HR, 31-08-2018, nr. 18/02313

Bij beschikking van 12 juni 2015 heeft de rechtbank Rotterdam echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud moet betalen van € 2.082,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking is of zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, tot uiterlijk 1 december 20153.. Voorts heeft de rechtbank verdeling gelast van de tussen partijen bestaande goederengemeenschap, op de wijze zoals door de rechtbank bepaald. De rechtbank heeft haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard behalve ten aanzien van de echtscheiding en hetgeen meer of anders was verzocht afgewezen.

De vrouw heeft op 10 september 2015 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Op 16 november 2015 heeft de vrouw een voorlopige voorziening verzocht op de voet van art. 223 Rv. In rov. 6 van zijn beschikking van 17 februari 2016 heeft het hof een zodanig verzoek mogelijk geacht in deze scheidingsprocedure. In rov. 7 – 11 heeft het hof het verzoek inhoudelijk besproken. In het dictum van deze beschikking heeft het hof als voorlopige voorziening voor de duur van het geding de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud bepaald op € 2.082,- per maand, met ingang van 1 december 2015 en met afwijzing van het meer of anders verzochte. Tot slot heeft het hof bepaald dat de behandeling van het hoger beroep zal worden voortgezet op een later te bepalen datum4..

In hoger beroep is komen vaststaan dat de echtscheidingsbeschikking op 30 oktober 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Voorlopige voorzieningen in scheidingszaken

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering regelt de rechtspleging in scheidingszaken in Boek III, titel 6, afdeling 25.. Art. 821 lid 1 Rv bepaalt dat ieder der echtgenoten bij verzoekschrift voorlopige voorzieningen als bedoeld in de artikelen 822 en 823 Rv kan vragen6.. Art. 822 lid 1 Rv omschrijft welke voorlopige voorzieningen mogelijk zijn:

“De rechter kan bij beschikking voor de duur van het geding:

a. bepalen dat één der echtgenoten bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning met bevel dat de andere echtgenoot die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden;

b. bevelen dat ieder der echtgenoten aan de andere echtgenoot beschikbaar zal stellen de goederen tot diens dagelijks gebruik strekkend, alsmede de goederen strekkend tot het dagelijks gebruik van de kinderen;

c. bepalen aan wie der echtgenoten ieder minderjarig kind van de echtgenoten te zamen zal worden toevertrouwd, waarbij tevens, indien het kind niet reeds in de macht van die echtgenoot mocht zijn, de afgifte van dat kind aan hem zal worden bevolen, en bovendien het bedrag bepalen dat de andere echtgenoot voor de verzorging en opvoeding van ieder der kinderen moet betalen;

d. een regeling vaststellen inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of de omgang tussen het kind en de echtgenoot die niet het gezag uitoefent alsmede inzake het verschaffen van informatie dan wel het raadplegen van de echtgenoten over de minderjarige kinderen van de echtgenoten;

e. het bedrag bepalen dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot.”

Een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822 lid 1 Rv vangt aan op de dag van dagtekening van de beschikking waarbij zij wordt verleend, tenzij de rechter een eerdere of latere aanvangsdatum vaststelt (lid 2). Tegen een op grond van art. 822 Rv gegeven beschikking staat geen hogere voorziening open, behoudens cassatie ‘in het belang der wet’ (zie art. 824 lid 1 Rv). Een beschikking waarbij een of meer voorlopige voorzieningen zijn bepaald kan in de gevallen, genoemd in art. 824 lid 2 Rv, worden gewijzigd of worden ingetrokken door de rechtbank die (of het gerechtshof dat) de beschikking heeft gegeven.

Uit de geschiedenis van de wettelijke regeling van de scheidingsprocedure is het volgende hier van belang7..

Bij wet van 6 mei 1971 (Stb. 290) tot herziening van het echtscheidingsrecht8.werd de voormalige vijfde afdeling van titel 6 van boek III Rv vervangen. De artikelen 815 e.v. Rv regelden vanaf dat moment de scheidingsprocedure. De artikelen 825a – 825c (oud) Rv bepaalden welke voorlopige voorzieningen de rechter kon geven “totdat de einduitspraak op een vordering tot echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan” (art. 825a, lid 1 (oud) Rv). Art. 825e (oud) Rv bepaalde:

“Indien de vordering tot echtscheiding wordt afgewezen, verliezen de voorlopige voorzieningen hun kracht, zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

Indien de echtscheiding wordt uitgesproken, behouden de voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben, hun kracht totdat de voogdij overeenkomstig artikel 280 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is begonnen, en de overige voorlopige voorzieningen tot het tijdstip van inschrijving van het vonnis in de registers van de burgerlijke stand.

De voorlopige voorzieningen verliezen hun kracht zodra de mogelijkheid tot inschrijving van het vonnis is vervallen.”

In het kader van een wetsevaluatie bracht een door de minister van Justitie ingestelde commissie onder voorzitterschap van J. de Ruiter rapport uit over mogelijke verbeteringen van het scheidingsprocesrecht. De commissie constateerde dat in de praktijk er veel vragen waren over de regeling van de voorlopige voorzieningen. Zij stelde onder meer voor, het begin- en eindtijdstip van de voorlopige voorzieningen beter te regelen:

“Het einde van een voorlopige voorziening dient op een zodanig tijdstip te zijn gelegen dat een definitieve voorziening daarop direct aansluit. Zowel een lacune als een overlapping moeten worden vermeden.”9.

De commissie wees in het bijzonder op het probleem dat een voorlopige voorziening eindigt zodra het echtscheidingsvonnis is ingeschreven. Over een nevenvoorziening met betrekking tot de alimentatie kan worden beslist in een latere uitspraak dan het echtscheidingsvonnis. Het is daarom geenszins denkbeeldig dat een voorlopige voorziening reeds eindigt op een tijdstip waarop nog niet is beslist over de (definitieve) vaststelling van de alimentatie of op een tijdstip waarop een m.b.t. de alimentatie gegeven beslissing nog niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. De commissie stelde daarom een wijziging voor van artikel 825e Rv zoals dit in 1974 gold10..

In 1979 heeft De Ruiter als minister een wetsvoorstel (15 638) ingediend tot herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding11.. In het destijds voorgestelde artikel 826 Rv waren al de contouren zichtbaar van de huidige tekst van art. 826 Rv. Het wetsvoorstel is uiteindelijk ingetrokken om een hier niet ter zake doende reden. In 1985 is een tweede wetsvoorstel tot herziening van het scheidingsprocesrecht ingediend (19 242). Het daarin voorgestelde artikel 827c Rv kwam in grote lijnen overeen met het in wetsvoorstel 15 638 voorgestelde artikel 82612.. Het wetsvoorstel is uiteindelijk verworpen.

Zoals gezegd bepaalde art. 825a lid 1 (oud) Rv dat ieder der echtgenoten voorlopige voorzieningen kon verzoeken “totdat de einduitspraak op een vordering tot echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan”. In HR 9 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1019, NJ 1989/410 m.nt. W.H. Heemskerk, werd op een vordering tot cassatie ‘in het belang der wet’ het volgende beslist:

“Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 825b onder b nog kan worden verzocht nadat het echtscheidingsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

Uit de formulering van het eerste lid van art. 825a lijkt te volgen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, immers dat de voorlopige voorzieningen bedoeld in de art. 825b en 825c slechts kunnen worden gevraagd ‘totdat de einduitspraak op een vordering tot echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan’, maar bij die formulering is ten onrechte verzuimd onderscheid te maken tussen – in de terminologie van het eerste lid van art. 825e: − die ‘voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben’, en de overige. Voor het maken van dit onderscheid bestaat aanleiding, omdat de art. 1:161 BW en 824 Rv de mogelijkheid openen omtrent het gezag over uit het huwelijk geboren minderjarige kinderen niet te beslissen in het vonnis dat de einduitspraak inhoudt op de vordering tot echtscheiding, maar eerst bij latere uitspraak en in de praktijk van deze mogelijkheid vrijwel steeds gebruik wordt gemaakt. Dit laatste leidt ertoe dat de uitspraak omtrent het gezag over de uit het huwelijk geboren minderjarige kinderen in de regel later in kracht van gewijsde gaat dan die op de vordering tot echtscheiding. Bijgevolg bestaat er behoefte aan dat een voorlopige voorziening die op de kinderen betrekking heeft, blijft gelden gedurende de tussenliggende periode en zo nodig gewijzigd kan worden gedurende die periode. De behoefte aan zulk een voorlopige voorziening zal soms ook eerst ontstaan gedurende die tussenliggende periode. Met eerstbedoelde behoeften houdt de wet rekening door in art. 825e tweede lid te bepalen dat voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben, hun kracht behouden totdat de voogdij overeenkomstig art. 1:280 BW is begonnen, en in art. 825d dat die voorzieningen tot dat tijdstip kunnen worden gewijzigd. In aansluiting daarop moet worden aangenomen dat voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben, tot dat tijdstip ook nog voor de eerste maal kunnen worden verzocht, en wel aan de rechter die alsdan de regeling van het gezag over de uit het huwelijk geboren minderjarige kinderen heeft te treffen. (…)” (rov. 3.1)

In een derde wetsvoorstel ter herziening van het scheidingsprocesrecht (21 881) werd opnieuw een regel voorgesteld die grotendeels overeenkwam met de inhoud van het in wetsvoorstel 15 638 voorgestelde artikel 826 Rv13.. Het derde wetsvoorstel had wel succes. Bij wet van 1 juli 1992, Stb. 373, in werking getreden op 1 januari 1993, is het scheidingsprocesrecht herzien14.. In verband met de zo-even aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 9 september 1988 werd het eerste lid van art. 821 Rv opnieuw geformuleerd. Niet langer was het criterium ‘totdat de einduitspraak op een vordering tot echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan’. Voortaan zou een voorlopige voorziening kunnen worden gevraagd ‘tot het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge artikel 826 haar kracht verliest’.15.

In beginsel verliest een voorlopige voorziening haar kracht zodra de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt: dit is de hoofdregel van art. 826 lid 1 Rv. De dag van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking geeft het tijdstip aan waarop het huwelijk eindigt (art. 1:163 lid 1 BW; zie ook art. 1:20 lid 2 BW). Indien het verzoek tot inschrijving niet is gedaan uiterlijk zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, verliest de beschikking haar kracht (art. 1:163 lid 3 BW)16..

Het eerste lid van art. 826 Rv bevat verscheidene uitzonderingen op deze hoofdregel. Kort samengevat:

- een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822, lid 1 onder a Rv (gebruik echtelijke woning) blijft van kracht totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 7:266 lid 5 BW (huurrecht woning), indien dit verzoek is gedaan, in kracht van gewijsde gaat;

- indien een verzoek tot voorziening in het gezag is gedaan of door de rechter ambtshalve in het gezag wordt voorzien, blijven voorlopige voorzieningen die op de minderjarige kinderen betrekking hebben van kracht totdat het gezag overeenkomstig art. 1:253p BW is begonnen;

- een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 822, lid 1 onder e Rv (voorlopige onderhoudsbijdrage) blijft van kracht totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 1:157 BW (verzoek vaststelling onderhoudsbijdrage), indien dit verzoek is gedaan, bij toewijzing voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt dan wel bij afwijzing in kracht van gewijsde gaat.

Uit deze wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever beoogde in scheidingsprocedures zowel een mogelijke leemte tussen als een mogelijke overlapping van een voorlopige voorziening en een daarmee corresponderende (definitieve) nevenvoorziening te voorkomen. Zie in dezelfde zin: HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC0478, NJ 1997/120 m.nt. J. de Boer:

“(…) Het huidige art. 826 Rv., dat zakelijk overeenstemt met art. 826 van het in 1986 ingetrokken wetsvoorstel 15 638 en met art. 827c van het in 1990 door de Eerste Kamer verworpen wetsvoorstel 19 242, heeft blijkens de toelichting op de twee laatstgenoemde bepalingen tot strekking voorlopige voorzieningen zo goed mogelijk te laten aansluiten op eventuele overeenkomstige definitieve voorzieningen (Kamerstukken II, 1978/79, 15 638, nr. 3, blz. 24 en 25, alsmede Kamerstukken II, 1986/87, 19 242, nr. 6, blz. 17). Met name wilde men het ‘hiaat’ opvullen, dat onder het toenmalige art. 825e kon ontstaan, indien de rechter eerst bij latere uitspraak een definitieve alimentatie vaststelde en de voorlopige alimentatievoorziening ingevolge lid 2 van die bepaling reeds voordien was geëindigd door inschrijving van het echtscheidingsvonnis. (…)” (rov. 3.3.2).

Het bepaalde in art. 821 Rv brengt mee dat een voorlopige voorziening niet meer kan worden verzocht vanaf het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge art. 826 Rv haar kracht verliest. Den Hartog Jager omschrijft het stelsel als volgt17.:

“Eerst de situatie dat geen verwante nevenvoorziening is gevraagd. De voorlopige voorzieningen eindigen dan bij inschrijving van de echtscheiding. De wet is in zoverre duidelijk.

Is er op de overeenkomstige nevenvoorziening (bijvoorbeeld de partneralimentatie) nog niet beslist dan loopt de voorlopige voorziening ten aanzien van de partneralimentatie door, ook na de inschrijving.

Dan de situatie waarin geen hoger beroep wordt ingesteld en in de echtscheidingsbeschikking werd beslist op de overeenkomstige nevenvoorziening. De beschikking is terstond uitvoerbaar en vervangt de voorlopige voorziening. Dit is anders ten aanzien van het huurrecht. Die voorlopige voorziening blijft van kracht totdat de bodembeslissing in kracht van gewijsde gaat (art. 826 lid 1 onder a Rv), tenzij de rechter anders bepaalt. Dit is ook anders voor de alimentatiebeslissing die eerst gaat werken bij inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.”

Als gevolg van berusting in de echtscheiding18.is mogelijk dat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand19.terwijl de scheidingsprocedure voor het overige doorloopt om ook een beslissing te verkrijgen over de in eerste aanleg door een der echtgenoten verzochte nevenvoorziening als bedoeld in art. 827 Rv.

In de onderhavige zaak had de vrouw in eerste aanleg een nevenvoorziening op de voet van art. 827 Rv verzocht, namelijk een uitkering tot levensonderhoud ten laste van de man. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen voor een beperkt tijdvak (te weten: vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tot 1 december 2015). De rechtbank heeft die beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het door de vrouw ingestelde hoger beroep was gericht tegen deze beslissing op haar verzoek om vaststelling van partneralimentatie; in zoverre werd de scheidingsprocedure in hoger beroep dus voortgezet. Het hof is in de bestreden beschikking uitdrukkelijk ervan uitgegaan dat een voorlopige voorziening met betrekking tot de partneralimentatie niet langer kan worden verzocht op de voet van art. 822, lid 1 onder e, Rv. Het hof overwoog in rov. 6:

“Nu bij de bestreden beschikking ten laste van de man aan de vrouw een partneralimentatie van € 2.082,- per maand is toegekend met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en ter terechtzitting is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking op 30 oktober 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, kan een voorlopige partneralimentatie ingevolge artikel 822, lid 1, sub e Rv niet langer worden verzocht.”

Deze beslissing van het hof was niet een gevolg van het enkele feit van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking20., maar vloeide voort uit de omstandigheid dat de toegewezen nevenvoorziening met betrekking tot de partneralimentatie inging op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking: de bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beslissing van de rechtbank was vanaf die datum vatbaar voor tenuitvoerlegging.

Omdat de toegewezen nevenvoorziening met betrekking tot de alimentatie eindigde op 1 december 2015 en de vrouw het niet eens was met die beperking in de tijd, heeft zij getracht langs een andere route een voorlopige voorziening te verkrijgen voor de duur van het geding in hoger beroep. Op het verzoek van de vrouw heeft het hof onderzocht of in hoger beroep een nieuwe voorlopige voorziening met betrekking tot de partneralimentatie kon worden gegeven op grond van art. 223 Rv.

Voorlopige voorzieningen op grond van art. 223 Rv

Art. 223 Rv bepaalt dat iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van dat geding21.. Samenhang met de hoofdvordering is vereist22.. Een op de voet van art. 223 Rv getroffen voorlopige voorziening blijft van kracht totdat de vordering in de hoofdzaak is ingetrokken, dan wel de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening kan voor het eerst worden ingesteld in het geding in hoger beroep23..

Bij beschikking van 5 december 2014 heeft de Hoge Raad een beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 december 2011 ‘in het belang der wet’ gecasseerd24.. Het betrof toen geen echtscheidingsprocedure, maar wel een familierechtelijk geschil. Bij beschikking van de rechtbank van 25 mei 2010 was een vader veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige dochter. De vader had in eerste aanleg wijziging verzocht van deze beschikking. Nadat het wijzigingsverzoek door de rechtbank was afgewezen, stelde de vader daartegen hoger beroep in. Hij verzocht bovendien het gerechtshof de beschikking van 25 mei 2010 bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen en beriep zich daarbij op art. 223 Rv. Het hof wees laatstgenoemd verzoek af, op de grond dat in een verzoekschriftprocedure hoe dan ook geen plaats is voor het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv. De Hoge Raad verklaarde de daartegen gerichte rechtsklacht gegrond en overwoog:

“De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (art. 821 – 826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedures.” (rov. 3.4).

Na deze beschikking van de Hoge Raad is discussie ontstaan over de vraag hoe de regeling van de voorlopige voorzieningen in scheidingsprocedures (art. 821 – 826 Rv) zich verhoudt tot de nieuwe mogelijkheid van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv. In zijn annotatie in NJ 2016/261 (onder 4) schreef W.D.H. Asser al:

“Het is evident dat de specifieke regeling van art. 821-826 Rv. derogeert aan de nu toegelaten algemene analoge toepassing van art. 223 Rv, maar grensconflicten zullen zich vermoedelijk wel gaan voordoen.”

De Bie heeft betoogd dat strikt onderscheid moet worden gemaakt tussen de scheidingsprocedure en andersoortige verzoekschriftprocedures. Een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv achtte De Bie uitgesloten in het scheidingsgeding, nu voor voorlopige voorzieningen in de scheidingsprocedure een bijzondere wettelijke regeling (lex specialis) is getroffen in de artikelen 821 – 826 Rv25.. Ook Schaafsma-Beversluis gaat om deze reden ervan uit dat een voorlopige voorziening op grond van art. 223 Rv niet kan worden getroffen in de scheidingsprocedure: een overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv is niet aan de orde omdat de aard van de zaak zich hiertegen verzet26.. Nauta maakt nog onderscheid tussen de in art. 822 en 823 Rv genoemde voorlopige voorzieningen en andere, tussen scheidende echtgenoten mogelijk in aanmerking komende voorlopige maatregelen:

“De opsomming (…) is limitatief. Denkbaar is dat op korte termijn een andere ordemaatregel geboden is, zoals een straat- of contactverbod (…). Een dergelijke voorziening kan niet via de procedure van art. 821 Rv worden getroffen; wel via een kort geding (…) of via de voorlopige voorzieningenprocedure van art. 223 die van overeenkomstige toepassing is in de verzoekschriftprocedure.”27.

De rechtspraak is op dit punt verdeeld. Rechtbank Limburg 11 juni 2015 (ECLI:NL:RBLIM:2015:5770, rov. 2.2) overwoog:

“De vraag evenwel of de bijzondere wettelijke regeling van voorlopige voorzieningen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed in die zaken overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed wél uitsluit, heeft de Hoge Raad [lees: op 5 december 2014] onbeantwoord gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank verzet de aard van de zaak zich tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed. Een andere conclusie zou ook niet goed passen binnen het systeem van de wet, waarin de wetgever in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed, in de artikelen 821 tot en met 826 Rv, een bijzondere wettelijke regeling heeft getroffen die op een aantal cruciale punten, zoals de inhoud en de duur van de te treffen voorlopige voorzieningen en het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep, afwijkt van de algemene regeling van artikel 223 Rv.”

Ook de rechtbank Rotterdam 24 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5042) zag geen ruimte voor toepassing van art. 223 Rv in echtscheidingsprocedures:

“Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 223 Rv niet geschreven voor echtscheidingsprocedures, nu ten aanzien van die procedures reeds de mogelijkheid bestaat om voorlopige voorzieningen te vragen, welke voorzieningen limitatief in artikel 822 Rv zijn opgesomd. De mogelijkheid om een provisionele voorziening te vragen als bedoeld in artikel 223 Rv is immers specifiek bedoeld voor andere verzoekschriftprocedures dan echtscheidingsprocedures. (…) Door ook andere niet in artikel 822 Rv genoemde voorlopige voorziening[en] mogelijk te maken in echtscheidingsprocedures zou binnen de echtscheidingsprocedure een ongelijkheid ontstaan ten aanzien van de mogelijke voorlopige voorzieningen, hetgeen als ongewenst resultaat een versplintering van de procedure mee zou brengen (…). Voorts heeft de wetgever bewust besloten om hoger beroep in een voorziening ex artikel 822 Rv in beginsel uit te sluiten en wijziging zeer beperkt mogelijk te maken, terwijl van een voorziening ex artikel 223 Rv hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld (…). De rechtbank stelt vervolgens vast dat artikel 822 Rv niet de mogelijkheid kent een verklaring voor recht af te geven inhoudende dat de man naast de vrouw met het gezag is belast.” (rov. 3.4.5).

Aanvankelijk was ook het gerechtshof Den Haag van oordeel:

“(…) dat een vordering, gebaseerd op artikel 223 Rv., niet mogelijk is in een verzoekschriftprocedure, te meer nu het gaat om een echtscheidingszaak, een ander wettelijk systeem van voorlopige voorzieningen voorhanden is en niet gesproken kan worden van zodanige spoed, dat afzonderlijk en voorafgaand aan de uitspraak in de hoofdzaak daarop zou moeten worden beslist.”28.

Na voormelde beschikking van de Hoge Raad van 5 december 2014 is het gerechtshof Den Haag hiervan teruggekomen. In een beschikking van 16 december 2015 achtte dit gerechtshof het mogelijk dat op grond van art. 223 lid 1 Rv in hoger beroep een voorlopige voorziening wordt getroffen, ook al is de echtscheidingsbeschikking reeds ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en een voorlopige voorziening op grond van art. 821 – 826 Rv niet meer mogelijk29.. In de thans voor cassatie voorgedragen beschikking van 17 februari 2016 zet het gerechtshof de laatstgenoemde jurisprudentie voort. Het hof overweegt:

“Nu de vrouw mitsdien geen gebruik meer kan maken van voornoemde wettelijke mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige partneralimentatie gedurende de echtscheidingsprocedure is het hof van oordeel dat het haar vrij staat een incidenteel verzoek te doen tot het treffen van een partneralimentatie voor de duur van het geding als bedoeld in artikel 223 Rv.” (rov. 6)

In tegengestelde zin oordeelde het gerechtshof Amsterdam op 26 april 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:1642):

“De wetgever heeft binnen de verzoekschriftprocedure alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen geregeld. Naar het oordeel van het hof moet deze regeling als een lex specialis worden aangemerkt die boven de lex generalis van artikel 223 Rv gaat. (…) Binnen een echtscheidingsprocedure als de onderhavige bestaat dus geen ruimte om, naast de regeling van artikel 821-826 Rv, een op artikel 223 Rv gebaseerd verzoek te doen. Dat de mogelijkheid om tijdens de echtscheidingsprocedure of die van tafel en bed voorlopige voorzieningen te vragen naar inhoud en duur beperkt is maakt dit niet anders. De regeling van artikel 821-826 Rv zou illusoir worden, indien daarnaast een op artikel 223 Rv gebaseerd verzoek zou kunnen worden gedaan.” (rov. 4.8)

Ten einde een beslissing van de Hoge Raad te verkrijgen, wordt de beschikking van het gerechtshof Den Haag voorgedragen voor cassatie ‘in het belang der wet’. In zijn meergenoemde beschikking van 5 december 2014 heeft de Hoge Raad overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat de wetgever, door alleen in zaken van scheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (art. 821 – 826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Dat oordeel, hoe duidelijk op zichzelf ook, geeft geen uitsluitsel over het antwoord op de vraag of binnen de regeling van de scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv ruimte bestaat voor een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 lid 1 Rv.

Dat de regeling van de scheidingsprocedure in art. 821 – 826 Rv zich als een bijzondere regeling (lex specialis) verhoudt tot de algemeen geldende regel van art. 223 Rv, lijkt niemand te betwisten en ligt ook mijns inziens voor de hand. De discussie spitst zich toe op de vraag of – en, zo ja, in welke gevallen – toepassing van de algemene regel in art. 223 Rv de bijzondere regeling in art. 821 – 826 Rv doorkruist. De meest resolute oplossing is die van het gerechtshof Amsterdam, dat iedere toepassing van art. 223 Rv uitsluit in een scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv. In die strikte rechtsopvatting zal zich nooit de situatie kunnen voordoen dat toepassing van de algemene regel van art. 223 Rv de bijzondere regel doorkruist.

De wettelijke systematiek komt in wezen neer op toepassing van het beginsel dat een voorlopige voorziening slechts wordt getroffen voor de periode totdat de bodemrechter een beslissing heeft gegeven en die beslissing door partijen moet worden nageleefd. Zoals beschreven in de alinea’s 2.9 – 2.10 hiervoor, is dat moment voor sommige voorlopige voorzieningen gelegen in de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand; voor andere voorlopige voorzieningen totdat overeenkomstig art. 1:253p BW het gezag is begonnen of in de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over het huurrecht kracht van gewijsde heeft gekregen. Voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot onderhoudsbijdragen is dit: de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over de daarmee corresponderende nevenvoorziening vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging. De thans bestreden beslissing doorkruist deze bijzondere regeling.

Daartegenover staat de omstandigheid dat de bijzondere regeling van de scheidingsprocedure, ook na alle wijzigingen daarvan, een lacune laat bestaan. Anders dan door overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv of een afzonderlijk kort geding kan in een geval als het onderhavige geen voorlopige voorziening omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud worden verkregen voor de duur van het geding in hoger beroep. Uitgedrukt in andere woorden: de bij voorraad uitvoerbare beslissing van de bodemrechter in eerste aanleg fixeert de rechtstoestand met betrekking tot de maandelijkse onderhoudsbijdrage, tot het moment waarop het gerechtshof de grieven daartegen heeft behandeld en die appelbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd. Weliswaar zal de rechter die over een gevraagde voorlopige voorziening een beslissing moet nemen zich in de regel richten naar hetgeen de bodemrechter heeft beslist, maar een casus als de onderhavige toont het betrekkelijke daarvan. Indien de verwachting van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 december 2015 zelf in haar levensonderhoud zal kunnen voorzien feitelijk niet uitkomt, kan de vrouw dringend behoefte hebben aan een voorlopige vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud voor de duur van de scheidingsprocedure in hoger beroep. In de thans bestreden beschikking heeft het gerechtshof Den Haag ruimte gelaten voor toepassing van art. 223 Rv, langs welke weg aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen.

Het komt mij voor dat een oplossing voor deze problematiek zou moeten komen van de wetgever, waarbij een wettelijke regeling binnen het scheidingsprocesrecht naar mijn mening meer in de rede ligt dan de door het gerechtshof gekozen constructie via art. 223 Rv. Hoe dan ook, gewenst is dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van de hier door het gerechtshof Den Haag gekozen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.

Schending van het recht − in het bijzonder van het bepaalde in art. 223 en art. 821 in verbinding met art. 826 en art. 822 Rv − doordat het hof, na te hebben vastgesteld dat de beschikking van 12 juni 2015 waarin echtscheiding tussen partijen was uitgesproken en – uitvoerbaar bij voorraad – een beslissing was gegeven over de partneralimentatie, op 30 oktober 2015 was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en de vrouw mitsdien geen gebruik meer kan maken van de wettelijke mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige partneralimentatie gedurende de echtscheidingsprocedure, heeft overwogen:

“(…) dat het haar vrij staat een incidenteel verzoek te doen tot het treffen van een partneralimentatie voor de duur van het geding als bedoeld in artikel 223 Rv.” (rov. 6)

en dienovereenkomstig bij wijze van voorlopige voorziening de door de man aan de vrouw voor de duur van het geding in hoger beroep te betalen uitkering tot levensonderhoud heeft bepaald op € 2.082,- per maand met ingang van 1 december 2015. Hiermee heeft het hof miskend dat de mogelijkheid om in scheidingszaken, als bedoeld in Boek III, titel 6, afdeling 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot een uitkering tot levensonderhoud bij uitsluiting wordt bepaald door hetgeen is bepaald in die afdeling.

De vordering strekt tot vernietiging ‘in het belang der wet’ van voormelde beschikking van het gerechtshof Den Haag van 17 februari 2016, met bepaling dat de vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten.

Den Haag, 25 mei 2018.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.