HR, 08-05-2012, nr. 11/00465

HR, 08-05-2012, nr. 11/00465

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑05‑2012

Mr. Hofstee

Partij(en)

Nr. 11/00465

Mr. Hofstee

Zitting: 20 maart 2012

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker bij arrest van 9 augustus 2010 wegens feit 3: "opzettelijk zijn eigen goed onttrekken aan een pandrecht" en feit 4, 5, en 6 telkens: "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd", veroordeeld tot 21 maanden gevangenisstraf.

2.

Namens verzoeker heeft mr. H. Veldman, advocaat te Peize, een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie.

3.

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd te beslissen op het door de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard in zijn vervolging.

4.

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 26 juli 2010 heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde en aan voormeld proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in (zie pag. 11 en 12):

"3. Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Onder verwijzing naar hetgeen ik in paragraaf 2.2 hiervoor heb opgemerkt stel ik mij op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zal moeten worden verklaard in diens vervolging tegen [verdachte]. Als argumenten daarvoor voer ik aan dat de Belastingdienst door zich niet te houden aan de afspraken zoals die zijn gemaakt op 7 augustus 2001 en na ontvangst van de ingediende 'aangifte' ruim twee jaren niets van zich te laten horen, het vertrouwen heeft gewekt dat het allemaal in orde was. Dit geldt temeer nu het voor de [B]elastingdienst onmiskenbaar was dat de ingediende 'aangifte' niet in overeenstemming was met het standpunt van de Belastingdienst als verwoord tijdens het gesprek op 7 augustus 2001 en er dus des temeer reden was om contact op te nemen met [verdachte]. Deze handelwijze van de Belastingdienst zal zijn weerslag moeten vinden met betrekking tot het recht van vervolging van het Openhaar Ministerie door deze niet ontvankelijk te verklaren. In dit verband had ik graag nog inzage willen verkrijgen in de ATV stukken, maar die inzage is mij door de Advocaat-generaal geweigerd, zodat ik niet kan beoordelen of op grond van de ATV richtlijnen op goede gronden voor een strafrechtelijke afwikkeling is gekozen in plaats van een afwikkeling volgens het belastingrecht. Een tweede argument om te komen tot een niet ontvankelijkheid is daarin gelegen dat er in weerwil [van] Europese regelgeving opsporingshandelingen zijn verricht met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de detacheringsverklaringen, terwijl het onderzoek naar en de toetsing van, zoals in paragraaf 2.2 hiervoor uiteengezet, relevante feiten dienaangaande enkel is voorbehouden aan de uitzendende lidstaat. Bovendien zijn de opsporingshandelingen verricht nadat de IKK Niedersachsen reeds kenbaar had gemaakt dat de detacheringsverklaringen niet zullen worden ingetrokken. Kortom, ik concludeer tot niet ontvankelijkheid van bet Openbaar Ministerie."

5.

Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende een (uitdrukkelijk) beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, onder meer vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel. Het aangevoerde moet immers worden opgevat als een 'uitdrukkelijk voorgedragen verweer' waarop het Hof ingevolge art. 358, derde lid, in verband met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Nu het Hof dit blijkens zijn arrest niet heeft gedaan, dient ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid te volgen.

6.

Het middel is terecht voorgesteld.

7.

Ik meen gelet op het voorgaande dat de overige middelen geen bespreking behoeven, maar ben in het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen uiteraard graag bereid nader aanvullend te concluderen.

8.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 08‑05‑2012

Inhoudsindicatie

Gerechtvaardigd vertrouwen? Het Hof heeft op straffe van nietigheid niet uitdrukkelijk een met reden omklede beslissing gegeven op het verweer strekkende tot n-o van het OM in de vervolging. Het middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Voor n-o van het OM in de vervolging is buiten de in de wet geregelde gevallen slechts plaats in uitzonderlijke situaties. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlatingen bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden i.v.m. de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege kan blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld kan zich voorts voortdoen indien door met opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de loop van het vooronderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Vzv. het verweer betrekking had op hetgeen tijdens of in verband met een bespreking aan de orde is geweest, berustte het op stellingen betreffende het optreden van met controle en aanslagregeling belaste ambtenaren van de Belastingdienst. Wat er zij van de vraag of die in het verweer omschreven handelwijze bij verdachte redelijkerwijs verwachtingen heeft kunnen wekken m.b.t. het verdere verloop van het controle-onderzoek, konden die verwachtingen om de hiervoor genoemde redenen niet het vertrouwen rechtvaardigen dat het OM verstoken zou zijn van het recht om ter zake tot strafvervolging van verdachte over te gaan. Ook vzv. het verweer inhield dat de (uit uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende) betekenis die aan zogenoemde detacheringsverklaringen moet worden gehecht, had behoren mee te brengen dat de juistheid en/of rechtskracht van die verklaringen geen voorwerp van het opsporingsonderzoek had mogen zijn, kon het verweer geen doel treffen omdat de omstandigheid dat de met opsporing en vervolging belaste functionarissen aan die detacheringsverklaringen niet de gestelde betekenis zouden hebben toegekend geen inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde kan vormen waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de onderhavige strafzaak. Nu het verweer door het Hof slechts had kunnen worden verworpen, kan het middel niet tot cassatie leiden. De HR verwijst de zaak naar een rolzitting teneinde de AG in de gelegenheid te stellen zich alsnog over de andere middelen uit te laten.

Partij(en)

8 mei 2012

Strafkamer

nr. S 11/00465

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 9 augustus 2010, nummer 24/000460-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H. Veldman, advocaat te Peize, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2.

De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een namens de verdachte gevoerd verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.

2.2.

De aan de verdachte tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten zijn in de bestreden uitspraak gekwalificeerd als:

-

onder 3: opzettelijk zijn eigen goed onttrekken aan een pandrecht en

-

onder 4, 5 en 6 telkens: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover thans van belang:

"Met dagtekening 19 maart 2001 ontvangt [verdachte], ditmaal op zijn zaaksadres in Duitsland, wederom een brief van de Belastingdienst Buitenland met daarin de mededeling dat [A] met ingang van 1 oktober 1999 is opgenomen in de ondernemersadministratie van de Belastingdienst Buitenland. Verder wordt mededeling gedaan van het feit dat aan [A] het fiscale (loonbelasting)nummer (...) is toegekend en dat per kwartaal aangifte dient te worden gedaan voor de Loonbelasting / Premies volksverzekeringen. Voor de reeds verstreken tijdvakken sinds 1 oktober 1999 zijn aangiftebiljetten bijgevoegd met het verzoek deze ingevuld en ondertekend te retourneren.

(...)

Aangezien van de Belastingdienst Buitenland taal noch teken wordt vernomen, neemt [verdachte] uiteindelijk zelf contact op met de Belastingdienst Buitenland. In navolging op dat contact vindt er op 7 augustus 2001 een gesprek plaats tussen [verdachte] (...) en de Belastingdienst (...). Tijdens dit gesprek heeft [verdachte] volledig uit de doeken gedaan hoe het zit met zijn bedrijfsvoering in Duitsland. Door [verdachte] is aangegeven dat het personeel van zijn Duitse onderneming gedurende de periode 1 oktober 1999 tot 1 maart 2001 nagenoeg uitsluitend werkzaam is geweest in Nederland waarbij door de Duitse autoriteiten detacheringsverklaringen zijn afgegeven. Een en ander is door de Belastingdienst vastgelegd in de brief d.d. 20 augustus 2001 (bijlage 05 aanvangproces-verbaal). Tijdens het gesprek is afgesproken dat [verdachte] opdracht zal geven aan [betrokkene 1], zijnde de boekhouder van zijn Nederlandse onderneming ([B]) om de eerder uitgereikte aangiftebiljetten in te vullen, zulks vergezeld van een overzicht van de werknemers. Ook is afgesproken dat door [verdachte] een lijst zal worden verstrekt van de werknemers waarvoor een E 101 verklaring (detacheringsverklaring) is aangevraagd en verkregen. Na ontvangst van de bescheiden zal door de Belastingdienst zo spoedig mogelijk contact worden opgenomen voor een nader gesprek en zal een onderzoek plaatsvinden, eventueel op het kantooradres van [betrokkene 1]. Met dagtekening 18 oktober 2001 stuurt [betrokkene 1] een brief naar de Belastingdienst Buitenland, zulks ter attentie van [betrokkene 2], met daarbij gevoegd de berekening van de volgens hem verschuldigde loonbelasting gedurende de jaren 1999 tot en met 2001 (zie bijlage 080). In de brief wordt door [betrokkene 1] verzocht om de berekening als aangifte over de betreffende perioden te beschouwen. Voor de goede orde merk ik op dat de aangiftebiljetten als gevoegd bij de brief van de Belastingdienst Heerlen d.d. 19 maart 2001 dus niet zijn ingevuld en ingediend. Nadien wordt door [verdachte] niets meer vernomen van de Belastingdienst Buitenland.

(...)

2.2.

Strafrechtelijk onderzoek

(...)

[Verdachte] is er stellig van overtuigd dat hij met het gesprek van 7 augustus 2001 als het ware zelf de trekker heeft overgehaald voor het startschot van het strafrechtelijke onderzoek. [Verdachte] is van oordeel dat dit onderzoek indruist tegen alle afspraken die met de belastingdienst tijdens het gesprek op 7 augustus 2001 zijn gemaakt. Het was voor de Belastingdienst klip en klaar dat de ingediende 'aangifte' loonbelasting voor het tijdvak juni 1999 tot en met 23 februari 2001 niet in overeenstemming was met het standpunt als door de Belastingdienst ingenomen tijdens het gesprek van 7 augustus 2001. Maar in plaats van, zoals afgesproken, contact op te nemen met [verdachte] voor een nader boekenonderzoek laat de Belastingdienst niets meer van zich horen.

Volgens [verdachte] is het strafrechtelijke onderzoek ook in strijd met het Europese recht. Volgens vaste Europese rechtspraak bindt een detacheringsverklaring de bevoegde organen en de rechterlijke instanties van de ontvangende staat zolang deze niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de autoriteiten van de uitzendende staat.

(...)

In de arresten 'Fitzwilliam' en 'Banks' heeft het Europese Hof van Justitie nadrukkelijk bepaald dat de autoriteiten van een ontvangende staat zich ervan dienen te weerhouden om de betrokken werknemers aan hun eigen sociale zekerheidswetgeving te onderwerpen.

(...)

In de zaak Herbosch Kiere NV (...) heeft het Hof van Justitie nogmaals bevestigd dat het noch de autoriteiten noch de rechterlijke instanties van de ontvangende lidstaat is toegestaan om te toetsen of aan de materiële vereisten van detachering is voldaan. Het volledige onderzoek tegen [verdachte] is ingegeven door de veronderstelling dat de detacheringsbewijzen ten onrechte zijn verstrekt zonder dat daarnaar rechtsgeldig onderzoek is verricht.

(...)

3.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Onder verwijzing naar hetgeen ik in paragraaf 2.2 hiervoor heb opgemerkt stel ik mij op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zal moeten worden verklaard in diens vervolging tegen [verdachte]. Als argumenten daarvoor voer ik aan dat de Belastingdienst door zich niet te houden aan de afspraken zoals die zijn gemaakt op 7 augustus 2001 en na ontvangst van de ingediende 'aangifte' ruim twee jaren niets van zich te laten horen, het vertrouwen heeft gewekt dat het allemaal in orde was. Dit geldt temeer nu het voor de belastingdienst onmiskenbaar was dat de ingediende 'aangifte' niet in overeenstemming was met het standpunt van de Belastingdienst als verwoord tijdens het gesprek op 7 augustus 2001 en er dus des temeer reden was om contact op te nemen met [verdachte]. Deze handelwijze van de Belastingdienst zal zijn weerslag moeten vinden met betrekking tot het recht van vervolging van het Openbaar Ministerie door deze niet ontvankelijk te verklaren. In dit verband had ik graag nog inzage willen verkrijgen in de ATV stukken, maar die inzage is mij door de Advocaat-generaal geweigerd, zodat ik niet kan beoordelen of op grond van de ATV richtlijnen op goede gronden voor een strafrechtelijke afwikkeling is gekozen in plaats van een afwikkeling volgens het belastingrecht. Een tweede argument om te komen tot een niet-ontvankelijkheid is daarin gelegen dat er in weerwil tot Europese regelgeving opsporingshandelingen zijn verricht met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de detacheringsverklaringen, terwijl het onderzoek naar en de toetsing van, zoals in paragraaf 2.2 hiervoor uiteengezet, relevante feiten dienaangaande enkel is voorbehouden aan de uitzendende lidstaat. Bovendien zijn de opsporingshandelingen verricht nadat de IKK Niedersachsen reeds kenbaar had gemaakt dat de detacheringsverklaringen niet zullen worden ingetrokken. Kortom, ik concludeer tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie."

2.4.

Aldus is een verweer gevoerd als bedoeld in art. 358, derde lid, en art 359, tweede lid, Sv waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in de bestreden uitspraak ontbreekt, is het middel terecht voorgesteld. Het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, gelet op het volgende.

2.5.1.

Buiten de in de wet geregelde gevallen is voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van een verdachte slechts plaats in uitzonderlijke situaties. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.

2.5.2.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld kan zich voorts voordoen indien door met opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de loop van het vooronderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

2.6.1.

Voor zover het verweer betrekking had op hetgeen tijdens of in verband met de bespreking van 7 augustus 2001 aan de orde is geweest, berustte het op stellingen betreffende het optreden van met controle en aanslagregeling belaste ambtenaren van de Belastingdienst. Wat er zij van de vraag of die in het verweer omschreven handelwijze bij de verdachte redelijkerwijs verwachtingen heeft kunnen wekken met betrekking tot het verdere verloop van het controle-onderzoek, konden die verwachtingen om de onder 2.5.1 genoemde redenen niet het vertrouwen rechtvaardigen dat het Openbaar Ministerie verstoken zou zijn van het recht om ter zake tot strafvervolging van de verdachte over te gaan.

2.6.2.

Ook voor zover het verweer inhield dat de (uit uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende) betekenis die aan zogenoemde detacheringsverklaringen moet worden gehecht, had behoren mee te brengen dat de juistheid en/of rechtskracht van die verklaringen geen voorwerp van het opsporingsonderzoek had mogen zijn, kon het verweer geen doel treffen omdat de omstandigheid dat de met opsporing en vervolging belaste functionarissen aan die detacheringsverklaringen niet de gestelde betekenis zouden hebben toegekend geen inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde kan vormen waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de onderhavige strafzaak.

2.7.

Nu het verweer door het Hof slechts had kunnen worden verworpen, kan het middel niet tot cassatie leiden.

3. Slotsom

De Advocaat-Generaal heeft wegens gegrondbevinding van het eerste middel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Hij heeft zich niet uitgelaten over de overige voorgestelde middelen. De Hoge Raad is van oordeel dat hij daartoe alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2012;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 8 mei 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.