HR, 03-11-2006, nr. R05/119HR

Rekestnummer R05/119 HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 1 september 2006

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Inleiding

1. In dit geding - waarin het hof heeft bepaald dat thans verzoeker tot cassatie, verder ook: de man, aan thans verweerster in cassatie, verder ook: de vrouw, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie minderjarige kinderen van partijen, € 130,- per kind per maand zal betalen - komt de man in cassatie op tegen 's hofs oordeel dat de door de vrouw getekende 'akte van berusting' uitsluitend ziet op de in eerste aanleg uitgesproken echtscheiding en niet tevens op de afwijzing door de rechtbank van de door de vrouw verzochte kinderalimentatie. Voorts bestrijdt de man - onder verwijzing naar de uitspraken van uw Raad van 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB, van 10 september 1999, NJ 2002, 82 en van 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB - 's hofs oordeel dat bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden met diens inkomensvermindering in de periode tot 1 oktober 2004. De man betoogt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering, die in casu - aldus de man - naar haar aard als onherstelbaar moet worden gekwalificeerd omdat deze een periode betreft die in het verleden lag, in dit geval leidt tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien; de man betoogt voorts dat het hof heeft miskend dat het buiten beschouwing laten van die inkomensvermindering in ieder geval niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Voordat ik het middel bespreek, ga ik kort in op de feiten en het verloop van het geding.

2. Partijen zijn op 1 oktober 1993 met elkaar gehuwd. In het onderhavige geding heeft de rechtbank bij beschikking van 19 mei 2004 de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 6 juli 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [kind 1], op [geboortedatum] 1994, [kind 2], op [geboortedatum] 1996 en [kind 3], op [geboortedatum] 2000, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen; de kinderen wonen bij de vrouw.

3. Bij de hiervoor onder 2 genoemde beschikking van 19 mei 2004 - waarin de rechtbank het door de man bij inleidend verzoekschrift gedane verzoek tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, heeft gehonoreerd nadat de vrouw zich had gerefereerd - heeft de rechtbank het zelfstandig verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen van € 175 per kind per maand afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen als volgt. Bij de man is sprake van een aan hem zelf te wijten en voor zijn eigen rekening en risico komende inkomensvermindering nu hij ontslag heeft genomen als werknemer in de fietsenzaak van zijn broer waarin hij 40 uur per week werkzaam was en hij een nieuw arbeidscontract is aangegaan voor slechts 10 uur per week. Deze inkomensvermindering moet als onherstelbaar worden gekwalificeerd, nu niet valt te verwachten dat de man zijn werkzaamheden in de fietsenzaak weer kan uitbreiden, gelet op de in het geding gebrachte financiële stukken betreffende de fietsenzaak. Het buiten beschouwing laten van de voor risico van de man komende onherstelbare inkomensvermindering mag niet leiden tot het resultaat dat de man bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen daalt tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Gelet op de door de man overgelegde stukken resteert voor de man geen inkomen dat hoger of gelijk is aan 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm minus de wooncomponent, zodat de man in redelijkheid geen onderhoudsbijdrage voor de kinderen kan worden opgelegd.

4. De vrouw heeft op 14 juni 2004 een akte van berusting getekend met de volgende inhoud:

"Akte van berusting, tevens verzoek tot inschrijving"

Ondergetekende:

[de vrouw], verklaart bij deze te hebben kennis genomen van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Zutphen d.d. 19 mei 2004, bij welke beschikking de echtscheiding werd uitgesproken tussen haar en [de man].

De echtscheiding is uitgesproken en ondergetekende verklaart afstand te doen van alle rechtsmiddelen die tegen deze beschikking zouden kunnen worden aangewend en mitsdien in deze beschikking te berusten.

Voorts verzoekt ondergetekende hierbij de Edelachtbare Heer/Vrouwe Ambtenaar van de Burgerlijke stand over te gaan tot inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de Rechtbank te Zutphen d.d. 19 mei 2004 in de registers van de Burgerlijke Stand."

5. Daarop heeft de vrouw bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep van voormelde beschikking ingesteld met het verzoek alsnog te bepalen dat de man aan de vrouw een bijdrage ad € 175,- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen dient te voldoen. Zij heeft daartoe betoogd dat moet worden uitgegaan van het inkomen dat de man in staat is te genereren, te weten het inkomen dat de man genoot bij zijn laatste werkgever voordat hij zelf ontslag nam. Tevens heeft zij betoogd dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de inkomensvermindering van de man niet voor herstel vatbaar is, aangezien van de man mocht worden verwacht dat hij inmiddels elders een dienstbetrekking zou zijn aangegaan voor de resterende uren en dat hij elders weer een vergelijkbaar inkomen als eerder genoten zou genereren.

De man heeft geen verweerschrift ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling voor het hof heeft de man - zoals blijkt uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van die behandeling - betoogd dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, aangezien de door de vrouw ondertekende akte van berusting ziet op de gehele beschikking in eerste aanleg, dus zowel op de uitgesproken echtscheiding zelf als op de nevenvoorziening. Met betrekking tot zijn inkomenssituatie heeft de man medegedeeld dat hij vanaf 1 maart 2003 slechts tien uur per week heeft gewerkt en dat hij vanaf 1 oktober 2004 weer fulltime werkt.

6. Bij beschikking van 7 juni 2005 heeft het hof het beroep van de man op niet-ontvankelijkheid verworpen en het betoog van de vrouw dat met de inkomensvermindering van de man in de periode van 1 maart tot 1 oktober 2004 geen rekening dient te worden gehouden, gehonoreerd. Het heeft daartoe - in de rechtsoverwegingen 4.1 respectievelijk 4.7 - overwogen als volgt:

"4.1 De man stelt dat de door de vrouw ondertekende akte van berusting ziet op zowel de echtscheiding tussen partijen als op de afwijzing van de verzochte nevenvoorziening. De vrouw dient op grond hiervan niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek in hoger beroep, aldus de man. De vrouw betwist dit. Voor de uitleg van die akte van berusting is maatgevend de Haviltex-formule als bedoeld in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. Buiten het gegeven dat de tekst van de akte van berusting onmiskenbaar geheel en uitsluitend is toegespitst op de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding tussen partijen, heeft de man geen feiten of omstandigheden gesteld die bij toepassing van de Haviltex-formule tot de door de man gewenste uitkomst zouden kunnen leiden. Het beroep van de man op niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar verzoek in hoger beroep wordt dan ook verworpen.

4.7 De vrouw stelt dat met de inkomensvermindering van de man in de periode van 1 maart 2003 tot 1 oktober 2004 geen rekening dient te worden gehouden, aangezien hij deze vermindering aan zichzelf heeft te wijten. Hij moet ook in die periode in staat geacht worden zijn oude inkomen te verdienen. De man betwist dat. Hij stelt dat hij zelf ontslag heeft genomen bij zijn broer en hij zelf te kampen had met psychische problemen als gevolg van de echtscheiding.

Naar het oordeel van het hof heeft de man - mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw en het feit dat hij geen onderbouwd inzicht heeft gegeven in de financiële situatie van de fietsenzaak - niet aangetoond dat de bedrijfsresultaten van de fietsenzaak zodanig waren gedaald en dat zijn psychische toestand zodanig was dat de vermindering van zijn uren van 40 uur per week naar 10 uur per week onvermijdelijk was. Hierbij betrekt het hof dat de man in het kader van de door hem overigens pas op 26 februari 2004 verzochte aanvullende bijstand een maand strafkorting heeft gekregen, omdat hij door eigen toedoen (partieel) werkloos is geworden, dat de man per 1 oktober 2004 weer op basis van 38 uur bij zijn broer werkzaam is en dat hij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de resultaten van 2004 een positiever beeld geven dan het jaar daarvoor. Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden houdt het hof dan ook in de periode van 1 maart 2003 tot 1 oktober 2004 rekening met het huidige salaris van de man van € 2.053,67 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag."

In rechtsoverweging 4.11 heeft het hof overwogen 6 juli 2004 te hanteren als ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen, zijnde de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand nu de man vanaf de datum van indiening van het zelfstandig tegenverzoek van de vrouw ( 29 januari 2004) rekening had kunnen houden met een eventuele vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Ten slotte heeft het hof de beroepen beschikking van de rechtbank vernietigd, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, en heeft het hof - in zover opnieuw beschikkende - bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 6 juli 2004 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 130,- per kind per maand zal betalen.

7. Tegen de beschikking van het hof heeft de man (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel 1 komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.1 van 's hofs beschikking waarin het hof heeft verworpen het betoog van de man dat de door de vrouw ondertekende akte van berusting niet alleen ziet op de echtscheiding, doch tevens op de afwijzing van de verzochte kinderalimentatie. Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu de akte een ondubbelzinnige afstand inhoudt van alle rechtsmiddelen die de vrouw tegen de beschikking zou kunnen aanwenden en enig voorbehoud ten aanzien van de verzochte bijdrage in levensonderhoud daarin niet is gemaakt.

9. Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen; zie art. 334 Rv. en art. 358 lid 1 Rv. voor beschikkingen. Berusting is daarmee te kwalificeren als een eenzijdige gerichte rechtshandeling. Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij die uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. (Zie: HR 18 april 1986, NJ 1987, 480 m.nt. WHH; HR 6 december 1985, NJ 1986, 196; HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 m.nt. HJS; HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 108; HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 11 april 2003, NJ 2003, 440. Zie voorts Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 145)

In casu is sprake van een akte van berusting. De in dit geding aan de orde gestelde vraag of de door de vrouw ondertekende akte van berusting een afstand inhoudt van het rechtsmiddel van hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank uitsluitend voorzover het gaat om de door de rechtbank tussen partijen uitgesproken echtscheiding dan wel tevens voorzover die beschikking de afwijzing van de verzochte kinderalimentatie betreft, is - zoals het hof terecht heeft vooropgesteld - een kwestie van uitleg van deze akte. Het hof heeft geoordeeld dat bij deze uitleg de Haviltex-formule "maatgevend" is; dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting waarbij aantekening verdient dat bij de toepassing van deze maatstaf in aanmerking moet worden genomen dat het gaat om een eenzijdige rechtshandeling. (Zie Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 279-287 over de uitleg en nrs. 80-85 over eenzijdige rechtshandelingen).

Het hof heeft - in het kader van de uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf - geoordeeld dat de tekst van de akte van berusting onmiskenbaar geheel en uitsluitend is toegespitst op de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding tussen partijen en voorts dat de man geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die bij toepassing van de Haviltex-formule tot de door de man gewenste uitkomst zouden leiden. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk gezien de tekst van de akte van berusting zoals hiervoor onder 4 weergegeven respectievelijk de stukken van het geding. Hierbij teken ik nog aan dat de akte van berusting tevens een verzoek tot inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand inhoudt, een verzoek dat pas kan worden ingewilligd indien de beschikking op het punt van de uitgesproken echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan, zodat aannemelijk lijkt dat de akte van berusting is ondertekend om inschrijving van de echtscheidingsbeschikking mogelijk te maken nog voordat de appeltermijn daartegen was verstreken.

Het middelonderdeel dat niet klaagt dat het hof bij zijn uitleg een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en dat overigens - ter adstructie van zijn rechts- en motiveringsklacht - volstaat met het poneren van de stelling dat de tekst van de akte van berusting een ondubbelzinnige afstand inhoudt van alle rechtsmiddelen die de vrouw tegen de beschikking zou kunnen aanwenden, in welk verband het aanvoert dat enig (expliciet) voorbehoud ten aanzien van de verzochte bijdrage in levensonderhoud niet is gemaakt, stuit op het voorgaande af, daargelaten of het voldoet aan de eisen die aan een middel worden gesteld.

10. Middelonderdeel 2 komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.7 van 's hofs beschikking, waarin het hof heeft overwogen dat bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden met diens inkomensvermindering in de periode tot 1 oktober 2004. Het middel betoogt, zoals hiervoor onder 1 reeds aangegeven, dat het hof heeft miskend dat, althans heeft nagelaten te onderzoeken of het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering, die in casu - aldus de man - naar haar aard als onherstelbaar moet worden gekwalificeerd omdat deze een periode betreft die in het verleden lag, in dit geval leidt tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien; het middel betoogt voorts dat het hof heeft miskend dat het buiten beschouwing laten van die inkomensvermindering in ieder geval niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.

11. Ingevolge vaste jurisprudentie van uw Raad mag het - bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige - buiten beschouwing laten van een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering, niet ertoe leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en mag dit buiten beschouwing laten bovendien in geen geval ertoe leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm; deze regel geldt niet in het geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige. Zie HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2002, 82 en 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB. Zie voorts Asser-De Boer, 2002, nr. 625a.

Het hof heeft deze regels niet miskend. In zijn door het middelonderdeel bestreden rechtsoverweging ligt het oordeel besloten dat in het onderhavige geval sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gezien de door het hof in zijn overweging in aanmerking genomen omstandigheden. De in het middel vervatte stelling dat de inkomensvermindering van de man naar haar aard als onherstelbaar moet worden gekwalificeerd omdat deze een periode betreft die in het verleden lag, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen herstelbaar en onherstelbaar als bedoeld in de hiervoor genoemde jurisprudentie. Een inkomensverlies is herstelbaar indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen; een inkomensverlies is onherstelbaar indien zulks niet het geval is. Het middelonderdeel moet dan ook falen. Overigens wijs ik erop dat de periode in het verleden waarover de man alimentatie dient te betalen en waarover geen rekening wordt gehouden met zijn verminderde inkomen, slechts drie maanden bedraagt nu de ingangsdatum van de alimentatieverplichting is gesteld op 6 juli 2004.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden