HR, 05-03-1991, nr. 88007

5 maart 1991

Strafkamer

Nr. 88.007

MS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 1989 alsmede tegen het tussenarrest van 24 februari 1989 in de strafzaak tegen:

[verzoeker] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden einduitspraak

Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 2 februari 1988 — het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van de telastegelegde feiten.

2. Het cassatieberoep

2.1. Het beroep is ingesteld door de Procureur-Generaal bij het Hof. Deze heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Verzuim van vormen voor zover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm en/of schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 167, 348 en/of 349 lid 1 en/of 359 lid 2 Sv, doordat het hof, overwegende dat:

- Aan de ene kant heeft het openbaar ministerie, gelijk de procureur-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 1989 heeft gesteld een zekere vrijheid zijn eigen vervolgingsbeleid vast te stellen. Aan de andere kant is het openbaar ministerie gehouden zijn eigen beleid na te komen en/of uit te voeren, met name daar waar dit beleid algemeen bekend is. Een en ander sluit overigens niet uit, dat het bij het uitvoeren van een dergelijk beleid mogelijk moet blijven, dat zich daarin verschillen voordoen binnen één arrondissement, bijvoorbeeld met een beroep op de plaatselijk verschillende omstandigheden. Dit laatste brengt wel een motiveringsplicht van het openbaar ministerie met zich in die zin, dat de redenen worden opgegeven waarom van het algemeen bekende beleid wordt afgeweken.

- Uit voormeld proces-verbaal blijkt, dat het beleid met betrekking tot de coffeeshops in Amersfoort is, dat aan de handel in soft drugs in de shops een hogere prioriteit wordt gegeven dan in sommige andere gemeenten in Nederland (zoals bijvoorbeeld in Utrecht) het geval is. Die hogere prioriteit – zo begrijpt het hof – geldt ook ten aanzien van coffeeshops in de gemeente Soest.

- Noch uit de inhoud van voormeld proces-verbaal noch uit hetgeen door de procureur-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 1989 naar voren is gebracht, blijkt waarom er voor het openbaar ministerie redenen waren met betrekking tot de handel in soft drugs in Amersfoort en Soest een ander vervolgingsbeleid te voeren dan bijvoorbeeld in Utrecht en derhalve in deze zaak tot vervolging over te gaan.

- Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in casu de plicht heeft zulks te motiveren, en dat nu zij dat niet heeft gedaan, dat met zich brengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging.

ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn strafvervolging terzake van de ten laste gelegde feiten in plaats van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging te ontvangen en het onderzoek te voltooien, althans de beslissing ter zake onvoldoende en/of op onjuiste gronden heeft gemotiveerd

a. aangezien de opvatting van het hof — inhoudende dat het openbaar ministerie een zekere vrijheid heeft zijn eigen vervolgingsbeleid vast te stellen doch gehouden is zijn eigen beleid na te komen en/of uit te voeren onverminderd de mogelijkheid dat bij de uitvoering van dat beleid, ook binnen één arrondissement, zich verschillen voordoen met een beroep op de plaatselijk verschillende omstandigheden, doch met een motiveringsplicht voor het OM als van het algemeen bekende beleid wordt afgeweken — geen steun vindt in het recht.

Immers door onder de in het arrest vastgestelde omstandigheden het OM een motiveringsplicht op te leggen miskent het hof de strekking van art. 167 lid 2 welke bepaling het OM beleidsvrijheid geeft om al dan niet van vervolging af te zien zonder daarvoor verantwoording te behoeven af te leggen,

althans,

door te overwegen dat voor het OM een motiveringsplicht bestaat in die zin dat de redenen worden opgegeven waarom van het algemeen bekende beleid wordt afgeweken miskent het hof dat het algemeen bekende beleid voor wat betreft de handel in soft drugs in coffeeshops — neergelegd in OM-richtlijnen op basis van art. 167 lid 2 Sv. — erin bestaat dat de betreffende (exploitanten van) coffeeshops (dienen te) worden vervolgd, hetgeen in deze zaak ook het geval is, zodat het oordeel van het hof voor zover inhoudend dat de vervolgingsbeslissing motivering behoeft onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd althans heeft het hof bij zijn beslissing een onvoldoende maatstaf aangelegd.

b. aangezien het hof, overwegende dat:

- Uit voormeld proces-verbaal blijkt, dat het beleid met betrekking tot de coffeeshops in Amersfoort is, dat aan de handel in soft drugs in de shops een hogere prioriteit wordt gegeven dan in sommige andere gemeenten in Nederland (zoals bijvoorbeeld in Utrecht) het geval is. Die hogere prioriteit — zo begrijpt het hof — geldt ook ten aanzien van de coffeeshops in de gemeente Soest.

- Noch uit de inhoud van voormeld proces-verbaal noch uit hetgeen door de procureur-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 1989 naar voren is gebracht, blijkt waarom er voor het openbaar ministerie redenen waren met betrekking tot de handel in soft drugs in Amersfoort en Soest een ander vervolgingsbeleid te voeren dan bijvoorbeeld in Utrecht en derhalve in deze zaak tot vervolging over te gaan.

en aan het achterwege blijven van motivering van het verschil in beleid de sanctie van niet-ontvankelijkheid voor het OM verbindende;

een beslissing heeft genomen welke geen steun vindt in het recht te weten in algemene beginselen van een behoorlijke procesorde, immers heeft het hof, aldus een motiveringsbeginsel dan wel een zorgvuldigheidsbeginsel als criterium in onderhavige zaak aanleggend, beslist dat wanneer ter terechtzitting het verweer wordt gevoerd dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met een eigen richtlijn, dat afwijkend beleid (alsnog) gemotiveerd zou dienen te worden, bij gebreke waarvan retroactief het vervolgingsrecht zou komen te vervallen. Nu een dergelijke opvatting onder omstandigheden met zich meebrengt dat het enkele niet motiveren ter terechtzitting — om wat voor reden dan ook — kan leiden tot het stranden van een overigens gerechtvaardigde vervolging, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd,

althans,

voorzover het hof, het verweer van verdachte volgend, tot uitdrukking heeft willen brengen dat door het achterwege blijven van motivering van het vervolgingsbeleid door het OM, het OM door in casu te vervolgen naar willekeur heeft gehandeld, dan wel gehandeld heeft met schending van het gelijkheidsbeginsel, het hof niets heeft vastgesteld omtrent de gronden waarop de OvJ niettemin is overgegaan tot de vervolging van de verdachte, doch zich heeft beperkt tot het uitsluitend ingaan op de omstandigheden dat elders dan in Amersfoort en/of Soest niet wordt (zou worden) vervolgd, en derhalve het oordeel van het hof voorzover dat inhoudt dat het OM in strijd heeft gehandeld met (een) beginsel(en) van een behoorlijke procesorde, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Toelichting

De onderhavige uitspraak is om twee redenen van belang. In de eerste plaats omdat de beslissing van het hof de vrije beleidsruimte, die het openbaar ministerie heeft raakt in die zin dat een nieuw toetsingscriterium wordt geïntroduceerd en in de tweede plaats omdat het leerstuk van de algemene beginselen van een goede procesorde lijkt te worden uitgebreid met een nieuw beginsel.

Het lijdt geen twijfel dat de rechter het vervolgingsbeleid kan, c.q. behoort te toetsen aan beginselen van een behoorlijke procesorde. Bij schending daarvan wordt het OM niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging. (Zie recent bijvoorbeeld J.A.W. Lensing, De Hoge Raad en beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, DD 18 (1988), afl. 10, p. 960 e.v., A.C. 't Hart, noot onder HR 21 juni 1988, NJ 1988, 1021 en J.F. Nijboer — die het onderhavige arrest mede wees — in NJB 6 mei 1989, afl. 18, p. 600.)

Het lijkt erop dat het hof een motiveringsbeginsel introduceert naast de al langer bekende beginselen van een goede procesorde. Ook valt te denken aan de introductie van een zorgvuldigheidscriterium, bestaande uit een motiveringsplicht. Dat voor het OM een zekere plicht tot motiveren van afwijkingen van de richtlijnen zou bestaan is al eerder aan de orde gesteld door het lid van Uw Raad R. de Waard, doch als het ware en passant (R. de Waard, De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, in: Naar eer en geweten — Liber amicorum J. Remmelink, Arnhem 1987, p. 678). Ook het hof heeft niet aangegeven hoe de beoogde motiveringsplicht binnen het systeem van de wet en/of de algemene beginselen van een goede procesorde zou dienen te worden ingebed.

Voorzover het hof echter het oog gehad mocht hebben op de meer traditionele beginselen van een goede procesorde zoals het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel moge nog het volgende dienen.

Ter terechtzitting van het hof op 10 februari 1989 heeft de raadsman van verdachte als verweer aangevoerd dat het OM naar willekeur en in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door wel strafrechtelijk op te treden tegen de coffeeshops ‘’ [A] ’’ en tegen de verdachte, doch niet tegen de andere coffeeshops in Amersfoort en Soest.

Het onderzoek is heropend om het OM in de gelegenheid te stellen naar aanleiding van het verweer het vervolgingsbeleid uiteen te zetten.

Bij proces-verbaal van 16 maart 1989 heeft Officier van justitie te Utrecht, [verbalisant] het beleid toegelicht. Uit de toelichting blijkt dat zowel in Soest als in Amersfoort eenduidig is opgetreden tegen de destijds bestaande coffeeshops, respectievelijk bestuurlijk en strafrechtelijk. Ter terechtzitting van 14 april 1989 is het door de OvJ gestelde door de verdediging niet weersproken.

Op grond van het voorgaande kan niet gesproken worden van een willekeurig vervolgingsbeleid. Uit de vaststelling van het hof dat aan de vervolging van de handel in soft drugs in coffeeshops in Amersfoort en Soest een hogere prioriteit wordt gegeven dan in sommige andere gemeenten in Nederland (zoals bijvoorbeeld Utrecht) kan bovendien van een bewuste keuze door het OM blijken zodat geen plaats is voor een beroep op willekeur.

Evenmin is het gelijkheidsbeginsel op ontoelaatbare wijze geschonden. Uit genoemd proces-verbaal d.d. 16 maart 1989 van [verbalisant] blijkt dat in Amersfoort en Soest eenduidig is opgetreden. Dat in de gemeente Utrecht een lagere prioriteit gold voor wat betreft optreden tegen soft drugs-coffeeshops vindt zijn verklaring in enige locaal bepaalde factoren, waarvan capaciteitsgebrek bij de politie een van de voornaamste was. Voorts kan uit het bestaan van een lagere prioriteit van opsporing niet worden afgeleid dat er in het geheel niet zou zijn opgespoord en vervolgd. De vaststelling van het hof dat in Amersfoort en Soest een hogere prioriteit gold kan derhalve de conclusie dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, niet dragen. Wat echter van doorslaggevende betekenis is, is dat het hof zich eenzijdig heeft gericht op de omstandigheid dat elders anders werd vervolgd, zonder iets vast te stellen omtrent de gronden waarop de OvJ is overgegaan tot de vervolging van verdachte. In zoverre lijkt de beslissing van het hof op die van het Arnhemse Hof, welke beslissing door Uw raad werd gecasseerd in HR 21 juni 1988, nr. 82792, NJ 1988, nr. 1021.

2.2. Het beroep is bij pleidooi tegengesproken door adv. mr. A.P.W. Toonen, te Amsterdam.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4. Telastelegging

Aan de verdachte is telastegelegd, dat:

I.

hij in op of omstreeks de maand april 1987 in de gemeente Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht tezamen en in vereniging, althans alleen opzettelijk heeft afgeleverd/verstrekt en/of heeft vervoerd althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, in elk geval aanwezig heeft gehad, ongeveer 58,18 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, (ook wel hashish genoemd) zijnde een middel, als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet, vermeld op de bij deze wet behorende lijst II;

II.

hij in op of omstreeks de maand mei 1987 in de gemeente Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, opzettelijk heeft afgeleverd/verstrekt althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, in elk geval aanwezig heeft gehad, ongeveer 66 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende hennep en/of ongeveer 140 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde beide een middel/middelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet, zoals vermeld op de bij deze wet behorende lijst II.

5. Verweer en daarop gegeven beslissing

Met betrekking tot een namens de verdachte gevoerd verweer heeft het Hof overwogen en beslist als volgt:

Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 1989 heeft de raadsman van de verdachte een verweer gevoerd en hieraan de conclusie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging tegen de verdachte ter zake van het ten laste gelegde.

Aangaande dit verweer heeft het hof bij tussenarrest van 24 februari 1989, in welk arrest voormeld verweer is opgenomen en waarvan de inhoud hier wordt overgenomen, het gesloten onderzoek heropend en de hervatting van het onderzoek bevolen op de terechtzitting van dit hof van 14 april 1989 omdat het hof nader wenste te worden ingelicht door het openbaar ministerie omtrent het door de raadsman gestelde inzake het niet vervolgen van andere door de raadsman bedoelde coffeeshops en zekere [betrokkene 1] (lees: [betrokkene 1]) en dat, zo het door de raadsman gestelde juist mocht zijn, het openbaar ministerie de gelegenheid krijgt hiervoor een verklaring te geven.

Op de terechtzitting van het hof van 14 april 1989 heeft de procureur-generaal bij dit hof een kopie van een ambtsedig proces-verbaal d.d. 16 maart 1989, opgemaakt door [verbalisant], officier van justitie te Utrecht, overgelegd, en onder verwijzing naar de inhoud van dit proces-verbaal heeft de procureur-generaal geconcludeerd tot verwerping van het gevoerde verweer van de raadsman en gepersisteerd bij zijn requisitoir van 10 februari 1989.

Het hof overweegt het volgende.

- Aan de ene kant heeft het openbaar ministerie, gelijk de procureur-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 1989 heeft gesteld een zekere vrijheid zijn eigen vervolgingsbeleid vast te stellen. Aan de andere kant is het openbaar ministerie gehouden zijn eigen beleid na te komen en/of uit te voeren, met name daar waar dit beleid algemeen bekend is. Een en ander sluit overigens niet uit, dat het bij het uitvoeren van een dergelijk beleid mogelijk moet blijven, dat zich daarin verschillen voordoen binnen één arrondissement, bijvoorbeeld met een beroep op de plaatselijk verschillende omstandigheden. Dit laatste brengt wel een motiveringsplicht van het openbaar ministerie met zich in die zin, dat de redenen worden opgegeven waarom van het algemeen bekende beleid wordt afgeweken.

- Uit voormeld proces-verbaal blijkt, dat het beleid met betrekking tot de coffeeshops in Amersfoort is, dat aan de handel in soft drugs in de shops een hogere prioriteit wordt gegeven dan in sommige andere gemeenten in Nederland (zoals bijvoorbeeld in Utrecht) het geval is. Die hogere prioriteit — zo begrijpt het hof — geldt ook ten aanzien van coffeeshops in de gemeente Soest.

- Noch uit de inhoud van voormeld proces-verbaal noch uit hetgeen door de procureur-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 1989 naar voren is gebracht, blijkt waarom er voor het openbaar ministerie redenen waren met betrekking tot de handel in soft drugs in Amersfoort en Soest een ander vervolgingsbeleid te voeren dan bijvoorbeeld in Utrecht en derhalve in deze zaak tot vervolging over te gaan.

- Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in casu de plicht heeft zulks te motiveren, en dat nu zij dat niet heeft gedaan, dat met zich brengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging.

6. Beoordeling van het middel

6.1. Het hof heeft vastgesteld dat het beleid van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de coffeeshops in Amersfoort (en Soest) is ‘’dat aan de handel in soft drugs (de Hoge Raad leest: aan de vervolging van de handel in soft drugs) in de shops een hogere prioriteit wordt gegeven dan in sommige andere gemeenten in Nederland (zoals bijvoorbeeld in Utrecht) het geval is’’.

6.2. De aan onderdeel a van het middel ten grondslag liggende opvatting dat art. 167, tweede lid, Sv het Openbaar Ministerie onder alle omstandigheden de vrijheid geeft ‘’al dan niet van vervolging af te zien zonder daarvoor verantwoording te hoeven afleggen’’ kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Beginselen van behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer motiveert waarom het in een individueel geval tot vervolging overgaat in afwijking van bij de verdachte gewekt vertrouwen dat van vervolging zou worden afgezien.

6.3. Voor zover het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging en beslissing dat het Openbaar Ministerie te dezen op straffe van niet-ontvankelijkheid in zijn vervolging gehouden was te motiveren waarom er voor het Openbaar Ministerie redenen waren om met betrekking tot de handel in soft drugs in Amersfoort en Soest een ander vervolgingsbeleid te voeren dan bijvoorbeeld in Utrecht, is het terecht voorgesteld. Immers, het hof heeft enerzijds niet aangegeven waaruit het heeft afgeleid dat er sprake was van een algemeen bekend vervolgingsbeleid dat, naar 's hofs oordeel, tot een motiveringsplicht als hiervoren bedoeld zou moeten leiden, terwijl anderzijds de enkele omstandigheid dat verschillen in het vervolgingsbeleid ten aanzien van soortgelijke strafbare feiten, opgespoord in ‘’sommige andere gemeenten in Nederland’’ zouden bestaan, de conclusie dat het Openbaar Ministerie op straffe van niet-ontvankelijkheid zou hebben te motiveren waarom het in deze zaak tot vervolging is overgegaan, niet kan dragen.

7. Slotsom

Uit het vorenoverwogene volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en verwijzing moet volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Van den Blink als voorzitter, en de raadsheren Mout en Keijzer, Bleichrodt en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder en uitgesproken op 5 maart 1991.