HR, 22-11-2002, nr. R02/024HR

Nr. R02/024HR

Mr Huydecoper

Zitting van 6 september 2002

Conclusie nzake

[Verzoeker]

tegen

Mr A.J.C. Linssen q.q.

Feiten en procesverloop

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het recht op vergoeding van immateriële schade (smartengeld), als de rechthebbende failliet is verklaard, behoort tot de onder het faillissement begrepen activa.

De rechtbank te Maastricht heeft de feitelijke context waarin deze vraag is opgekomen, in de in cassatie bestreden beschikking onder rov. 2.1 - 2.4 weergegeven. Die feitelijke context komt op het volgende neer:

De verzoeker in cassatie ([verzoeker]) is op 22 oktober 1993 betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Hij heeft daarbij ernstig letsel opgelopen. Het staat vast dat de andere bij het ongeval betrokken weggebruiker voor de gehele schade aansprakelijk is. [Verzoeker] en de verzekeraar van de aansprakelijke hebben (nader) getwist over de hoogte van de schade. Hangende dit geschil is [verzoeker] - op 14 augustus 1998 - failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr Linssen, is curator in het faillissement.

Vervolgens is - op 9 november 2000 - tussen [verzoeker] en de verzekeraar een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze is door de curator getekend. Daarin wordt de schade waarover geschil bestond, vastgesteld op ƒ 525.000,- , waarvan ƒ 110.000,- voor immateriële schade.

[Verzoeker] heeft overeenkomstig art. 69 Faillissementswet (Fw) de rechter-commissaris verzocht te bepalen, kort gezegd, dat ƒ 110.000,- aan immateriële schadevergoeding geheel (of gedeeltelijk) buiten de faillissementsboedel dient te blijven. De curator heeft dat verzoek tegengesproken.

De rechter-commissaris heeft het verzoek van [verzoeker] afgewezen. De rechtbank te Maastricht heeft de beschikking van de rechter-commissaris (waartegen [verzoeker] op de voet van art. 67 Fw beroep had ingesteld) bekrachtigd.

2. Tegen de beschikking van de rechtbank is [verzoeker] (tijdig(1)) in cassatie gekomen. De curator heeft laten weten dat hij zich refereert aan het oordeel van de Hoge Raad.

Voorafgaande aan de bespreking van het middel

3. Het middel stelt, zoals zojuist al aangestipt, één centrale vraag aan de orde: de vraag in hoeverre immateriële schadevergoeding onder het door art. 20 Fw betroffen vermogen valt.

4. Een schuldeiser kan zijn vordering in beginsel op alle goederen van de schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW). Aansluitend op die regel bepaalt art. 20 Fw dat het faillissement het gehele vermogen van de failliet ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft(2).

5. Op dit uitgangspunt bestaat echter een - niet onaanzienlijk - aantal uitzonderingen. Aan die uitzonderingen liggen een aantal, onderling verschillende, overwegingen ten grondslag. Het heeft zin die te onderzoeken, omdat zij licht werpen op de strekking en de reikwijdte van de betreffende uitzondering:

- Een (belangrijk) deel van de uitzonderingen berust vooral(3) op de gedachte dat aan een debiteur niet het hoogstnoodzakelijke mag worden onthouden, en dat hem een "bestaansminimum" moet worden gelaten(4). Dat geldt bijvoorbeeld voor de uitzonderingen die al sinds 1838 - zij het niet ongewijzigd - in art. 447 onder 1° - 3° en in art. 448 Rv. zijn opgenomen, voor de uitzonderingen van art. 475c en 475d Rv., en voor het "vrijgelaten" arbeidsinkomen en de alimentatie van art. 21 sub 2° en sub 3° Fw.

- Andere uitzonderingen berusten, althans mede, op de gedachte dat het betreffende vermogen(sbestanddeel) met het oog op de bestemming daarvan aan verhaal moet worden onttrokken, en alleen mag dienen voor de bestemming die daaraan gegeven is(5). Dat lijkt mij (mede) de reden waarom toekomstige pensioenaanspraken (niet zijnde termijnen van een reeds ingegaan pensioen) aan verhaal onttrokken zijn(6), en de reden voor de uitzondering met betrekking tot "ouderlijk vruchtgenot" uit art. 21 sub 4° Fw. Soortgelijke overwegingen gelden voor onder bewind gesteld vermogen (art. 60a en art 21 onder 6 Fw) en voor de storting wegens beperking van de aansprakelijkheid van scheepseigenaren (art. 447 onder 4° en art. 642c Rv.). Dergelijke overwegingen zullen hebben meegespeeld bij de uitzondering die de art. 21a en 295a Fw maken voor rechten uit hoofde van levensverzekeringen.

- In (nog weer) andere gevallen wordt de uitzondering - vooral - ingegeven door de gedachte dat de betreffende aanspraak zodanig met de persoon van de rechthebbende verknocht is, dat het niet te billijken valt om die aanspraak door anderen te laten uitoefenen, óf dat het niet te billijken valt dat anderen daar profijt van trekken (in de tweede variant komt deze gedachte op vrijwel hetzelfde neer als de onder het vorige "gedachtenstreepje" besprokene). In deze categorie komen ook gevallen voor waarin het gewoon onmogelijk is dat een ander dan de rechthebbende het recht uitoefent. Zoals hierna in alinea's 7 - 9 te bespreken wekt de Parlementaire Geschiedenis - in uitgesproken mate - de indruk dat de uitzonderingspositie die de wet - in art. 6:106 lid 2 BW - voor smartengeld inruimt, berust op het eerste van de twee zojuist omschreven motieven.

Soortgelijke overwegingen gelden voor het auteursrecht (zolang dat niet door de oorspronkelijke rechthebbende is overgedragen en deze nog in leven is; na overlijden beperkt de uitzondering zich tot nog niet openbaar gemaakt werk)(7). Het recht van gebruik en bewoning is een voorbeeld van een geval waarin uitwinning, vanwege de aan dit recht inherente beperkingen, gewoon onmogelijk is. Een ander voorbeeld dat in dit verband wel wordt aangewezen is het recht om zich op art. 1:88 BW te beroepen(8).

- Tenslotte vallen er gegevens aan te wijzen die buiten het bereik van beslag/executie en faillissement blijven omdat zij (nog) niet tot het realiseerbare vermogen van de debiteur behoren. Een voorbeeld uit deze categorie is de arbeidscapaciteit van de debiteur, voorzover die niet tot uiting is gekomen in reeds verrichte lonende arbeid of reeds aangegane verplichtingen om arbeid te verrichten(9). Hier is m.i. niet aan de orde dat het om een te zeer met de debiteur verknocht goed zou gaan, of dat het als onaanvaardbaar wordt aangemerkt dat dit gegeven tot het voor verhaal vatbare vermogen wordt gerekend. Dat wordt zichtbaar als de arbeidscapaciteit van de debiteur wordt aangetast, en hij uit dien hoofde een (schadevergoedings)aanspraak(10) op een derde krijgt: die aanspraak is - zoals ook in deze zaak is gebleken - wèl gewoon voor beslag/executie vatbaar en maakt wèl onderdeel uit van het vermogen dat binnen het faillissement valt. Ware het als onaanvaardbaar aangemerkt dat dit "persoonlijke" aspect van de debiteur tot verhaalsobject wordt, dan zou men in dat opzicht anders verwachten.

6. Voor de beoordeling van de vordering waar het in deze zaak om gaat lijkt mij verder van belang, dat de uitzonderingen die het recht erkent op het uitgangspunt dat men met zijn gehele vermogen instaat voor schulden, zich niet verder uitstrekken dan tot het onder de uitzondering begrepen (rechts)goed zelf. De uitzonderingen gelden dus niet voor de verdere vermogenswaarden die uit het uitgezonderde (rechts)goed (kunnen) voortvloeien. Om voorbeelden te noemen: de aanspraak op salaris of op een uitkering uit hoofde van sociale- of volksverzekeringen is tot het bedrag van de "beslagvrije voet" niet aan beslag/executie onderworpen en valt binnen de in art 21 Fw getrokken grenzen ook buiten faillissement; maar gelden die de betrokkene ten titel van salaris of van een dergelijke uitkering ontvangt, vloeien in zijn vermogen en zijn voor verhaal beschikbaar(11); nog niet ingegane pensioenrechten zijn "onvervreemdbaar", maar reeds vervallen of alsnog vervallende pensioentermijnen zijn alleen tot de "beslagvrije voet" c.q. tot de ingevolge art 21 Fw bepaalde grens "vrijgesteld", terwijl voor eenmaal uitbetaalde gelden hetzelfde geldt als voor salaris of uitkeringstermijnen; auteursrecht is (uitzonderingen daargelaten) niet vatbaar voor beslag, maar (licentie- of schade)vergoedingen die in verband met auteursrecht verschuldigd worden zijn dat wel; levensverzekeringsrechten vallen binnen de grenzen die art. 21a Fw aangeeft buiten de boedel, maar voor aanspraken op uitkering krachtens een levensverzekering die aan de debiteur toekomen geldt dat niet - en voor eenmaal uitgekeerde bedragen a fortiori niet; voor het (overigens hypothetische) geval dat iemand een vergoeding zou (kunnen) bedingen voor zijn bereidheid om de in art 1:88 BW bedoelde toestemming te geven, geldt hetzelfde.

De vrijstelling van (faillissements)beslag geldt, zo blijkt, slechts tot er een bepaald "omslagpunt" bereikt is. Klaarblijkelijk wordt dat in het algemeen als voldoende aangemerkt om het met de vrijstelling beoogde doel te dienen.

7. Binnen de parameters die zich aldus aftekenen, heeft de wetgever volgens mij de positie van smartengeld duidelijk afgebakend.

Ik stel voorop dat de tekst van de wet - nl. art. 6:106 lid 2 BW - op zichzelf duidelijk genoeg lijkt: beslag op de vordering wegens immateriële schade is uitgesloten, maar dat houdt op te gelden zodra de betreffende vordering in rechte geldend is gemaakt of in een overeenkomst is vastgelegd.

De wetsgeschiedenis bevestigt, dat dat ook inderdaad de bedoeling is: de bijzondere positie van de aanspraak op smartengeld is alléén ingegeven door de (evenzeer bijzondere) mate van verknochtheid die met de rechthebbende bestaat. Alleen aan deze, zo heeft de wetgever geoordeeld, mag het te beslissen zijn of de aanspraak op smartengeld geldend wordt gemaakt; bij leven van de betrokkene is het ook aan hem om te bepalen in welke vorm dat gebeurt. De aanspraak op smartengeld houdt te nauw verband met het aan de rechthebbende aangedane onrecht en met de manier waarop deze dat onrecht en/of het daardoor veroorzaakte leed heeft ervaren, om die beslissing(en) aan een ander te kunnen of mogen overlaten(12).

8. Daarbij heeft - voorzover uit de wetsgeschiedenis blijkt - niet meegewogen dat de aanspraak op smartengeld vanwege zijn aard of vanwege de bestemming van dergelijke schadevergoeding - bijvoorbeeld vanwege het (bijzonder zwaarwegende) belang dat de rechthebbende daarbij zou hebben - voor een uitzonderingspositie in aanmerking zou (moeten) komen. Dat komt trouwens ook tot uiting in de regeling, zoals die in de wet is neergelegd: want als dit wèl (mede) de aan die regeling ten grondslag liggende ratio zou zijn, zou er geen reden zijn om weer een uitzondering op de uitzondering te maken voor aanspraken die in rechte geldend zijn gemaakt of in een overeenkomst zijn vastgelegd. Het valt immers niet in te zien dat het belang van de rechthebbende bij zijn aanspraak daardoor wezenlijk van karakter of van gewicht verandert.

Ook in de doctrine wordt dan ook niet aangenomen dat dit motief de wetgever (mede) voor ogen zou hebben gestaan(13); met een uitzondering voor wat betreft de recente dissertatie van Verheij(14).

De aanspraak op smartengeld strekt ook niet tot het verzekeren van een bestaansminimum(15) of van behoeften die onder alle omstandigheden voorrang verdienen - hoezeer te respecteren valt dat de rechthebbende een zwaarwegende behoefte heeft aan leniging van het ondergane onrecht en/of het door hem ervaren leed, en aan "genoegdoening"(16) daarvoor(17).

9. Tegen die achtergrond is de keuze van de wetgever die in art. 6:106 lid 2 BW tot uitdrukking komt, geredelijk te begrijpen. De aanspraak op smartengeld wordt als hoogstpersoonlijk aangemerkt, en is in zoverre onttrokken aan beslag/executie en aan realisatie in het faillissement van de rechthebbende; maar dat geldt niet meer zodra de rechthebbende eenmaal de keus voor verwezenlijking van zijn aanspraak heeft gemaakt, en hij die aanspraak in een vordering of een overeenkomst heeft geconcretiseerd. De belangen met het oog waarop een uitzonderingspositie aan deze aanspraak moest worden toegekend zijn dan, in de kennelijk op dit punt door de wetgever gemaakte afweging, voldoende tot hun recht gekomen. Wat overblijft is (dus beoordeeld als) onvoldoende om nog langer een uitzonderingspositie te rechtvaardigen.

Ik meen, als gezegd, dat de aldus omschreven bedoeling duidelijk uit zowel de wetstekst als de Parlementaire Geschiedenis naar voren komt. Die bedoeling spoort ook met de hiervóór beschreven achtergronden, die verklaringen aangeven voor de verschillende uitzonderingen die het recht aanvaardt als het gaat om vatbaarheid van vermogensbestanddelen voor beslag/executie en faillissementsverhaal(18).

In de literatuur wordt de strekking van de regel die de wetgever in art. 6:106 lid 2 BW heeft geformuleerd, door de meeste schrijvers zo geïnterpreteerd als ik die zoëven beschreef - en veelal met instemming, of zonder dat van kritiek blijkt(19).

10. Zoals al aangestipt, is er maar weinig rechtspraak over deze vraag. De "lagere" rechtspraak heeft een paar keer in dezelfde zin geoordeeld als de rechtbank in de onderhavige zaak(20). Cassatierechtspraak is er niet; maar de Hoge Raad heeft wel tweemaal geoordeeld over een aanverwante vraag, namelijk: in hoeverre de aanspraak op smartengeld wegens "verknochtheid" valt in, dan wel buiten de huwelijksgoederengemeenschap.

In HR 3 januari 1986, NJ 1987, 73 m.nt EAAL werd van een reeds bij vonnis vastgestelde aanspraak op smartengeld aangenomen, dat die wèl in de huwelijksgoederengemeenschap viel(21).

In HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693 m.nt. WMK beoordeelde de Hoge Raad een beslissing van het hof in de tegengestelde zin, in een geval waarin de aanspraak op smartengeld ten tijde van de ontbinding van het huwelijk wel tot een vordering maar nog niet tot een beslissing of een overeenkomst had geleid, als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting.

11. Ik denk dat dit niet betekent dat de Hoge Raad de positie van smartengeld bij executie of faillissement anders beoordeelt, dan met de hoger onderzochte bedoeling van de wetgever strookt. De situatie van huwelijksgemeenschap en boedelscheiding verschilt in relevante opzichten van de situatie die in deze zaak te beoordelen is(22); en blijkens de aangehaalde (cassatie)rechtspraak is het antwoord op de vraag of smartengeld in de huwelijksgemeenschap valt afhankelijk van de omstandigheden van het geval - maar is dat antwoord niet a priori negatief.

12. Het is tijd om de balans op te maken. Daarbij stel ik voorop dat de consequentie dat de genoegdoening waar smartengeld voor bedoeld is, in een geval als het onderhavige aan de benadeelde komt te ontvallen (omdat het smartengeld effectief aan diens crediteuren ten goede komt), niet als sympathiek "overkomt". Lindenbergh en Verheij, op de hiervóór aangehaalde plaatsen, hebben gelijk als zij dat signaleren.

Toch is er, meen ik, onvoldoende aanleiding om ten aanzien van de afweging die de wetgever hier, in het betrekkelijk recente verleden en met enige stelligheid, heeft gemaakt, nu een heroverweging te bepleiten.

13. Voor het onttrekken van baten aan beslag/executie of aan faillissement, moeten bovendien krachtige argumenten gelden. Ik erken dat aan de argumenten die ervoor pleiten om voor smartengeld een ruimere uitzonderingspositie te creëren dan de wetgever lijkt te hebben willen doen, gewicht toekomt - maar dat gewicht is door de wetgever beoordeeld, en slechts (zeer) gedeeltelijk gehonoreerd.

De consequenties van diens afweging zijn in een geval als het onderhavige inderdaad hard - maar dat is met de consequenties van een faillissement voor de gefailleerde helaas in veel opzichten het geval; en dat kan in die situatie ook maar in beperkte mate worden vermeden. Men kan, als men dat in ogenschouw neemt, niet zeggen dat de uitkomst waartoe de wetgever is gekomen onaanvaardbaar is.

Bespreking van het cassatiemiddel

14. In de hiervóór neergeschreven beschouwingen zijn de argumenten uit het cassatiemiddel voor een groot deel al behandeld. Die argumenten strekken er alle toe dat het aan [verzoeker] toekomende smartengeld, ook nadat de aanspraak daarop in een (vaststellings)overeenkomst was vastgelegd, wegens het hoogstpersoonlijke karakter van die aanspraak en/of op grond van de redelijkheid en billijkheid, buiten de boedel in het inmiddels uitgesproken faillissement behoort te blijven; of - althans - dat dat het geval is voor een gedeelte van het smartengeld dat evenredig is aan de te verwachten levensduur van [verzoeker] na het einde van het faillissement(23).

Uit het hoger besprokene volgt dat ik van mening ben dat deze argumenten in ieder van de daarvoor voorgedragen varianten mislukken. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de aanspraak op smartengeld in het stadium waarin die aanspraak in een overeenkomst is geconcretiseerd, een vermogensrecht oplevert, en dat daarvoor geen uitzondering in verband met beslag/executie of faillissement geldt.

15. Het arrest HR 5 september 1997, NJ 1998, 473 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm), waarnaar het middel herhaaldelijk verwijst, doet hieraan volgens mij niet af. Of faillissementscrediteuren mogen profiteren van de "windfall" van een per vergissing na het faillissement op de rekening van de gefailleerde gedane betaling (zoals in dit arrest aan de orde was) lijkt mij een wezenlijk andere vraag dan die, die in deze zaak beantwoord moet worden - de vraag of zwaarwegende belangen van de gefailleerde ertoe nopen dat een vordering die overigens onmiskenbaar tot zijn vermogen behoort, buiten het bereik van diens crediteuren wordt gehouden.

Uit HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 95 maak ik bovendien op dat de Hoge Raad terughoudend staat ten opzichte van extensieve of analogische uitbreiding van de uit het arrest Ontvanger/Hamm blijkende regel.

16. Ik merk nog op dat het mij onaannemelijk lijkt dat (zoals in onderdeel iiii en iiiiii van het middel wordt verdedigd), de ernst van het leed dan wel de verdere persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer gewicht in de schaal (mogen) leggen bij de beoordeling of diens aanspraak op smartengeld wel of niet voor verhaal ten behoeve van crediteuren beschikbaar moet zijn. Het lijkt mij ongerijmd dat smartengeld terzake van zeer ernstig lijden buiten het bereik van crediteuren zou vallen, maar smartengeld ten aanzien van (iets) minder ernstig lijden niet (wat toch de consequentie van de in dit verband door het middel verdedigde opvatting zou zijn(24)).

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de andere omstandigheden waarop het middel een beroep doet. Wanneer er bij de beoordeling van de vraag die het middel aan de orde stelt rekening mee zou moeten worden gehouden of de gefailleerde door méér dan wel minder laakbaar gedrag in financiële problemen is geraakt - een van de omstandigheden die het middel in dit verband voordraagt - zou ik dat even onwenselijk als onwerkbaar noemen.

17. Het argument dat het smartengeld naar rato van diens na het einde van het faillissement te verwachten levensduur aan de (ex-)gefailleerde ten goede zou moeten komen miskent (ook dit), dat crediteuren ook op na het einde van een faillissement aan hun debiteur opkomende baten verhaal mogen nemen.

Dat beantwoordt tevens de in de Aanvulling en Toelichting bij het middel aan de orde gestelde vraag of [verzoeker] ermee gebaat zou zijn geweest wanneer de vaststelling van zijn aanspraak op smartengeld tot na het einde van het faillissement zou zijn uitgesteld: dat had in ieder geval niet betekend dat het alsdan vastgestelde bedrag aan verhaal voor (faillissements)crediteuren onttrokken was geweest. (Het is natuurlijk denkbaar dat er bij die gang van zaken geen gebruik zou zijn gemaakt van de mogelijkheid om nader verhaal te zoeken. Dat mag echter voor de beoordeling van wat rechtens is, geen verschil maken).

18. Tenslotte: met het feit dat de curator geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd (maar zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd) zou volgens mij bij de vaststelling van de kostenveroordeling rekening moeten worden gehouden.

Conclusie

Ik meen dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ingevolge art. 426 lid 2 Rv is de cassatietermijn het dubbele van de termijn voor hoger beroep, in dit geval dus 10 dagen; zie ook Faillissementswet (losbl.), Van Galen en De Liagre Böhl, art. 67, aant.5. Het cassatieverzoek dateert van 27 maart 2002.

2 Zie bijvoorbeeld T&C Faillissementswet, Christiaans/VanWechem, art. 20, aant. 1. Vatbaarheid voor (beslag en) executie betekent overigens niet zonder meer dat het betreffende goed ook in de faillissementsboedel valt, of omgekeerd; zie daarvoor bijvoorbeeld T&C Faillissementswet, Christiaans/Van Wechem, art. 20, aant. 2; Polak - Wessels, Insolventierecht deel II (2000), nr. 2118 en nr. 2121. De redenen die de wetgever ertoe hebben gebracht om goederen niet voor beslag/executie vatbaar te verklaren zijn echter dezelfde die ook opgeld doen voor de regels over het buiten een faillissement laten van goederen.

3 Voor verschillende van de te bespreken uitzonderingen geldt dat daarbij méér dan een van de in de rechtsleer gesignaleerde "rationes" een rol spelen.

4 HR 28 maart 1997, NJ 1997, 453, rov. 3.3 - zie ook HR 14 juni 1991, NJ 1991, 631, rov. 3.3; Polak - Wessels, a.w. nr. 2122; Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement (etc.) deel I (1896), p. 347 - 348.

5 Zie bijvoorbeeld Molengraaff - Star Busmann, De Faillissementswet (1951), p. 175 -176.

6 HR 30 mei 1997, NJ 1997, 573. In dit arrest wordt overigens vooral een beroep gedaan op het belang van de pensioengerechtigde bij het behouden van zijn pensioenvoorziening.

7 Art. 2 lid 3 Auteurswet, zie ook Spoor - Verkade, Auteursrecht (1993), p. 309 - 310.

8 Mon. Nieuw BW B 37, Bouman en Tilanus-Van Wassenaer, p. 91 met verwijzing naar Rb. Den Bosch 13 oktober 1978, NJ 1979, 266. Volgens Polak - Polak, Faillissementsrecht, 1999, p. 49 wordt deze uitzondering gerechtvaardigd omdat het hier om aanspraken op grond van het familierecht zou gaan; zie ook Polak - Wessels, a.w. nr. 2162.

9 Polak - Wessels, a.w. nr. 2131;

10 Voor andere aanspraken, zoals aanspraken uit hoofde van (sociale) verzekeringen, gelden de voor dergelijke aanspraken bestaande bijzondere regels.

11 HR 21 mei 1999, NJ 2001, 630 m.nt. Kortmann, rov. 3.3; zie ook de conclusie van A-G Hartkamp voor dit arrest onder nr. 5.

12 Zie daarvoor de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 378/379, 381, 383 en 388/389 (anders dan in onderdeel ii van het middel wordt gesteld, is de vermogensrechtelijke positie van smartengeld uitvoerig onder ogen gezien - zie ook Schoordijk, Het Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht (1979), p. 270 - 271).

13 Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 106, aant. 63 - 67 (en de daar in aant. 63 aangehaalde literatuur); T&C Burgerlijk Wetboek (2001), Oosterveen, art. 6:106, aant. 9; Mon. Nieuw BW B 34, Bloembergen - Lindenbergh (2001), nr. 52; Asser-Hartkamp 4 I (2000), nr. 468; Polak - Wessels, a.w. nr. 2055; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000), nr. 250; Handboek Personenschade (losbl), suppl.. 2000, Van der Nat - Klink, p. 3100-13; Brahn - Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht (1999), p. 458; Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998, p. 329 - 330; Mon. Nieuw BW B 37, Bouman - Tilanus-Van Wassenaer (1998), p. 90 - 91; Schoordijk, t.a.p. Niet geheel duidelijk: Polak - Polak, Faillissementsrecht (1999), p. 54.

14 Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting van de persoon (2002), p. 539 e.v.

15 Zo ook Lindenbergh, diss., p. 330.

16 Zie voor dat begrip de zojuist aangehaalde passages uit de Parlementaire Geschiedenis, i.h.b. de p. 381, 388 en 389.

17 Er zijn dan ook gemakkelijk voorbeelden te bedenken van aanspraken waarbij de behoefte van de rechthebbende van dezelfde orde is - maar waarbij het recht toch aan die behoefte geen voorrangspositie verbindt. Ik noem als zo'n voorbeeld het in alinea 5, laatste "gedachtenstreepje", al aangehaalde geval van (een aanspraak op) schadevergoeding wegens verlies van toekomstige arbeidscapaciteit. Andere voorbeelden zijn (de aanspraak op) schadevergoeding wegens onrechtmatige beschadiging van de woning van de gefailleerde, of de schadeloosstelling waarmee middelen ter verlichting van de invaliditeit van de gefailleerde of van een van zijn gezinsleden - een (betere) rolstoel of een geëigende prothese - zouden worden bekostigd. In al dergelijke gevallen heeft de betrokkene een evident belang bij aanwending van de betreffende gelden voor het doel waarvoor die bestemd waren; maar geldt desondanks niet dat de betreffende aanspraken en uitkeringen buiten de boedel vallen (al zal een prudente curator misschien aanleiding vinden om de betrokkene tegemoet te komen, zie Polak - Wessels, a.w. nr. 2122 en Lindenbergh, diss., p. 330 - 331).

18 Ik teken daarbij aan dat Lindenbergh, diss., p. 318 - 319, de door de wetgever (bij art 6:106 lid 2 BW) gekozen methode als weinig consequent kwalificeert. Verheij, op de in voetnoot 14 aangehaalde plaats, verdedigt dan ook - als ik het goed zie: à la barbe van wetstekst en wetsgeschiedenis - een geheel andere uitleg van de bepaling.

19 Zie de in voetnoot 13 aangehaalde vindplaatsen; kritische kanttekeningen bij de zojuist in voetnoot 18 aangehaalde auteurs. Voorzover de wettelijke regeling kritisch is bejegend, strekt de kritiek er overigens ook toe dat er minder ruimte voor een uitzonderingspositie ten aanzien van smartengeld zou moeten zijn, en niet méér; zie bijvoorbeeld Lindenbergh, diss., p. 330 en Overeem, Smartegeld (1979), p. 41 - 42 en p. 52 -53.

20 Zie Rechtbank Dordrecht 16 mei 1984, NJ 1985, 505 en Rechtbank Den Bosch, aangehaald in VR 1976 p. 124.

21 Het ging in dit geval om een zaak naar Antilliaans recht, maar in het arrest wordt in rov. 3.4 aansluiting gezocht bij de (gelijkluidende) regel van art. 1:94 van het Nederlandse BW.

22 Onder meer in dit opzicht, dat de echtgenoot die aanspraak heeft op smartengeld als regel ook de lasten met het oog waarop smartengeld verschuldigd is geworden, alleen moet dragen, en ook na scheiding moet blijven dragen. De echtgenoten delen in dit opzicht de met het smartengeld verbonden lasten dus niet (of maar zeer ten dele). Dat geeft de verknochtheid met de echtgenoot om wiens schade het gaat, in deze context een accent dat in de verhouding tot faillissementscrediteuren niet in een vergelijkbare mate aanwezig is; zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest van 24 oktober 1997, nrs. 7 en 8 (i.h.b. nr. 8 onder c. en d., en de daar aangehaalde publicaties van Luijten en Duijvendijk-Brandt).

In de noot onder dit arrest zinspeelt Kleijn erop dat het antwoord op de vraag van verknochtheid in de rechtsverhouding tussen de (ex-)echtgenoten anders kan zijn dan in de rechtsverhouding t.o.v. derden, waaronder (gemeenschaps)crediteuren. Ik meen - ook hier: met de in cassatie bestreden beslissing van de rechtbank - dat dat inderdaad het geval is. Ook daarom lijkt mij niet aannemelijk dat de Hoge Raad aan de "verknochtheid" van de vordering wegens smartengeld, als het gaat om de rechtsverhouding ten opzichte van crediteuren, de consequenties wil verbinden die in de verhouding ten opzichte van de huwelijkspartner wèl gerechtvaardigd kunnen zijn. Lindenbergh, diss., p. 317 - 318, laat echter blijken dat hij in het jongste van de twee hier besproken arresten aanleiding vindt om daarover te twijfelen.

23 De cassatiemiddelen voeren ook een aantal motiveringsklachten aan; maar omdat het in cassatie bestreden oordeel een rechtsoordeel is, kunnen die klachten niet tot cassatie leiden (zie bijv. HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 118, rov. 4.2). Ik zal, dat zo zijnde, deze klachten niet stuk voor stuk bespreken.

24 Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het smartengeld besteed zou (kunnen) worden aan voorzieningen die het leed van de getroffene kunnen verzachten (of juist niet). In sommige gevallen is het leed van het slachtoffer van dien aard dat er veel ruimte voor dergelijke voorzieningen bestaat, in andere gevallen - ik noem als voor de hand liggend voorbeeld, dat het slachtoffer is overleden vóór het smartengeld tot uitkering komt - is daar weinig of geen ruimte voor. Ook dat zou echter voor de vatbaarheid voor verhaal e.a. geen verschil mogen maken.