HR, 02-07-2013, nr. 12/01359

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens schending van beginselen van behoorlijke procesorde.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1. Parketnummer 12-700089-07 (Wolvega) en parketnummer 12-700118-07 (Roden)

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 oktober 2006 tot en met 31 mei 2007 (onderzoek Wolvega) en/of op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 19 mei 2008 (onderzoek Roden), in de gemeente(n) Terneuzen en/of Hulst en/of Vlissingen, althans in het Arrondissement Middelburg en/of het Arrondissement Breda, althans in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (te weten als eigenaar/exploitant van "coffeeshop Checkpoint"), (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2. parketnummer 12-700089-07 (Wolvega)

hij op of omstreeks 1 juni 2007, in de gemeente Terneuzen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 96816 gram, althans 96725 gram, in elk geval meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep, namelijk:

- in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] een hoeveelheid van ongeveer 92327 gram hennep en/of hasjiesj, en/of

- in coffeeshop Checkpoint aan de Westkolkstraat te Terneuzen een hoeveelheid van ongeveer 4489 gram hennep en/of hasjiesj, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008 in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel (en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, immers heeft verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s), toen en aldaar, aan een of meer perso(o)n(en) (te weten klanten van de "Coffeeshop Checkpoint"), waarvan hij wist dat die perso(o)n(en) die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland naar België en/of Frankrijk zou(den) vervoeren, hennep en/of hasjiesj verkocht en/of verstrekt en/of afgeleverd, zulks terwijl die perso(o)n(en) daadwerkelijk die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland (te weten Terneuzen) naar Frankrijk en/of België heeft/hebben vervoerd;

en voor zover ter zake van het onder 3 ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat een of meer perso(o)n(en) (te weten klanten van "coffeeshop Checkpoint") op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008 in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, (telkens) al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, tot welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) medeplichtig is geweest door opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen tot het plegen van die misdrijven/het misdrijf, welke medeplichtigheid (telkens) bestond uit het verkopen en/of verstrekken en/of afleveren van een of meer hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, waarvan verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) wist/wisten dat die perso(o)n(en) die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland naar België en/of Frankrijk zou(den) vervoeren;

4. parketnummer 12-700118-07 (Roden) hij op of omstreeks 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen en/of Hulst en/of Vlissingen, althans in het Arrondissement Middelburg, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van ongeveer 130,8 kilogram hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), in elk geval (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj, namelijk:

- in een pand aan de [b-straat 1] te [plaats 1] (woning van verdachte) ongeveer 81,20 gram hasjiesj en/of

- in een pand aan de [c-straat 1] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 2]) ongeveer 93 gram hasjiesj en/of 41 gram hennep en/of 2262 gram henneptoppen en/of

- in een pand aan de [d-straat 1] te [plaats 2] (woning [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 11]) ongeveer 77,71 kilogram hennep en/of 0,6 gram hasjiesj en/of

- in een pand aan de [e-straat 1] te [plaats 3] (woning [medeverdachte 7]) ongeveer 280,58 gram hennep en/of 2,47 gram hasjiesj en/of

- in een pand aan de [f-straat 1] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 8]) ongeveer 8,132 kilogram hennep en/of 13,6 gram hasjiesj en/of

- in een pand aan de [f-straat 2] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 1]) ongeveer 23,164 kilogram hennep en/of

- in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] (eigendom verdachte, onbewoond) ongeveer 71,2 gram hennep en/of

- in een pand aan de [g-straat 1] te [plaats 4] (woning [medeverdachte 3]), ongeveer 4348 gram hennep en/of 433,2 gram hennep (verwerkt in joints) en/of 2,40 gram hasjiesj en/of

- in een pand aan de [h-straat 1] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 5]) ongeveer 9942 gram hennep en/of

- in een pand aan de Westkolkstraat 4 te Terneuzen (Coffeeshop checkpoint) ongeveer 4212,3 gram hennep en/of hasjiesj en/of

- in een pand aan de Nieuwstraat 50b te Terneuzen (kantoor coffeeshop Checkpoint) ongeveer 7,76 gram hasjiesj en/of 7,15 gram hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

5. hij in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 in de gemeente Terneuzen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk vanuit België binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, ongeveer 4043 gram, in elk geval een (grote) hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk met een van zijn mededader(s) telefonisch een afspraak heeft gemaakt tot levering van een hoeveelheid hennep vanuit België naar Nederland en/of (waarna) die mededader een (personen)auto met hennep heeft beladen en/of met die (beladen) (personen(auto) naar/in de richting van Nederland is vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

en voor zover ter zake van het onder 5 tenlastegelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat [betrokkene 1] in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 in België, ter uitvoering van het door die [betrokkene 1] voorgenomen misdrijf om opzettelijk (vanuit België) binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, ongeveer 4043 gram, in elk geval een (grote) hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk (met verdachte) een telefonische afspraak heeft gemaakt tot levering van een hoeveelheid hennep vanuit België naar Nederland en/of waarna die [betrokkene 1] een (personen)auto met hennep heeft beladen en/of naar/in de richting van Nederland is vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, tot het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door met die [betrokkene 1] telefonisch contact te onderhouden en/of (daarin) een afspraak tot levering van een partij verdovende middelen (hennep) op 1 juli 2007 bij/aan de "coffeeshop Checkpoint" te maken en/of een prijsafspraak te maken, althans die [betrokkene 1] mede te delen dat het met de prijs wel goed komt;

6. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, (telkens) tezamen en in verenging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) gebruik makende van technische hulpmiddelen, te weten 45 (verborgen) camera's, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, wederrechtelijk van (een) perso(o)n(en), aanwezig op een voor publiek toegankelijke plaats (te weten coffeeshop Checkpoint) en/of een/de openbare weg (nabij en/of rondom coffeeshop Checkpoint), (een) afbeelding(en) heeft vervaardigd;

7. hij in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 25 september 2008, in de gemeente Terneuzen (in perceel Westkolkstraat 4), al dan niet opzettelijk, één of meer radiozendapparaten, te weten:

- een radiozendapparaat als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet een zogenaamde GSM-jammer, (merk Radio Capsule, model SRC-300), bestemd voor het uitzenden van een permanent signaal over de frequentiebanden van 920 tot en met 945 Megahertz en/of 1810 tot en met 1895 Megahertz (welke frequentiebanden in gebruik zijn bij een of meer providers van mobiele telefonie) en/of

- twee radiozendapparaten als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet, zogenaamde portofonen, (merk Motorola, model Radiuis CP100, serienummers 009TFW4527 en/of 009TFW4481), bestemd voor het uitzenden en ontvangen van (communicatie)signalen op vrij programmeerbare frequenties liggende in de 400-500 Megahertzband,

heeft aangelegd en/of geheel of gedeeltelijk heeft aangelegd en/of aanwezig heeft gehad en/of heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend;

8. hij op of omstreeks 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, (een) wapen(s) van categorie II onder 5°, te weten een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad;

9. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg en/of het Arrondissement Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft deelgenomen- aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van personen en/of rechtspersonen, te weten uit hem, verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of[medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 9] en/of [medeverdachte 12] en/of [medeverdachte 11] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 7] en/of [medeverdachte 8] en/of [medeverdachte 10] en/of een of meer ander(e) perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van (een) misdrijf/misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde lid en/of artikel 11, vierde lid en/of artikel 11 vijfde lid van de Opiumwet, namelijk:

- het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of

- het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of

- het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of

- het medeplegen van en/of de medeplichtigheid aan een of meer van de hierboven omschreven gedraging(en), en welke deelneming bestond uit (al dan niet door middel van één of meer rechtsperso(o)n(en)):

- het opzetten van een (aantal) rechtsperso(o)n(en) rond en/of ten dienste van (de exploitatie van) "coffeeshop Checkpoint" en/of

(zie onder meer pagina 6417, 3164, 1180 tot en met 1999)

- het aanvragen van en/of op naam hebben staan van een gedoogvergunning/beschikking voor het uitbaten/exploiteren van "coffeeshop Checkpoint" en/of

(zie onder meer pagina 6412, 5468, 1133 tot en met 1147)

- het exploiteren van een coffeeshop en/of

(zie onder meer pagina 6422, 6195)

- het (laten) aanschaffen en/of (laten) installeren van een (geautomatiseerd) kassasysteem (met geïntegreerde weegschaal) ten behoeve van de verkoop van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of het (laten) inrichten van een of meer verkooppunt(en) in die coffeeshop ter uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 6423, 3166, 5124)

- het in dienst nemen en/of aansturen van personeel ten behoeve van de bevoorrading (met bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en)) van bovengenoemde verkooppunten (vanuit een kantoorruimte) ter uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 6417, 1203 tot en met 1221)

- het in (loon)dienst nemen en/of aansturen en/of opleiden van een of meer medewerker(s) ten behoeve van de inkoop van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) voor "Coffeeshop Checkpoint" en/of

(zie onder meer pagina 6195, 6196, 6417, 6437, 6535, 6536, 6539, 6540, 12338, 12339, 12340)

- het onderhouden van contacten met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina p. 5409, 6534, 6535, 12011, 12066)

- het hebben van een of meer ontmoeting(en) met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 12011)

- het geven van opdrachten aan een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 3171, 3188, 5409, 5412, 5947, 5962, 12145)

- het aanschaffen en/of ter beschikking stellen van een of meer dienstvoertuig(en) ten behoeve van het vervoeren van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of

(zie onder meer pagina 6417, 5948)

- het (laten) maken/inrichten van een (verborgen) kast in een kantoor van Coffeeshop Checkpoint ten behoeve van de opslag in en/of bevoorrading met bovengenoemd(e)

verdovend(e) middel(en) van "Coffeeshop Checkpoint" en/of door zodoende controlerende instanties (zoals de politie) te misleiden omtrent de totale handelshoeveelheid van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van/in "Coffeeshop Checkpoint" en/of

(zie onder meer pagina 6423, 6438, 5400)

- het benaderen van een of meer medewerker(s) van "Coffeeshop Checkpoint" voor het ter beschikking stellen van opslagruimte(n) ten behoeve van de opslag van een of meer partijen van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of

(zie onder meer pagina 6443, 6444, 3165, 5192, 5193, 5207, 5393, 5412, 6003, 6023, 12607, 12609)

- het betalen van een geldelijke vergoeding aan een of meer medewerker(s) voor de opslag van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of

(zie onder meer pagina 1416, 6473, 5195, 6005)

- het in (loon)dienst nemen/hebben en/of aansturen van een of meer thuiswerker(s) /thuiswerkster(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 6423, 5092, 5142, 5186, 5348, 5392, 5399, 5440, 5465, 6003, 6015)

- het in (loon)dienst nemen en/of aansturen van een of meer vervoerder(s) van bovengenoemd(e) verdovende middel(en) ter uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 6438, 6439, 3390, 3345, 3340, 5091, 5196, 5197, 5207, 5349, 5393, 5412, 5434, 5440, 5467, 5468)

- het onderhouden van contacten met een of meer leverancier(s) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "Coffeeshop Checkpoint" ten behoeve van de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 12002, 8007, 12694, 12762, 12764, 12784, 12872, 12883, 12886, 12894, 12902, 12908, 12917, 12931, 12932, 12934, 12942, 12943, 12944, 12945, 12949, 12951)

- het hebben van ontmoetingen met een of meer leverancier(s) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "Coffeeshop Checkpoint" ten behoeve van de uitvoering van voornoemde misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 8007, 12465, 12634, 12864, 12934, 12936, 12940, 12953)

- het aansturen van een meer perso(o)n(en) ten behoeve van de logistieke en/of organisatorische ondersteuning van de uitvoering van voornoemde misdrijven en/of

(zie onder meer pagina 6436, 3167, 5081, 5085, 5086, 5391, 5396)

- het vaststellen van de verkoopprijs en/of inkoopprijs van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of

(zie onder meer pagina 4005, 3165, 12485, 12338)

- het controleren en/of handhaven en/of bevorderen van de kwaliteit van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of

(zie onder meer pagina 4005, 5351, 5398, 12338)

- een of meer geldbedrag(en) ter beschikking stellen ten behoeve van de inkoop van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of

(zie onder meer pagina 3164, 12066)

- het aanwezig hebben van een of meer geldbedrag(en) die betrekking hadden op de uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven

(zie onder meer pagina 6443, 5109)

- het (mede)plegen en/of medeplichtig zijn aan een of meer van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven,

(zie onder meer pagina 24, 6422, 3166, 8189, 1003, 1009, 1222, 1240, 1241, 1242) terwijl hij, verdachte, van de organisatie medeoprichter en/of leidinggevende en/of bestuurder is geweest."

Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging het volgende overwogen:

"Gedogen en vervolgen: het toetsingskader

De beslissing om te vervolgen (dat wil zeggen: de beslissing om de zaak ter berechting aan de rechter voor te leggen) is aan het openbaar ministerie, dat moet afwegen of berechting - met enige kans op succes - haalbaar en opportuun is (artikel 167 Wetboek van Strafvordering). Die beslissing is in dit geval door de verdediging ter discussie gesteld en dient derhalve getoetst te worden. Het hof zal daartoe transparant maken op welke wijze die toets zal plaatsvinden.

In het algemeen is het zo, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft voor het feit of de feiten zoals ten laste gelegd. Het gaat in casu niet om wettelijke beletselen om dat recht uit te oefenen, maar om de zogenoemde buitenwettelijke beletselen, meer in het bijzonder de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht. De grondslag voor de werking van die beginselen is gegeven in de opdracht aan politie en justitie om met inachtneming van proportionaliteit en subsidiariteit te handelen. Het hof zal bij de toetsing van de gedoogproblematiek die speelt in de onderhavige zaak twee beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, te weten het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (het evenredigheidsbeginsel) in relatie tot het gedogen in ogenschouw nemen, alsmede het kenbaarheidsvereiste.

A. Vertrouwensbeginsel

Het vertrouwensbeginsel is een zogenoemd materieel beginsel van behoorlijk strafprocesrecht. Het betreft de inhoud van een handeling of besluit. Onder het vertrouwensbeginsel wordt verstaan dat door de overheid opgewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gerespecteerd op straffe van ondermijning van het overheidsgezag; dat brengt met zich mee dat het openbaar ministerie bij handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel niet ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. In de jurisprudentie is aandacht geweest voor verwachtingen, opgewekt door toezeggingen van niet bevoegde derden. In beginsel kan een dergelijke toezegging niet op het bord van het openbaar ministerie worden gelegd. Het is echter niet uit gesloten dat een beslissing van het openbaar ministerie om wel te vervolgen, in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke afweging.

B. Beginsel van redelijke en billijke afweging

Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging - eveneens een materieel beginsel van strafprocesrecht - houdt in dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden (subsidiariteit); tussen die wijze van optreden en het beoogde doel moet bovendien een redelijke verhouding zijn (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen. De toets is marginaal: alleen als de belangenafweging kennelijk onredelijk is of anders gezegd het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen handelen als is geschied, kan schending leiden tot een niet-ontvankelijkheid. Het beginsel kan onder meer dienen als een "tweede vangnet" voor gevallen waarin weliswaar het openbaar ministerie zelf geen toezegging van niet (verdere) vervolging heeft gedaan, maar het niettemin zou moeten komen tot een niet ontvankelijkheid, gelet op de schending van dit beginsel.

In de onderhavige strafzaak is voor de weging van genoemde twee beginselen van belang het gegeven dat openbaar ministerie, gemeentebestuur en politie in de aanwezige gedoogsituatie gezamenlijk optrokken, en wel als zogenoemde 'driehoek'. Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk optreden maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend. De formele toedeling van bevoegdheden blijft onveranderd, maar dat laat onverlet dat ook het openbaar ministerie zich tot op zekere hoogte heeft gecommitteerd aan het driehoeksbeleid en dat de overheid in zo'n geval zoveel mogelijk 'met één mond' dient te spreken. Hier bevindt men zich op het snijvlak van beide beginselen (die dan ook in elkaars verlengde liggen): het gaat om binding van het openbaar ministerie aan toezeggingen die aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing. Dit is ook in lijn met de zienswijze van de (voormalig) voorzitter van het College van procureurs-generaal. Als de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie onderdeel is geworden van wat hij noemt "een integrale handhavingstrategie" dan behoort het openbaar ministerie idealiter tot een "stelsel van communicerende vaten" en is de vervolgingsbeslissing "ingebed in een groter geheel van belangenafweging".

C. Kenbaarheidsvereiste

Het kenbaarheidsvereiste is processueel en ziet niet op de inhoud, maar de wijze van totstandkoming van een besluit of handeling en de uitvoering daarvan. In ruime zin opgevat, is het sterk verweven met het vertrouwensbeginsel. Vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid. Veranderde inzichten of omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een beroep op het vertrouwensbeginsel schipbreuk lijdt, maar de burger, die leefde in de (gerechtvaardigde) veronderstelling dat hij niet, althans niet 'zomaar' vervolgd zou worden, dient van die gewijzigde omstandigheden dan wel kennis te (kunnen) nemen, of dat althans heel goed uitgelegd te krijgen, ten laatste op de terechtzitting.

Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen - het doen voortduren van die situatie en het doen van investeringen daartoe - heeft afgestemd op hetgeen hij percipieert als vigerend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt vanwege voortschrijdend inzicht, rechtspolitieke afwegingen of anderszins intussen is gewijzigd. Een extra complicatie is dan nog de vraag, door wie dat beleid is uitgedragen en wie daarop kan worden aangesproken: is dat - bij het bestaan van een 'driehoek' - de burgemeester, de officier van justitie of zijn zij dat gezamenlijk en mag de burger vertrouwen op een zekere afstemming tussen beiden over hetgeen jegens hem wordt gecommuniceerd?

In het verlengde hiervan ligt de motiveringsplicht in enge zin die rust op het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolgingsbeslissing. Het openbaar ministerie moet, indien daarop bevraagd, ten laatste op de terechtzitting uitdrukkelijk aangeven welk concrete bijzondere omstandigheden met zich meebrengen dat van de hoofdlijn van het eigen beleid wordt afgeweken. Alleen op deze wijze kan de rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en burger - met aan beide zijden een palet van rechten en plichten - haar beslag vinden.

Om te bezien of in de onderhavige strafzaak sprake is van de schending van de hier genoemde beginselen zal vanuit het perspectief van de verdachte [verdachte] worden beredeneerd welk beleid voor hem kenbaar was (en waaraan hij dus eventueel vertrouwen kon ontlenen) en op welke wijze de vervolgingsbeslissing jegens hem - al dan niet dragend - is gemotiveerd.

Kenbaarheid van het beleid

Waar berustte het vertrouwen van [verdachte] op, dat hij als eigenaar/exploitant van een coffeeshop handelde conform het beleid? Anders gezegd: wat was de kenbaarheid van het beleid ten aanzien van softdrugs voor diegenen, die daarmee professioneel in aanraking kwamen? Daarbij valt te onderscheiden naar landelijk en lokaal beleid, en naar gedoogtrant (expliciet dan wel feitelijk gedogen). Allereerst kan worden vastgesteld, dat de wet sedert 1928 het telen, verwerken, bezitten, verkopen, im- en exporteren van softdrugs verbiedt. Feit van algemene bekendheid is, dat vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw hierop beleid is gevoerd. Het gebruik van middelen, geplaatst op lijst II van de Opiumwet, algemeen gezien als middelen met een betrekkelijk gering gezondheidsrisico voor gebruikers, werd aanvankelijk op grote schaal feitelijk gedoogd. Vanaf 1976 is de verkoop van (kleine) hoeveelheden softdrugs geen misdrijf meer, maar een overtreding. Het openbaar ministerie had al eerder richtlijnen doorgevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. In 1991 werden landelijk de zogenoemde AHOJ-G criteria formeel van kracht. Deze criteria zijn in de loop der tijd nader uitgewerkt. In 1995 werd de gedoogde verkoop van dertig naar vijf gram per klant teruggebracht, waarmee tot uitdrukking werd gebracht dat de verkoop bedoeld was voor het eigen gebruik van de koper.

De AHOJ-G criteria, aangevuld met nadere criteria, die bij het landelijk gedoogkader worden gehanteerd in de tenlastegelegde periode kunnen als volgt worden samengevat:

- geen Affichering/reclame: alléén een summiere aanduiding op de shop, geen borden langs de weg, geen reclame gericht op buitenlandse toeristen;

- geen verkoop van Harddrugs of aanwezigheid in de shop;

- geen Overlast, zoals parkeeroverlast, hinderlijk rondhangen, wildplassen enz.;

- geen verkoop of toegang aan Jongeren onder de 18 jaar;

- niet meer dan 5 Gram (Gewicht) per dag verkopen aan dezelfde koper;

- geen grotere voorraad in de shop dan 500 gram;

- geen alcohol in de coffeeshop.

Met dit landelijk gedoogkader als uitgangspunt konden de lokale overheden de verkoop van cannabisproducten gedogen.

Intussen is een feit van algemene bekendheid, dat ook landelijk het feitelijk gedogen van wetsovertredingen met betrekking tot softdrugs een belangrijke rol blijft spelen. Men wil de consequenties van het beleid niet altijd onder ogen zien. Van de zogenoemde 'achterdeurproblematiek' wordt willens en wetens weggekeken. De in het jaar 2000 aan de tweede kamer aangeboden notitie "Het pad naar de achterdeur" is exemplarisch. Enerzijds is de regering niet van plan het 'voordeurbeleid' op de helling te zetten, anderzijds is wijziging van het gedoogbeleid aan de achterdeur taboe. De consequentie is, zoals de Algemene Rekenkamer in haar rapport Handhaven en gedogen II van 2005 concludeert, dat het beleid als geheel inconsistent en niet handhaafbaar is. Toch is in de navolgende Kamerdebatten weinig beweging in deze discussie gekomen.

Gedoogbeleid in Terneuzen 1995-2008

Binnen het landelijk gedoogkader is in Terneuzen beleid gemaakt met betrekking tot de verkoop van softdrugs. Dat geschiedde binnen de driehoek.

In 1995 werd op aandringen van het openbaar ministerie door de driehoek van Terneuzen besloten twee coffeeshops te gedogen. Dat zou een einde moeten maken aan de overlast die ontstond door het dealen in zo'n zeventig drugspanden en het daardoor gegenereerde drugstoerisme. Checkpoint kreeg in mei 1996 voor het eerst een gedoogbeschikking. Het nieuw ingezette beleid werd kennelijk als succesvol ervaren, want de gemeente verleende vervolgens alle medewerking aan tijdelijke huisvesting en daarna nieuwbouw van de coffeeshop, opgeleverd in 2005. Voor die nieuwbouw werd op 15 november 2005 een gedoogverklaring afgegeven. De oppervlakte van de coffeeshop was toen ongeveer vijf keer zo groot als die van Checkpoint in 1995, er stonden vijf kassa's en het bedrijf had ongeveer negentig mensen in dienst. Voorzien werd dat de toeloop van klanten, voor het merendeel uit België en Frankrijk, nog zou toenemen; juist met het oog daarop werd door de gemeente een vergunning afgegeven voor de aanleg van een groot parkeerterrein.

De gedoogvoorwaarden voor Checkpoint

De gedoogverklaring van 15 november 2005, afgegeven door de burgemeester van Terneuzen bevat een aantal aspecten dat voor deze strafzaak van belang is.

Allereerst wordt in de "considerans" van de brief met gedoogvoorwaarden van 15 november 2005 overwogen dat "met het oog op de lokale behoefte" de handel in softdrugs in de gemeente Terneuzen slechts in twee inrichtingen wordt gedoogd. Die overweging is geen voorwaarde in engere zin, maar zou volgens het openbaar ministerie richtinggevend moeten zijn voor de interpretatie van de voorwaarden van de gedoogbeschikking. Gelet op hetgeen hierboven is vastgesteld omtrent de voorziene, verwachte en overigens ook in het verleden al vastgestelde toeloop van buitenlanders zal het hof deze overweging met een flinke schep zout nemen. Het is duidelijk, dat gemeente én justitie grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders hebben willen gedogen.

Anders geformuleerd: het expliciete beleid op dit punt week sterk af van het feitelijk gedoogbeleid. Het hof constateert dat de gedoogverklaring zelf met zoveel woorden blijk geeft van deze inconsistentie. Naast bovengenoemde overweging valt immers in de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) van 15 november 2005 te lezen dat al in 1993 - toen er ongeveer 70 drugspanden in de kern van Terneuzen waren - de meeste kopers van softdrugs van Belgische of Franse afkomst waren. Op dat gegeven is het beleid sindsdien mede gestoeld. Men keek echter vooral naar de overlastaspecten, en keek weg van hetgeen de feitelijke toestroom van drugstoeristen en de facilitering van grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders impliceerde met betrekking tot wetsovertredingen en/of het naleven van de expliciete gedoogvoorwaarden.

Voorwaarde A. 4 van de gedoogverklaring: bezit handelshoeveelheid

Voorwaarde A.4 luidt: "De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn." De voorwaarde van de maximale handelsvoorraad werd geïntroduceerd in 1996. Er mag dus steeds maximaal 500 gram softdrugs in de daartoe bestemde ruimten van de coffeeshop aanwezig zijn. Het is intussen duidelijk dat bij een coffeeshop met een miljoenenomzet sprake móet zijn van voorraad, oftewel stashes. Hiermee zitten wij midden in de al eerder genoemde achterdeurproblematiek. Het is niet verbazingwekkend dat bij de inval op 1 juni 2007 in het pand Westkolkstraat 4, het adres van coffeeshop Checkpoint, grote hoeveelheden hasjiesj en hennep werden aangetroffen. Dat bevestigde alleen maar aan zekerheid grenzende vermoedens. Naast het gegeven, dat feit van algemene bekendheid was dat Checkpoint als grote coffeeshop vrijwel zeker met grote(re) voorraden moest werken dan toegestaan, komt nog dat [verdachte] al in december 2005, op eigen initiatief, in een gesprek waarvan een verslag is bewaard en is ingebracht in het driehoeksoverleg, openlijk met de burgemeester van Terneuzen en diens beleidsmedewerker heeft gesproken over stashes en de achterdeurproblematiek. Het moet wel zo zijn dat er vrijwel voortdurend sprake is geweest van overtreding van deze gedoogvoorwaarde. Daarvan is min of meer bewust weggekeken door politie en justitie. Uit het dossier blijkt wel dat men sterke vermoedens had, gelet op hetgeen bijvoorbeeld voormalig burgemeester Barbé en officier van justitie Jeuken hebben verklaard.

Voorwaarde A.6 van de gedoogverklaring: verkoop voor export

Voorwaarde A.6, aanhef en tweede gedachtestreepje, luidt: "Verboden is de verkoop c.q. aflevering van cannabisproducten aan personen, waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze drugs naar het buitenland zullen uitvoeren".

In de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) staat op pagina 6 vermeld: "Het lokale gedoogbeleid is gericht op de lokale markt en om die reden streeft de gemeente naar beperking of zo mogelijk uitsluiting van verkoop aan niet-ingezetenen. Echter vanwege het verbod op discriminatie in artikel 1 van de Grondwet kan er volgens de huidige inzichten geen beperking worden gesteld aan bijvoorbeeld de buitenlandse drugstoeristen".

Naar het oordeel van het hof zet deze als toelichting bedoelde passage de lezer op het verkeerde been. De voorwaarde stelt immers een norm die een ieder - óók een ingezetene van Terneuzen - kan overtreden. Het is intussen duidelijk, dat deze voorwaarde jarenlang met voeten is getreden. Blijkens het onderzoek van bureau Intraval van mei 2007 kwam ruwweg 90% van de klanten van Checkpoint en Miami uit België en Frankrijk, waarbij Belgen gemiddeld 4,9 gram en de Fransen gemiddeld 7,6 gram afnamen. Het ging in de onderzochte periode om totaal 2300 tot 2900 bezoekers per dag voor de beide coffeeshops. Maar al veel eerder was bekend dat het merendeel van de klanten van de coffeeshops in Terneuzen afkomstig was uit het buitenland: de aanbiedingsbrief bij de gedoogverklaring en de procedures die rond de bestemming van het pand Westkolkstaat 4 zijn gevoerd, zijn er het bewijs van. Burgemeester Lonink zelf heeft verklaard dat hij vanaf dag één van zijn ambtsperiode op de hoogte was van het veelvuldig bezoek van buitenlanders aan Terneuzen. Bovendien bleek uit grenscontroles keer op keer dat de aangehouden Belgen en Fransen die in Terneuzen softdrugs hadden gekocht, gebruikershoeveelheden softdrugs over de Nederlands-Belgische grens wilden vervoeren. Dit was bij iedereen bekend, ook bij [verdachte] en diens personeel. De evidentie (anderstaligheid, andere nummerborden, de aanschaf van een hoeveelheid softdrugs die vrijwel onmogelijk direct in de coffeeshop verbruikt kon worden) is zodanig, dat die geen nadere toelichting behoeft.

E. Affichering

Voorwaarde A.9 luidt: "Voor de verkoop van cannabisproducten mag op geen enkele wijze buiten de inrichting reclame worden gemaakt, dat wil zeggen er mag niet op enigerlei wijze wervend worden opgetreden om daarmee de aandacht op de inrichting te vestigen, door middel van het plaatsen van advertenties, sponsoring van evenementen, het verspreiden van foldermateriaal of welke andere reclame-uiting dan ook (krant, radio, tv, internet etc.)".

Het hof stelt vast dat tot in 2008 langs de toegangswegen van Terneuzen blauwe borden stonden met in witte letters "coffeeshops" met een witte pijl, alles omrand door een witte lijn als waren het officiële ANWB-verwijsborden. De gemeente heeft deze borden geplaatst en daarmee zelf de door haar gestelde voorwaarde geschonden.

Conclusie

Uit de hier weergegeven, vaststaande en door niemand betwiste feiten - kenbaar voor alle betrokkenen - trekt het hof de conclusie, dat feitelijk jarenlang is gedoogd dat de gedoogvoorwaarden, zoals gesteld door de gemeente (in overleg en met instemming van het openbaar ministerie in een gedoogverklaring opgesteld), werden overtreden. Bijkomende omstandigheden - zoals rondleidingen van buitenlandse gasten in de coffeeshop en het meebetalen aan drugspreventieprojecten door Checkpoint - ondersteunen die kwalificatie. Er blijkt uit, dat de lokale overheid zelf de grenzen van wat wel en niet door de beugel kon sterk had verlegd en zich ook niet zag als deelnemer aan strafbare feiten. Dat moet wel betekenen dat men niet alleen van het expliciete gedoogkader uitging, maar ook van een feitelijk veel ruimer gedogen. Dat was kenbaar, ook voor [verdachte].

Driehoeksoverleg in Terneuzen

Niet alleen was in samenspraak tussen gemeente en justitie een gedoogverklaring opgesteld, ook het overig beleid en de aanpak van coffeeshops was een aangelegenheid die de driehoek direct aanging. De betrokken bestuursorganen, dat wil zeggen: openbaar ministerie en burgemeester, en in hun kielzog de politie, trokken samen op inzake het coffeeshopbeleid en de aanpak van problemen met betrekking tot de coffeeshops. In hoeverre dat ook werkelijk het geval was en er inhoudelijk werd afgekaart hoe het totale beleid in het kader van de Opiumwet zou worden aangepakt, is achteraf - ook door de gebrekkige verslaglegging van de driehoeksoverleggen - niet goed na te gaan. Het lijkt erop, dat de afstemming niet optimaal was en dat de burgemeester verrast was door de inval door politie en justitie op 1 juni 2007. Vast staat wel, dat het in elk geval de bedoeling was beleid af te stemmen in de driehoek en zo werd het ook naar buiten gebracht, bijvoorbeeld in het door de gemeente gevoerde 'Damoclesbeleid'. Vanuit het gezichtspunt van burgers - zeker van burgers die zich op dit punt informeerden, zoals [verdachte] - was die pretentie kenbaar. Daarom mocht [verdachte] dan ook aannemen, dat hetgeen hij met de gemeente besprak ten aanzien van zijn coffeeshop, ook het openbaar ministerie bereikte (of op zijn minst ter ore kwam). Het jarenlang gemeenschappelijk optrekken in de driehoek, dat werd voortgezet ook na 1 juni 2007, is een belangrijk gegeven.

Na de inval van 1 juni 2007

Het openbaar ministerie heeft gesteld, dat op het vertrouwensbeginsel in elk geval geen beroep meer kan worden gedaan voor wat betreft de periode na 1 juni 2007. Toen is immers een inval gedaan in de coffeeshop en in de woning van [verdachte] en is een aanzienlijke hoeveelheid softdrugs in beslag genomen. Dat was een stevige waarschuwing aan het adres van de wetsovertreders. Die gedachte ligt voor de hand als men uitgaat van een plotse confrontatie van verdachten met het strafrecht. Het hof komt, uitgaande van de bijzonderheden van dit geval, echter tot een ander oordeel.

Ten eerste was kenmerkend voor de al meer dan een decennium bestaande situatie het gegeven dat er - hoe dan ook - strafbare feiten werden gepleegd samenhangend met de achterdeurproblematiek en dat die tot op grote hoogte ook werden gedoogd. Het landelijk beleid - als gezegd, door de Algemene Rekenkamer gekwalificeerd als 'inconsistent en niet handhaafbaar' - bood weinig concrete aanknopingspunten voor de lokale bestuurders, maar dat gold evenzeer voor de lokale coffeeshophouder, die van begin af aan heeft moeten opereren in de 'schaduw van het strafrecht'. Wat dit betreft was er, ook na de inval, niets nieuws onder de zon.

Ten tweede heeft [verdachte], zich wel bewust van de nieuwe wind die er ook landelijk woei ten aanzien van het gedogen van softdrugs en de problematiek van het drugstoerisme, zelf zijn zaken goed willen regelen (zoals het een ondernemer betaamt: vooruitziend met oog op de belangen van hemzelf en een winstoogmerk, maar ook met oog voor de werknemersbelangen en de overlastproblematiek en gespitst op damage control). Hij heeft voor, maar ook na de inval contact gezocht met vertegenwoordigers van de overheid. Burgemeester noch officier van justitie heeft echter in dat kader kenbaar gemaakt dat er nieuwe inzichten waren of dat er beleidswijzigingen waren ten aanzien van hetgeen feitelijk werd gedoogd. Het belangrijkste punt van zorg was dat Checkpoint te groot was geworden. Dat was echter geen nieuw punt en verandert weinig aan de situatie ná1 juni 2007.

In feite was het zo, dat Checkpoint direct na de inval weer open mocht en nog een jaar heeft gedraaid in een feitelijke gedoogsituatie. [verdachte] werd op 4 juni 2007 uit de bewaring geschorst; het schorsingsverzoek bevatte als grond het bedrijfsbelang dat speelde en is (kennelijk daarom) ingewilligd door de rechter-commissaris. [verdachte] heeft getracht tegemoet te komen aan hetgeen - naar zijn beste inschatting - vanuit de overheid gewenst werd, namelijk het terugdringen van de (grote) bezoekersaantallen en heeft daar ook in geïnvesteerd.

Tenslotte nog het punt van de mogelijke bestuursdwang. Het was ook voor [verdachte] kenbaar, dat de burgemeester op basis van 'Damocles' beschikte over de mogelijkheid om Checkpoint per direct te sluiten. Dat lag ook in de bedoeling van de burgemeester. Dat laatste is niet direct met [verdachte] gecommuniceerd, maar hij heeft het wel in de krant kunnen lezen. Dat tot sluiting vlak na de inval niet is overgegaan, heeft de burgemeester geweten aan het feit dat hij niet beschikte over een geschikt proces-verbaal, een kwestie waarover hij met zijn gesprekspartner in dezen, officier van justitie Valente van mening verschilde, want laatstgenoemde meende dat de burgemeester Checkpoint ook wel kon sluiten zonder al op voorhand over bedoeld verbaal te beschikken. Wat daarvan zij, voor [verdachte] was het feit dat hij min of meer op oude voet door kon gaan en niets hoorde van de burgemeester of van justitie met betrekking tot sluiting of (verdere) vervolging, voldoende aanleiding om er op zijn minst op te mogen vertrouwen, dat niet tot rauwelijkse vervolging zou worden overgegaan.

Gelet op alles wat hierboven is gesteld, mocht [verdachte] er, ook na 1 juni 2007, op vertrouwen dat de officier van justitie bij de afweging om al dan niet te vervolgen zijn concrete belangen op redelijke en billijke wijze zou meewegen en mocht hij hopen, dat de officier van justitie zou kiezen voor terughoudendheid teneinde ruimte te scheppen voor de bestuursrechtelijke handhaving (op grond van artikel 13b van de Opiumwet).

De vraag is of dát vertrouwen is geschonden. Daartoe zal het hof eerst de vervolgingsbeslissing nader bezien.

Kenbaarheid in enge zin: de motivering van de vervolgingsbeslissing

De eerste vraag die hier behandeld moet worden is op welk moment de vervolgingsbeslissing (kort gezegd: het adiëren van de strafrechter) is genomen. Formeel staat dat punt naar het oordeel van het hof vast: dat was op 25 mei 2007, toen de officier van justitie een vordering bij de rechter-commissaris indiende voor een telefoontap ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering. Op 1 juni 2007 is de verdachte [verdachte] in verzekering gesteld en op 4 juni 2007 is de vordering tot inbewaringstelling gedaan: een evidente vervolgingsdaad. Wanneer en hoe de beslissing om (verder) te vervolgen materieel precies is genomen, valt uit het dossier niet op te maken. De verklaring van officier van justitie Valente ter zitting in hoger beroep zou impliceren dat de beslissing is genomen door de hoofdofficier, de zaaksofficier en hemzelf. Grondslag voor de beslissing was de - op verzoek van officier van justitie Valente geproduceerde - CIE-informatie, die ging over het voorhanden zijn van kilo's weed in Checkpoint en in de garage van de woning van verdachte. Met andere woorden: na een duidelijk initiatief van een officier van justitie om concrete informatie te verkrijgen over schending van gedoogvoorwaarden - door bevoorrading aan de achterdeur - werd na een inval vastgesteld dat er inderdaad meer voorraad voorhanden was dan was toegestaan. Vervolgens werd verder gespeurd naar verdachte transporten, de organisatie van aanvoer, et cetera.

Het belang van strafvordering kan het onderzoek dragen (er is voldoende verdenking), maar uit het dossier blijkt niet welke afweging er in deze fase van het onderzoek is gemaakt ten aanzien van de concrete belangen van [verdachte]. Wel is overigens uit het dossier en het verhandelde ter zitting op te maken, dat justitie dringende verzoeken van de burgemeester en diens beleidsmedewerker om een proces-verbaal te leveren op basis waarvan tot bestuursdwang tegen Checkpoint kon worden overgegaan (sluiting) niet honoreerde. Dat betekent dat justitie feitelijk die bestuursrechtelijke aanpak blokkeerde. Of er nu sprake was van een misverstand bij de burgemeester omtrent de noodzaak van het voorhanden hebben van een proces-verbaal doet in dit verband niet ter zake: justitie had, aansturend op een feitelijke interventie door de burgemeester, het gevraagde eenvoudig kunnen leveren teneinde aan de situatie een einde te maken, maar heeft dat nagelaten. Als gezegd, is deze vaststelling van belang vanuit het gezichtspunt van [verdachte]. Diens vertrouwen in de status quo van het feitelijk gedogen kon betrekkelijk ongeschokt intact blijven toen er ook na de inval op 1 juni 2007 een jaar lang geen interventie volgde. Bovendien zegt het iets over een afweging die mogelijk wel is gemaakt, maar niet is geëxpliciteerd en waarvan derhalve niet meer kan worden nagegaan of en op welke wijze die tot stand is gekomen.

Immers, uit de processen-verbaal opgesteld door de rechtbank, het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg en de schriftelijke repliek valt niet op te maken of en in welke zin de concrete belangen van [verdachte] bij het nemen van de (verdere) vervolgingsbeslissing zijn meegewogen. Telkens wordt teruggevallen op de formele bevoegdheidstoedeling, er wordt niet erkend dat er sprake is van feitelijk gedogen, de strafvorderlijke belangen worden onderstreept en er wordt plompverloren gesteld dat de bestuurlijke aanpak zou hebben bestaan uit 'pappen en nathouden' en dus niet zou hebben gewerkt. Dit laatste is geen dragende bewering; de onderbouwing ontbreekt en de bewering is feitelijk, gelet op hetgeen Lonink, Haartsen en Valente ter zitting in hoger beroep hebben verklaard over het verzoek zijdens de gemeente om een proces-verbaal te ontvangen teneinde tot bestuursdwang over te kunnen gaan, op zichzelf ook niet aannemelijk. Het hof ziet hierin geen blijk van een redelijke en billijke belangenafweging.

Ook in hoger beroep motiveert het openbaar ministerie niet op welke wijze de (concrete) belangen van [verdachte] zijn afgewogen, en meer in het bijzonder wordt volstrekt onvoldoende ingegaan op de vraag waarom niet tegemoet is gekomen aan de wens vanuit de gemeente om een bruikbaar proces-verbaal te overhandigen teneinde tot bestuursdwang over te (kunnen) gaan.

Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet blijkt dat op kenbare wijze is gemotiveerd op welke wijze het openbaar ministerie is gekomen tot een behoorlijk afgewogen vervolgingsbeslissing, moet het ervoor worden gehouden dat die beslissing tot stand is gekomen met enkel een strafvorderlijk doel voor ogen: de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet.

Het vertrouwen van [verdachte], dat zijn concrete belangen bij het nemen van de vervolgingsbeslissing op redelijke en billijke wijze zouden worden meegewogen, is geschonden.

Slotconclusie

Toetsend aan het vertrouwensbeginsel en het beginsel van de redelijke en billijke afweging komt het hof, gelet op al het hierboven overwogene, tot het oordeel dat die beginselen zijn geschonden op zodanige wijze dat geconcludeerd moet worden tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten."

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX4280,NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Zoals overwogen in het hierboven genoemde arrest van 6 november 2012 dienen aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard zware motiveringseisen te worden gesteld.

Zijn hiervoor weergegeven overwegingen kunnen het oordeel van het Hof dat schending van het vertrouwensbeginsel en schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging ertoe moet voeren dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, niet dragen.

Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte, die ervan kon uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2 bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij Checkpoint werden besproken, ook het Openbaar Ministerie was vertegenwoordigd.

Voor zover de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof aldus moeten worden verstaan dat de Officier van Justitie niet heeft kunnen verantwoorden dat het belang van de verdachte bij het ontgaan van straf en/of strafrechtelijke maatregelen ter zake van zijn in de tenlastelegging omschreven gedragingen minder zwaar moet wegen dan het belang van strafrechtelijke rechtshandhaving, en de Officier van Justitie met name niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aanvaardbaar niveau van rechtshandhaving ook door toepassing van uitsluitend bestuursrechtelijke bevoegdheden bereikt had kunnen worden, heeft het Hof miskend dat het de strafrechter niet vrijstaat om de aan de officier van justitie voorbehouden vervolgingsbeslissing op die wijze ten volle te toetsen. In verband met de ontvankelijkheid van de officier van justitie in een strafvervolging dient de strafrechter immers uitsluitend te onderzoeken of zich de hiervoor in

bedoelde situatie voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten.

Overigens valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom doeltreffend bestuurlijk optreden na 1 juni 2007 slechts mogelijk was geweest indien was voldaan aan het verzoek van de burgemeester van Terneuzen hem in het bezit te stellen van de stukken betreffende het strafrechtelijke onderzoek, en valt evenmin zonder meer in te zien waarom de (plaatsvervangend hoofd)Officier van Justitie onjuist heeft gehandeld door niet aan dat verzoek te voldoen.

Indien het Hof het hiervoor in 2.4.3 overwogene niet heeft miskend, en heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de vervolgingsbeslissing in de door het Hof vastgestelde omstandigheden blijk geeft van aperte onevenredigheid, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof blijkens die overwegingen aannemelijk heeft geacht dat de vervolging van de verdachte onder meer een groot aantal feiten betreft waarop volgens de Opiumwet straffen van aanzienlijke zwaarte kunnen volgen, en in die overwegingen ook besloten ligt dat de verdachte zich ervan bewust was dat de grenzen waarbinnen die gedragingen ingevolge de daartoe strekkende beschikking zouden worden gedoogd, stelselmatig werden overschreden.

Ten slotte wijst het middel er terecht op dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de door het Hof aannemelijk geachte gang van zaken bepalend zou kunnen zijn voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in deze vervolging voor zover het de onder 6, 7 en 8 tenlastegelegde feiten betreft, aangezien die feiten – kort gezegd het (met verborgen camera's) wederrechtelijk vervaardigen van afbeeldingen van personen, het gebruiken van radiozendapparaten zonder de daarvoor vereiste vergunning en het voorhanden hebben van een stroomstootwapen – niet aanstonds in verband gebracht kunnen worden met de vermeende tekortkomingen bij het toezicht op de naleving van de gedoogvergunning.

Het middel treft doel.