kosten voor het verschaffen van gegevens of inzage in de administratie.43.Op het punt van de betwisting van de omslag in de faillissementskosten (arrest, rov. 3.18) en het veronderstelde beroep op een superboedelvordering (arrest, rov. 3.19) heeft het hof de stellingen van Rabobank wel zeer welwillend gelezen. Zie ook de weergave van de stellingen in rov. 3.14.

De onderdelen 3 en 4 falen in elk geval omdat daarop toegespitste vorderingen in feitelijke instanties niet door de Rabobank zijn ingesteld, terwijl de onderdelen voorts miskennen dat de schade van de pandhouder niet zozeer ontstaat door een beslissing van de curator, maar een gevolg is van het preferentiestelsel.44.Voor het betoog van onderdeel 5 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat in het onderhavige geval de regel uit het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger zou moeten worden toegepast op de verdeling van de opbrengst van de door de curator onrechtmatig geïnde vorderingen waarop het pandrecht rustte, geldt dat Rabobank in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op art. 6:248 lid 2 BW en dat een beroep daarop niet eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.

De in onderdeel 2 bedoelde separatistische aanspraak voor de pandhouder op het geïnde vindt geen grondslag in het recht. Uitgangspunt is immers dat het geïnde onbelast in de boedel valt.45.Op grond van art. 3:246 lid 5 BW komt het pandrecht slechts op het geïnde te rusten bij inning door de (openbaar) pandhouder of met machtiging door de kantonrechter door de pandgever. Uit het arrest Hamm q.q./ABN Amro volgt dat de pandhouder bij onrechtmatige inning door de curator slechts een (concurrente en een preferente) boedelvordering heeft en dus geen separatistische aanspraak op het geïnde.46.

Onderdeel 6 faalt omdat het oordeel van het hof tegen de achtergrond van zijn juiste rechtsopvatting geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is. De verwijzing naar het eindverslag van 4 september 2014 (zie ook s.t., nr. 48) betreft een novum.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.