HR, 22-04-2022, nr. 20/02691

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Verstappen is een Formule 1-coureur die uitkomt voor het team van Red Bull Racing en wereldwijde bekendheid geniet. Mavic is een vennootschap naar Luxemburgs recht. Mavic behartigt de zakelijke belangen van Verstappen en heeft een exclusieve licentie om de intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht van Verstappen te promoten en te exploiteren.

Picnic is een in 2015 opgerichte onlinesupermarkt die op bestelling boodschappen bij klanten thuisbezorgt. Picnic onderhoudt een Facebook-pagina waarop zij regelmatig korte filmpjes en ‘gimmicks’ plaatst bij wijze van ‘infotainment’ voor haar Facebook-gemeenschap, gericht op bestaande klanten en op haar werknemers, waaronder haar bezorgers (ook runners genoemd).

Verstappen trad op in een landelijke televisiereclame van supermarktketen Jumbo met de titel ‘Snel besteld, snel thuisbezorgd’. De reclame werd gelanceerd op 27 september 2016. In deze reclamefilm bracht Verstappen de boodschappen van Jumbo langs de deuren van de klanten met een Formule 1-auto, waarmee Jumbo het thuisbezorgen van boodschappen promootte.

Picnic heeft in de ochtend van 28 september 2016 op haar Facebookpagina een filmpje van circa 32 seconden gedeeld met de titel ‘als je op tijd bent hoef je niet te racen’ (hierna: ‘het filmpje’). In het filmpje is te zien dat een lookalike van Verstappen boodschappen van Picnic rondbrengt. De lookalike draagt eenzelfde raceoutfit en eenzelfde pet als Verstappen draagt tijdens diens optredens in de media en op het circuit. Het filmpje begint met de lookalike die langs een bestelbus van Jumbo loopt en instapt in een bestelbusje van Picnic. In dat bestelbusje rijdt de lookalike bij wijze van ‘pitstop’ langs het distributiecentrum van Picnic en bezorgt hij de boodschappen van Picnic aan huis. Door het filmpje heen komt de tekst: “soms doe je iets voor je werk” en “soms doe je iets voor je lol”. Het filmpje eindigt met de van opzij gefilmde lachende lookalike, waarna het logo van Picnic verschijnt, met de tekst: “supermarkt gratis aan huis”.

Verstappen en Mavic hebben Picnic op 28 september 2016 gesommeerd (i) om per omgaande iedere openbaarmaking van het filmpje of eventuele andere uitingen met het portret van Verstappen te staken en gestaakt te houden en (ii) tot betaling van schadevergoeding. In reactie hierop heeft Picnic op 29 september 2016 bericht het filmpje offline te zullen halen, wat ook binnen een dag is gebeurd. Het filmpje is sindsdien nog op andere websites te zien, die niet door Picnic worden beheerd.

Het filmpje is op de Facebook-pagina van Picnic meer dan 100.000 keer bekeken en is vele malen geliket en gedeeld. Op YouTube is het filmpje meer dan 200.000 keer bekeken. Het filmpje is ook op de websites van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad geplaatst. Tevens is het filmpje van Picnic diverse keren vertoond op de landelijke televisie, onder andere in RTL Boulevard, bekeken door circa 931.000 kijkers, en – fragmenten daarvan – in Shownieuws, bekeken door circa 624.000 kijkers. In de uitzending van RTL Boulevard heeft een van de oprichters van Picnic onder meer gezegd:

“Wij kwamen die lookalike van Max via via tegen en hebben in de webshop van Max zelf die pet gekocht. Die hebben wij toen opgezet en toen leek hij echt. En toen kwamen wij een beetje op ideetjes: kunnen wij niet een pitstop doen, met de runners erbij? Zo is het eigenlijk ontstaan.

Wij hadden niet verwacht dat het zo groot zou worden, omdat het best wel viraal is gegaan. Kijk dit is gewoon spontaan ontstaan en dat zijn vaak ook de leukste ideeën. Ongetwijfeld zullen wij nog wel eens een keer iets verzinnen, dat zal dan niet met Max Verstappen zijn.”

2.Procesverloop2.

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 17 november 2016 hebben Verstappen c.s. een procedure tegen Picnic aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Verstappen c.s. hebben – samengevat en voor zover van belang – na eiswijziging gevorderd (i) voor recht te verklaren dat Picnic onrechtmatig jegens Verstappen c.s. heeft gehandeld door de openbaarmaking van het portret van Verstappen , althans een op Verstappen gelijkend persoon, en dat Picnic onrechtmatig jegens Verstappen c.s. heeft gehandeld door de openbaarmaking van de commercial van Picnic, (ii) schadevergoeding op te maken bij staat en (iii) Picnic te verbieden het portret van Verstappen te verveelvoudigen en de naam Max Verstappen te gebruiken in enige commercial, te gebieden iedere (verdere) verspreiding of andere openbaarmaking van de commercial van Picnic te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom.

De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 6 september 20173.– geparafraseerd en in hoofdlijnen – het volgende geoordeeld. Het filmpje behelst een portret in de zin van art. 21 Auteurswet 1912 (hierna: ‘Aw’) (rov. 4.1. tot en met 4.3.). Verstappen heeft een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw om zich tegen de openbaarmaking van het filmpje te verzetten en Picnic heeft met het openbaar maken daarvan onrechtmatig jegens Verstappen gehandeld en is aansprakelijk voor diens daardoor geleden schade (rov. 4.4. tot en met 4.12.). De omstandigheid dat het portretrecht een persoonlijkheidsrecht is, betekent dat van onrechtmatig handelen door Picnic jegens Mavic geen sprake kan zijn, zodat de gevorderde verklaringen voor recht in zoverre zijn afgewezen (rov. 4.13.). Voor het bepalen van de schadevergoeding heeft de rechtbank nadere gegevens en uitlatingen nodig geacht (rov. 4.15. tot en met 4.18.). In haar eindvonnis van 25 april 2018 heeft de rechtbank de vorderingen voor zover deze zijn ingesteld door Verstappen gedeeltelijk toegewezen en voor zover deze zijn ingesteld door Mavic geheel afgewezen.4.De rechtbank heeft voor recht verklaard “dat Picnic onrechtmatig jegens Verstappen heeft gehandeld door de openbaarmaking van het portret van Verstappen in de commercial van Picnic” en Picnic veroordeeld tot betaling van € 150.000 aan Verstappen .

Hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 19 juli 2018 heeft Picnic bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 6 september 2017 (het tussenvonnis) en 25 april 2018 (het eindvonnis) van de rechtbank.5.Verstappen c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 25 april 2018.

Het hof heeft het principale en incidentele appel tezamen beoordeeld en is in het bestreden arrest van 2 juni 20206.tot een andere slotsom gekomen dan de rechtbank. Het hof heeft het vonnis van 25 april 2018 vernietigd voor zover daarbij de vordering van Verstappen is toegewezen en diens vordering alsnog geheel afgewezen.7.

Het hof is eerst ingegaan op de vraag of – samengevat – Verstappen en/of Mavic op grond van art. 21 Aw kunnen opkomen tegen openbaarmaking van het filmpje. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat Mavic niet een daartoe strekkende vordering kan instellen omdat art. 21 Aw (slechts) de strekking heeft Verstappen tegen ongeoorloofde openbaarmaking van zijn portret te beschermen (rov. 3.3.1.).

Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of Verstappen zich op grond van art. 21 Aw kan verzetten tegen openbaarmaking van het filmpje. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het hof heeft in dit verband overwogen en geoordeeld dat het filmpje geen portret (als bedoeld in art. 21 Aw) van Verstappen behelst:

“3.3.2. In het onderhavige geval betreft de beweerde schending van het portretrecht de verspreiding via Facebook van een korte film waarin zowel door het uiterlijk en de kleding van de daarin acterende (hoofd)persoon als door het scenario wordt gerefereerd aan het optreden van Verstappen in reclamefilms voor supermarktketen Jumbo. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de weergave op film van de desbetreffende acteur/lookalike en zijn optreden niet als portret van Verstappen in de zin van artikel 21 Aw kan worden aangemerkt. Hoewel enerzijds met het optreden/figureren van de lookalike het beeld van Verstappen wordt opgeroepen is anderzijds, met name door de (weliswaar gelijkende maar zeker niet identieke) gelaatstrekken van de lookalike en verschillende elementen van het scenario (smal elektrisch bestelbusje in plaats van Formule1 racewagen, nadruk niet op snelheid maar op tijdig vertrekken en plezier bezorger), voor de aanschouwer van de film van Picnic duidelijk dat het niet Verstappen zelf betreft maar dat het gaat om een persiflage van zijn optreden in reclamefilms voor Jumbo. Het gezicht of de persoon van Verstappen zelf wordt niet afgebeeld. De bescherming van een persoon tegen de openbaarmaking van zijn portret ingevolge artikel 21 Aw gaat niet zo ver dat zij zich uitstrekt tot verspreiding van beeldmateriaal waarin bepaalde kenmerken van de verschijning van een persoon door een ander worden uitgebeeld en/of nagespeeld of nagebootst, doch er geen redelijke twijfel bestaat – bijvoorbeeld door het persiflerende of verwijzende karakter van de beelden – dat het niet de persoon zelf betreft doch slechts iemand die op hem lijkt. Dat geldt ook als de associatie met opzet wordt gewekt.

Dit brengt mee dat niet ingegaan behoeft te worden op de vraag in hoeverre een redelijk belang van Verstappen in de zin van artikel 21 Aw zich tegen openbaarmaking van dat beeldmateriaal verzette althans vergde dat die openbaarmaking achterwege bleef zolang niet op adequate wijze aan het commerciële belang van Verstappen tegemoet was gekomen.”

Het hof is daarna onder het kopje ‘onrechtmatige daad’ ingegaan op de vraag of Picnic onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Verstappen c.s. Het heeft in dat verband allereerst overwogen dat openbaarmaking van het filmpje onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn ten opzichte van Verstappen c.s. , wat zich kan voordoen als daardoor de eer en goede naam van Verstappen of diens zakelijke belangen worden geschaad:

“3.4.1. Het voorgaande neemt niet weg dat denkbaar is dat openbaarmaking van beeldmateriaal als het onderhavige jegens Verstappen als degene wiens beeld daarin door een lookalike wordt opgeroepen en/of jegens zakelijk betrokken derden anderszins onrechtmatig kan zijn. Zulks zou het geval kunnen zijn indien het beeldmateriaal van zodanige aard is dat als gevolg daarvan Verstappen in zijn eer en goede naam wordt aangetast dan wel bij diens afbeelding betrokken zakelijke belangen door de openbaarmaking van het beeldmateriaal worden geschaad.”

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat openbaarmaking van het filmpje niet onrechtmatig is geweest jegens Verstappen en/of Mavic, omdat de eer en goede naam van Verstappen noch diens zakelijke belangen door de openbaarmaking van het filmpje worden geschaad:

“3.4.2. Van het een noch het ander is in het onderhavige geval (voldoende) gebleken. Wat het eerste betreft heeft de rechtbank onbestreden overwogen dat het geen diffamerende uiting betreft (rov. 4.10 tussenvonnis) en zijn ook in hoger beroep geen feiten aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat Verstappen in zijn eer en goede naam is aangetast, laat staan op zodanige wijze dat de bij openbaarmaking van de film van Picnic betrokken uitingsvrijheid daarvoor zou moeten wijken. Dit geldt ook voor de reputatie van Verstappen op zakelijk gebied en het daarmee samenhangend verdienvermogen van Mavic c.s.

Dat Verstappen als gevolg van het posten van de film op Facebook in verband zal worden gebracht met de activiteiten van Picnic en dat het publiek zal menen dat Verstappen de diensten van Picnic ondersteunt, valt gelet op de daarin in acht genomen afstand tot zijn ware persoon en activiteiten, niet aan te nemen. Dat geldt te meer nu de film door de gemiddelde kijker als persiflage zal zijn begrepen. Evenmin is er feitelijke grond om aan te nemen dat de lookalike in beeld is gebracht op een wijze die aan de reputatie van Verstappen en zijn populariteit bij bestaande of potentiële sponsoren of andere contractpartners afbreuk zou kunnen doen

Ten slotte valt niet in te zien dat het enkele feit dat een bekende persoon verzilverbare populariteit geniet reeds zou meebrengen dat het in een (reclame)filmpje nadoen/nabootsen van die persoon, zonder dat verwarring optreedt ten aanzien van de identiteit van de beide betrokken personen, als onrechtmatig jegens deze bekende persoon (en/of diens zakelijke belangenbehartiger) moet worden gekwalificeerd. Dit is niet anders indien degene die het filmpje heeft gepost bij die uitzending in commercieel opzicht (onder meer door vergroting van zijn naamsbekendheid) belang heeft als gevolg van de grote aandacht die de film heeft gekregen, en dit voordeel ook heeft beoogd.

Om een dergelijke post toch onrechtmatig te achten zouden bijkomende omstandigheden noodzakelijk zijn. Die ontbreken in dit geval. Dat Jumbo, als de ondernemer met wie de bekende persoon Verstappen in dit geval voor reclamedoeleinden heeft gecontracteerd, zich mogelijk tegen een dergelijke nabootsing door een concurrerende ondernemer met succes zou kunnen verzetten, maakt de nabootsing nog niet onrechtmatig jegens Verstappen zelf. In dit geval staat bovendien vast dat Jumbo zich niet verzet heeft, omdat zij de humor ervan inzag.”

Daarop heeft het hof nog laten volgen dat het van oordeel is dat Verstappen noch Mavic (relevant) nadeel heeft geleden door het filmpje:

“3.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat als relevante omstandigheid valt aan te merken dat rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat als gevolg van de vertoning van het filmpje voor Verstappen of Mavic schade zou ontstaan. In dit verband wordt er (ten overvloede) nog op gewezen dat in de stellingen van Mavic c.s. ook geen grondslag is te vinden voor het oordeel dat hun zakelijke belangen door de uitzending van de film van Picnic daadwerkelijk zijn geschaad. In dit verband acht het hof illustratief dat Jumbo, kort na de openbaarmaking van de film van Picnic, het contract met Verstappen heeft verlengd. Voorts is in dit verband van betekenis dat de lookalike geen rol heeft gespeeld in uitingen waarin ook Verstappen in eigen persoon had kunnen figureren. Niet bestreden is immers dat de sponsorrelatie met Jumbo een dergelijk optreden voor een andere (online) supermarkt door Verstappen niet toeliet, zodat niet valt in te zien dat Verstappen /Mavic daardoor potentieel omzet heeft gemist. Dat bij de vaststelling (van de mogelijkheid van) schade van het voorgaande dient te worden geabstraheerd en dat aangenomen moet worden dat toch sprake is van schade van Mavic c.s., en wel ter hoogte van het bedrag dat zij voor een rol van Verstappen als bezorger in een dergelijke uiting van Picnic zouden hebben kunnen bedingen, vindt geen steun in het recht.”

Het hof is tot een slotsom gekomen:

“3.6. Het voorgaande brengt mee dat zich in dit geval de situatie dat de belangen van Mavic c.s. dienen te worden afgewogen tegen door artikel 10 EVRM gewaarborgde belangen aan de zijde van Picnic niet voordoet. Noch een schending van het portretrecht noch een onrechtmatige gedraging van andere aard doet zich immers voor.

3.7. Hieruit volgt dat de (principale) grieven van Picnic doel treffen en de (incidentele) grieven van Mavic c.s. geen succes hebben. Bij een verdere bespreking van de grieven hebben partijen geen belang nu deze - ook indien zij op zichzelf terecht zouden zijn voorgesteld - niet tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Het bewijsaanbod van Mavic c.s. wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Het eindvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van Verstappen is toegewezen. Deze vordering zal alsnog geheel worden afgewezen. Voor zover daarbij de vordering van Mavic is afgewezen zal het vonnis worden bekrachtigd. Mavic c.s. dienen de kosten van het geding in beide instanties te dragen, er zijn geen termen om hen – zoals door Picnic verlangd – hoofdelijk daarin te veroordelen.”

Parallelle beslagprocedure

Ik wijs hier voor de volledigheid ook op de parallelle procedure tussen partijen met betrekking tot het verzoek van Verstappen c.s. om verlof voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Picnic tot zekerheid van de schadevergoedingsvordering van Verstappen c.s. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft het verlof geweigerd, waarbij hij onder meer heeft gewezen op de parodiërende aard van het filmpje en de duidelijke verschillen tussen het filmpje en de reclame van Jumbo.8.Het hof Amsterdam heeft de beschikking bekrachtigd op grond van een vergelijkbare motivering.9.

Het cassatieberoep

Bij procesinleiding van 1 september 2020 hebben Verstappen c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest van 2 juni 2020. Picnic heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Verstappen c.s. hebben gerepliceerd.

3.De bescherming van de geportretteerde op grond van art. 21 Aw en de aanvullende bescherming wegens het onrechtmatig profiteren van eens anders verzilverbare populariteit

Inleiding

De centrale vraag in deze zaak is of Verstappen c.s. de openbaarmaking van het filmpje van Picnic – zoals het hof dat in zijn arrest heeft beschreven en gekarakteriseerd – moeten dulden, zonder dat zij in verband daarmee compensatie ontvangen. Voorafgaande aan de bespreking van de cassatieklachten zal ik ingaan op de rechtsregels die voor de beantwoording van die vraag van belang zijn. Ik zal dat vrij uitvoerig doen, omdat het geen alledaagse materie betreft en omdat in deze zaak verschillende onbeantwoorde rechtsvragen aan de orde zijn. De vraag of een filmpje waarin iemand door een lookalike (op persiflerende wijze) wordt nagespeeld een ‘portret’ als bedoeld in art. 21 Aw oplevert of kan opleveren, is in de rechtspraak van Uw Raad nog niet eerder aan de orde gesteld, terwijl het antwoord op die vraag gelet op de toenemende rol van social media vermoedelijk ook voor andere gevallen van belang kan zijn. Hetzelfde geldt voor de rol van de persiflerende aard van het filmpje bij de belangenafweging die art. 21 Aw verlangt en bij de toetsing aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

Hierna komt eerst de bescherming van de geportretteerde op grond van art. 21 Aw aan bod (randnummers 3.4 e.v.). Na een uiteenzetting over de achtergrond en strekking van deze bepaling (randnummers 3.4 tot en met 3.9), ga ik in op (de invulling van) het begrip ‘portret’, omdat aan de hand daarvan het toepassingsbereik van art. 21 Aw wordt afgebakend (randnummers 3.10 en 3.11). Als een uiting een portret is, moet worden nagegaan of de geportretteerde een ‘redelijk belang’ heeft dat zich tegen openbaarmaking verzet. Op het redelijk belang ga ik daarom ook in (randnummers 3.12 tot en met 3.17). Het is vervolgens de vraag hoe art. 21 Aw zich verhoudt tot persiflages (randnummers 3.18 tot en met 3.29). Daarbij zoek ik aansluiting bij de auteursrechtelijke parodie-exceptie.

Vervolgens komt, aan het slot van deze paragraaf (randnummer 3.30 e.v.), het onderwerp ‘onrechtmatig profiteren van eens anders verzilverbare populariteit’ aan de orde. Het leerstuk van de onrechtmatige daad biedt in twee opzichten een aanvullende bescherming, te weten met betrekking tot niet-portretten en aan niet-geportretteerden. Dat betekent voor de onderhavige zaak dat als het filmpje als portret moet worden aangemerkt, Verstappen naast art. 21 Aw geen aanvullende bescherming nodig heeft.10.Omdat Mavic – zoals het hof in cassatie onbestreden heeft beslist – geen beroep kan doen op art. 21 Aw, kunnen haar vorderingen zonder deze aanvullende bescherming niet slagen.

Art. 21 Aw

Wat zijn de achtergrond en strekking van art. 21 Aw?

Art. 21 Aw luidt als volgt:

“Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.”

Deze bepaling is iets meer dan een eeuw oud. Zij moet in eerste instantie worden gezien tegen de achtergrond van art. 19 en 20 Aw. Deze bepalingen bevatten, kort gezegd, een regeling voor de openbaarmaking en verveelvoudiging van een portret dat in opdracht van de geportretteerde is vervaardigd. Art. 21 Aw vormt daarop een aanvulling met een regeling voor openbaarmaking van portretten die zónder opdracht van de geportretteerde zijn vervaardigd.11.Deze aanvulling berust op de gedachte dat het “in hoge mate onbehoorlijk” kan zijn om het portret van een ander openbaar te maken en vindt haar oorsprong in een amendement bij de behandeling van het ontwerp voor de Auteurswet 1912.12.In 1973 is de tekst van art. 21 Aw enigszins aangepast.13.Die aanpassingen zijn hier niet van belang.

Anders dan zijn plaatsing in de Auteurswet 1912 kan doen vermoeden, heeft art. 21 Aw slechts zijdelings iets te maken met het auteursrecht.14.Weliswaar is art. 21 Aw volgens zijn tekst gericht tot “dengene, wien het auteursrecht daarop [op het portret, A-G] toekomt”, maar volgens de rechtspraak van Uw Raad richt deze bepaling zich ook tot derden.15.Ook zij mogen het portret onder omstandigheden niet openbaar maken. De vraag of iemand een auteursrecht heeft met betrekking tot het portret en, zo ja, wie, is bij de toepassing van art. 21 Aw in feite niet meer relevant.16.

De strekking of het doel van art. 21 Aw laat zich moeilijk nader omschrijven. In wezen is bij de toepassing van art. 21 Aw de uitingsvrijheid het uitgangspunt.17.In het algemeen geldt dat de geportretteerde in beginsel moet dulden dat het portret openbaar wordt gemaakt. In bepaalde gevallen is dat echter ontoelaatbaar. Het openbaar maken van een portret kan immers, als gezegd, “in hoge mate onbehoorlijk” zijn (randnummer 3.5 hiervoor). Openbaarmaking van een portret kan de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde en/of zijn commerciële belangen aantasten, waarover hierna meer. De geportretteerde kan zich daarom onder omstandigheden tegen die openbaarmaking verzetten. Als aan de voorwaarden van art. 21 Aw is voldaan, kan de geportretteerde op de voet van art. 3:296 lid 1 BW bij de rechter vorderen dat de openbaarmaking wordt verboden en, zo nodig, dat de staking daarvan wordt geboden.18.Een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid in verband met een openbaarmaking die zich al heeft voltrokken, biedt art. 21 Aw niet. Die aansprakelijkheid kan bestaan op grond van art. 6:162 BW als aan de daar geregelde voorwaarden is voldaan.19.

Hoewel in dit verband, ook door Uw Raad, van het in art. 21 Aw geregelde ‘portretrecht’ wordt gesproken, vloeit uit art. 21 Aw niet een specifiek ‘recht’ (en in ieder geval niet een intellectueel eigendomsrecht) van de geportretteerde voort.20.De tekst en de strekking van art. 21 Aw komen immers erop neer dat openbaarmaking van het portret in uitgangspunt is toegestaan, tenzij een redelijk belang zich tegen die openbaarmaking verzet. In de woorden van Uw Raad: “Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist.”21.Waar privacybelangen in het geding zijn, moet het portretrecht volgens Uw Raad wel worden beschouwd als een persoonlijkheidsrecht, waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen.22.Dit geldt, aldus Uw Raad, vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden.23.Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt dat niet zonder meer.24.Hierna zal blijken dat ook in bepaalde andere soorten gevallen, waarin van een persoonlijkheidsrecht (wellicht) geen sprake is, het bestaan van een ‘redelijk belang’ snel moet worden aangenomen.

Ik ga nu eerst in op de vraag wanneer sprake is van een portret, omdat aan de hand van dat begrip het toepassingsbereik van art. 21 Aw moet worden afgebakend. Daarna komt de voorwaarde van een redelijk belang aan bod, gevolgd door een antwoord op de vraag hoe art. 21 Aw zich verhoudt tot persiflages.

Wanneer is sprake van een portret in de zin van art. 21 Aw?

De term ‘portret’ komt niet alleen in art. 21 Aw voor, maar ook in art. 19 en 20 Aw.25.Een definitie van die term bevat de wet echter niet. In de wetgeschiedenis is wel een definitie te vinden, te weten “een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is”,26.maar deze is gelet op het volgende deels achterhaald. Heel kort kan worden gezegd dat van een portret sprake is als “iemand herkenbaar is afgebeeld”.27.Uit de rechtspraak van Uw Raad kunnen inmiddels de volgende nadere criteria worden afgeleid, die in de literatuur verder zijn uitgewerkt:

(i) Een portret is een afbeelding van een persoon.28.In een portret moet de geportretteerde worden herkend.29.Die herkenning hoeft niet het gevolg te zijn van weergave of nabootsing van het gelaat van een persoon.30.Herkenbaarheid kan ook volgen uit een kenmerkende lichaamshouding, bepaalde kleding of andere uiterlijke kenmerken (te denken valt aan make-up, haardracht en dergelijke). Het is zeker niet nodig dat de geportretteerde poseert.31.

(ii) Het gaat erom dat degenen die het werkelijke uiterlijk van de geportretteerde kennen, de geportretteerde in het portret zullen herkennen.32.Het omgekeerde geldt niet: het is niet nodig dat degenen die het werkelijke uiterlijk van de geportretteerde niet kennen, op basis van het portret een duidelijke voorstelling kunnen maken van dat uiterlijk.33.Een portret kan dus ook een gedeeltelijke, zijwaartse, abstracte of overdreven (karikaturale) weergave van de kenmerken van de afgebeelde persoon zijn.34.In dat verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de nogal abstracte (maar niet karikaturale) afbeelding van de contouren van het gezicht van de toenmalige koningin Beatrix op de (laatste) 1-guldenmunt.

In het licht van deze criteria is het portretbegrip dus ruim. Kan dan ook het naspelen van een ander een portret van die ander opleveren? Gelet op de hiervoor vermelde criteria zou het antwoord bevestigend moeten luiden. Buiten kijf staat dat iemand door een andere persoon, eventueel met de nodige make-up en/of hulp van een grimeur, treffend kan worden nagebootst, zodat de persoon die wordt nagebootst herkenbaar is. Deze herkenbaarheid pleit ervoor om aan te nemen dat een dergelijke uiting een portret is.35.Uiteraard moet er dan wel een voldoende mate van herkenbaarheid zijn, of wellicht beter gezegd: identificeerbaarheid. Het enkele weergeven van een lookalike levert nog niet, zonder meer, een portret van een ander op, want het is nu eenmaal zo dat mensen op elkaar kunnen lijken.36.Wordt echter kenbaar moeite getroost om de lookalike, mede gelet op de context waarin deze wordt weergegeven, op die ander te laten lijken, dan zal van een portret sprake zijn als die ander voldoende herkenbaar is.37.De omstandigheid dat het publiek niet zal zijn geneigd te denken dat de lookalike die de geportretteerde naspeelt daadwerkelijk de geportretteerde is, leidt niet tot de conclusie dat de uiting geen portret is.38.

Wanneer is sprake van een ‘redelijk belang’ in de zin van art. 21 Aw?

Volgens art. 21 Aw is openbaarmaking van een portret dat zonder opdracht is vervaardigd niet geoorloofd als een ‘redelijk belang’ zich tegen die openbaarmaking verzet. Een ‘redelijk belang’ kan op heel verschillende gronden aanwezig zijn. Het kan gaan om een klassiek privacybelang – een onbekend persoon wil onbekend blijven – maar ook om een commercieel belang – een bekend persoon wil zeggenschap hebben over hoe zijn beeltenis wordt gebruikt, omdat met die beeltenis inkomsten kunnen worden gegenereerd.39.Er zijn uiteraard ook tussenliggende gevallen, zoals dat van de bekende persoon die openbaarmaking wil tegengaan van paparazzifoto’s die betrekking hebben op zijn of haar privésituatie. Vrij ongelijksoortige gevallen kunnen dus onder de reikwijdte van art. 21 Aw worden gebracht.40.

De tekst van art. 21 Aw zou de indruk kunnen wekken dat de rechter slechts hoeft vast te stellen of de geportretteerde een op zichzelf redelijk, dus niet onredelijk, belang heeft. Dat is echter niet juist: de rechter moet volgens de rechtspraak van Uw Raad een belangenafweging maken, waarbij (doorgaans) enerzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van art. 8 EVRM en anderzijds de uitingsvrijheid van art. 10 EVRM op de weegschaal liggen.41.

Voor bepaalde soorten gevallen gelden volgens de rechtspraak van Uw Raad specifieke uitgangspunten. Een eerste uitgangspunt is dat indien door de openbaarmaking van een portret inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde, in beginsel een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw aanwezig moet worden geacht.42.Dit uitgangspunt ziet op ‘klassieke privacybelangen’, zoals bijvoorbeeld het privé willen houden van gegevens en het niet geassocieerd willen worden met bepaalde personen, organisaties of plaatsen.43.

Een tweede uitgangspunt is dat geportretteerden niet hoeven toe te laten dat de populariteit die zij in de uitoefening van hun beroep hebben verworven commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen.44.Hierbij kan worden gedacht aan exploitatie in de vorm van het publiceren van een fotoboek of het uitgeven van posters. Het belang om mee te delen in de voordelen van die exploitatie is, als uitgangspunt, een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw, maar er kunnen, vooral in het licht van art. 10 EVRM, omstandigheden zijn – voornamelijk in de sfeer van informatievoorziening – die rechtvaardigen dat aan dat belang voorbij wordt gegaan.45.Een bekende Nederlander zal, bijvoorbeeld, de weergave van zijn foto bij een nieuwsbericht in beginsel moeten dulden. Het is zeer de vraag of Uw Raad bij de formulering van het uitgangspunt (dat geportretteerden niet hoeven toe te laten dat de populariteit die zij in de uitoefening van hun beroep hebben verworven commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen) bijvoorbeeld ook portretten in de vorm van karikaturen en/of persiflages op het oog heeft gehad. Mijns inziens ligt dat niet voor de hand, zoals ik hierna hoop duidelijk te maken.

Een derde uitgangspunt is dat een geportretteerde – of deze nou bekend of onbekend is – in beginsel niet hoeft te dulden dat zijn portret wordt gebruikt als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. Volgens de rechtspraak van Uw Raad is in een dergelijk geval in beginsel een ‘redelijk belang’ aanwezig.46.Uw Raad heeft over de ratio van dat uitgangspunt het volgende overwogen, waarin duidelijk wordt dat het vooral draait om een vorm van ‘verwarringsgevaar’, waarbij het publiek op het verkeerde been wordt gezet ten aanzien van de rol van de geportretteerde bij de reclame-uiting:

“De opname van een portret in een reclame voor een produkt of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat produkt of die dienst, waarbij het publiek in het algemeen – en doorgaans terecht – ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het produkt of de dienst door de geportretteerde.”47.

Ook dit uitgangspunt en zijn ratio moeten mijns inziens niet categorisch worden opgevat. Er zijn gevallen denkbaar waarin een portret voorkomt in een reclame-uiting en vanwege de aard van het portret – daarbij moet vooral buiten de categorie van foto’s en filmbeelden van de persoon in kwestie worden gedacht – toch niemand zal menen dat de geportretteerde daarvoor toestemming heeft gegeven en het product of de dienst ondersteunt.48.Mijns inziens is een persiflage daarvan bij uitstek een voorbeeld. Ik ga daarop hierna verder in.

De rechter moet met inachtneming van deze drie uitgangspunten een belangenafweging maken. Gelet op de veelsoortigheid aan belangen die potentieel in art. 21 Aw bescherming kunnen vinden en de veelzijdige casuïstiek die dat oplevert, is het lastig om de verlangde belangenafweging een nadere duiding te geven. Wel heeft Uw Raad in het arrest Cruijff/Tirion c.s. enkele nuttige aanknopingspunten gegeven voor de door art. 21 Aw verlangde belangenafweging. Het gaat om de volgende:

(i) de persoon van de geportretteerde (waarbij volgens mij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de mate waarin die persoon bij het publiek bekend is: een bekend persoon zal niet in alle contexten zwaarwegende privacybelangen hebben, maar juist wel weer sneller commerciële belangen);

(ii) de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding (bijvoorbeeld in het openbaar, in welk geval minder snel een redelijk belang dat zich tegen openbaarmaking verzet aanwezig zal zijn, of juist in de private sfeer, zodat een dergelijk redelijk belang eerder aanwezig zal zijn);

(iii) de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld;

(iv) het karakter van de afbeelding (waaronder wellicht de al dan niet humoristische aard daarvan);

(v) de context van de publicatie (waarbij kan worden gedacht aan het geval waarin een foto een nieuwsbericht over de persoon in kwestie begeleidt en er minder snel een redelijk belang zal zijn dat zich tegen openbaarmaking verzet);

(vi) de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie; en

(vii) het maatschappelijk belang en de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan.49.

Het onder (iv) genoemde aanknopingspunt verdient in dit verband nadere aandacht, nu de onderhavige zaak betrekking heeft op een filmpje met een persiflerend karakter.

Art. 21 Aw en persiflages

De onderhavige zaak roept de vraag op hoe art. 21 Aw zich verhoudt tot parodieën en daaraan verwante uitingen. Met andere woorden: beschermt art. 21 Aw in beginsel ook daartegen of zou ook hier, net als in het kader van het auteursrecht, een soort ‘parodie-exceptie’ moeten gelden? Deze kwestie heeft in de literatuur en in de feitenrechtspraak discussie opgeleverd.50.Ik zal hier, zonder dat ik pretendeer deze kwestie volledig te kunnen overzien, vooral aanknopingspunten zoeken voor de zaak die voorligt.

In het bestreden arrest heeft het hof het filmpje aangemerkt als ‘persiflage’.51.Volgens Van Dale is ‘persiflage’ “het persifleren”, wat op zijn beurt wordt omschreven als “door na te doen belachelijk maken”. In een persiflage schuilt dus per definitie een element van nadoen of naspelen (en daarmee al snel ook van portretteren). Ik zal hierna kortweg spreken van ‘naspelen’. Het zal voor het publiek kenbaar moeten zijn dát er wordt nagespeeld. Als iemand wordt nagespeeld zonder dat het publiek duidelijk wordt dat diegene wordt nagespeeld, kan bezwaarlijk worden gesproken van een persiflage.52.Dit veronderstelt ook dat degene die wordt nagespeeld al bekend is bij het publiek.53.De woorden “belachelijk maken” in de hiervoor aangehaalde omschrijving moeten vermoedelijk niet te negatief worden opgevat. Dit kan worden begrepen als: daarover lachlust opwekken. Die laatste terminologie komen we in de literatuur tegen als het gaat om de parodie,54.waaraan de persiflage verwant is.55.Het gaat dus om het opwekken van een komisch effect, wat doorgaans gebeurt door het uitvergroten van bepaalde typerende kenmerken of het in een andere context plaatsen (in contrast plaatsen) van die kenmerken.56.Er kan ook wel worden gesproken van een humoristische inslag.57.Bij de vraag of een uiting humoristisch van aard is, is overigens niet van belang of iedereen in het publiek of zelfs een meerderheid van het publiek erom kan lachen, laat staan of degene die wordt nagespeeld erom kan lachen.58.De rechter moet dan ook niet al te strenge eisen stellen aan wat humor is.59.Eén ding is hier zonder meer duidelijk: de lengte van de tenen van de geportretteerde is niet maatgevend.

Het ligt voor de hand om bij de toepassing van art. 21 Aw aansluiting te zoeken bij de specifieke parodie-exceptie die we kennen in de regeling van het auteursrecht. De rechthebbende van een auteursrecht kan zich in beginsel ertegen verzetten dat het beschermde werk, kort gezegd, openbaar wordt gemaakt of wordt verveelvoudigd (gereproduceerd), nu dat in beginsel een inbreuk vormt op het auteursrecht.60.Art. 18b Aw bevat sinds 2004 een uitzondering voor karikaturen, parodieën of pastiches.61.Deze bepaling is ingevoerd naar aanleiding van de implementatie van Richtlijn (EG) 2001/29, die in de mogelijkheid daarvan voorziet.62.In de wetgeschiedenis daarover is onder meer naar voren gekomen dat het “[i]n het kader van de ontwikkeling van de cultuur en bovenal van de vrijheid van meningsuiting, (…) een beroep op auteursrecht [niet past] om een humoristisch bedoelde uiting, die een karikatuur, parodie of pastiche toch doorgaans bedoeld te zijn, te dwarsbomen.”63.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof van Justitie’) heeft in het Deckmyn-arrest uit 2014 duidelijkheid gegeven over de term ‘parodie’ in art. 5 lid 3 onder k Richtlijn (EG) 2001/29, dat volgens het hof autonoom moet worden uitgelegd.64.De casus die voorlag, werd overigens niet alleen gekenmerkt door het feit dat een auteursrechtelijk beschermd werk was nagebootst, maar ook door de bepaald controversiële aard van die nabootsing. Een politicus van Vlaams Belang, Johan Deckmyn, had op een nieuwjaarsreceptie van de stad Gent kalenders verspreid met een afbeelding die was geïnspireerd op de cover van het album van Suske en Wiske van Vandersteen, eiser in die zaak, met de titel ‘De Wilde Weldoener’.65.De parodie was van een aard die niet iedereen smaakvol zal vinden. De oorspronkelijke covertekening “toont een van de hoofdpersonages van dat album [Lambik, A-G], gekleed in een wit gewaad terwijl hij muntstukken uitstrooit voor personen die ze proberen op te rapen.”66.In de nabootsing “is dit personage vervangen door de burgemeester van de stad Gent en werden de personen die de muntstukken oprapen, vervangen door gesluierde en gekleurde figuren.”67.Vandersteen, rechthebbende van het auteursrecht, zag een inbreuk op zijn auteursrecht, maar Deckmyn beriep zich op de exceptie (naar Belgisch recht) voor parodieën. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Belgische rechter heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen en geoordeeld. Volgens het Hof van Justitie ligt de grondslag van de parodie-exceptie in de uitingsvrijheid.68.Naar het oordeel van het Hof van Justitie bestaan de wezenlijke kenmerken van de parodie erin dat een bestaand werk wordt nagebootst, doch met duidelijke verschillen met het bestaande werk, en dat aan humor wordt gedaan of de spot wordt gedreven.69.Belangrijk zijn ook de voorwaarden die de verwijzende rechter weliswaar tentatief aan het Hof van Justitie had voorgelegd, maar die het Hof van Justitie niet heeft gesteld, namelijk het vertonen van een eigen oorspronkelijk karakter, het behelzen van kritiek op het geparodieerde werk en vermelding van de bron van het geparodieerde werk.70.Of de parodie (mede) een commerciële achtergrond heeft, lijkt op zichzelf ook niet of nauwelijks relevant.71.Een parodie die wordt gebruikt in een reclame-uiting lijkt vanuit auteursrechtelijk oogpunt in beginsel eveneens toegestaan.72.

In het Deckmyn-arrest wordt dus veel ruimte gelaten voor de parodie. De parodie-exceptie moet niet restrictief worden uitgelegd.73.Het Hof van Justitie heeft er wel op gewezen dat altijd een rechtvaardig evenwicht moet worden bereikt tussen de belangen van de rechthebbende van het auteursrecht en de uitingsvrijheid van degene die zich op het parodiërende karakter van het gebruik van een beschermd werk beroept.74.Het spreekt voor zich dat daarbij allerlei aspecten, die het Hof van Justitie niet als voorwaarden heeft willen aanvaarden, weer een rol kunnen spelen als wegingsfactoren. Dat het Hof van Justitie wijst op de noodzaak een rechtvaardig evenwicht te bereiken, verbaast niet gelet op het karakter van de nabootsing die in het specifieke geval aan de orde was: door de rechthebbende van het auteursrecht werd betoogd dat deze een discriminerende boodschap weergeeft waarmee hij niet wilde worden geassocieerd.75.

Tegen deze achtergrond is het goed te verdedigen dat bij de toepassing van art. 21 Aw in beginsel een uitzondering behoort te worden gemaakt voor persiflages, waarin een bekend persoon wordt nagespeeld met een kenbaar komische bedoeling.76.In verband met art. 21 Aw geldt net als bij het auteursrecht dat humor – en ook de uitingsvrijheid – een groot goed is. Uit het feit dat de wetgever in verband met art. 21 Aw anders dan bij het auteursrecht niet in een parodie-exceptie heeft voorzien, mag mijns inziens niet a contrario worden afgeleid dat het bestaan daarvan niet – in enige vorm – kan worden aangenomen.77.Als humor zelfs een volwaardig intellectueel eigendomsrecht als het auteursrecht aan de kant kan zetten, dan ligt het niet voor de hand dat de meer conditionele en diffuse bescherming van de geportretteerde op grond van art. 21 Aw daartegen volledig bestand is. De bescherming van de geportretteerde is in beginsel minder sterk dan die van degene aan wie een auteursrecht toekomt, terwijl juist het naspelen van een persoon zich bij uitstek voor een parodie leent.78.

Daarmee verdedig ik niet een volwaardige uitzonderingspositie voor parodieën van de werking van art. 21 Aw. Zo’n volledige uitsluiting geldt immers ook niet in verband met de werking van het auteursrecht. Dáár zal een rechtvaardig evenwicht moeten worden gevonden tussen de uitoefening van het auteursrecht en de uitingsvrijheid; hier moet naar analogie hetzelfde worden aangenomen.79.Dat brengt mee dat openbaarmaking van een portret met parodiërend karakter in beginsel geoorloofd is ten opzichte van de geportretteerde, tenzij er goede argumenten bestaan om tot een andere conclusie te komen. Daarom zou het uitgangspunt dat geportretteerden niet hoeven toe te laten dat de populariteit die zij in de uitoefening van hun beroep hebben verworven commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen (randnummer 3.15 hiervoor) in een dergelijk geval niet moeten gelden.

Voor wat betreft persiflages laat deze benadering zich als volgt nader beargumenteren. Doorgaans zullen alleen publieke figuren worden gepersifleerd. Daarbij wordt aangesloten bij typerende kenmerken die bij het publiek al bekend zijn, zodat er doorgaans – uitzonderingen, als altijd, daargelaten – geen ‘klassieke privacybelangen’ in het geding zijn. Er is bovendien veel voor te zeggen dat publieke figuren, mede indachtig de uitdrukking ‘hoge bomen vangen veel wind’,80.in uitingen moeten kunnen worden nagespeeld, zonder dat degenen die dergelijke uitingen openbaar maken, moeten vrezen voor rechtsmaatregelen die berusten op de herkenbaarheid van die publieke figuren. Dat persiflages ‘moeten kunnen,’ is vanuit dat perspectief een beter signaal dan ‘het hangt af van de omstandigheden’.81.Ontoelaatbaarheid van een persiflage ten opzichte van de gepersifleerde zal doorgaans aan de orde kunnen zijn als zij een beledigend/diffamerend karakter heeft,82.maar dat is voor de beoordeling van het cassatiemiddel niet van belang.

Verder moet worden bedacht dat de commerciële achtergrond van een portret niet zonder meer een goede reden is om een beroep op het persiflerende karakter daarvan niet te honoreren.83.Die commerciële achtergrond is wel een relevante factor,84.maar niet moet worden vergeten dat de uitingsvrijheid ook geldt voor commerciële uitingen.85.Humor en commercie kunnen ook uitstekend samengaan. De teneur in de Nederlandse feitenrechtspraak lijkt weliswaar te zijn dat een beroep op de (auteursrechtelijke) parodie-exceptie niet opgaat als een uiting (overwegend) een concurrentiemotief heeft,86.maar dat lijkt vooral te spelen in gevallen waarin de parodie-exceptie evident als gelegenheidsargument wordt aangevoerd. Sprekend is het geval waarin een strandstoel werd nagemaakt.87.In de woorden van Klomp, in de context van het auteursrecht: “Het moet niet gaan om plagiaat in een als leuk gepresenteerde dekmantel.”88.Tegen een beroep op het daadwerkelijk persiflerende karakter van een reclame-uiting met een concurrerend motief zie ik echter in beginsel geen bezwaar.89.Concurreren mag nu eenmaal, in uitgangspunt zelfs als wordt geprofiteerd van de populariteit van een ander.90.

De grens ligt, behalve bij belediging en bij het inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht,91.vooral daar waar verwarring bij het publiek valt te duchten.92.Met andere woorden: het gevaar bestaat dat het publiek ten onrechte ondersteuning van een bepaald(e) product of dienst door een bepaalde persoon zal veronderstellen of (zelfs) producten en diensten niet uit elkaar kan houden. Die kans is bij persiflerende reclame-uitingen in het algemeen klein. De door Uw Raad in de rechtspraak over het gebruik van portretten in reclame-uitingen aangestipte omstandigheid, kort gezegd, dat bij het publiek verwarring kan ontstaan over de vraag of de geportretteerde een product of dienst aanprijst, doet zich bij een persiflage – naar haar aard – niet of nauwelijks voor (randnummer 3.16 hiervoor). Het publiek dat kennisneemt van een persiflage zal doorgaans niet menen dat de gepersifleerde de uiting ondersteunt en zal dus ook niet menen dat de gepersifleerde een in die uiting centraal gesteld(e) product of dienst wil aanprijzen.93.

Dat een persiflage een commerciële achtergrond heeft, betekent verder nog niet dat met zo’n persiflage ongeoorloofd wordt omgesprongen met de commerciële belangen van de geportretteerde, gelegen in diens (al dan niet door beroepsuitoefening of andere prestaties opgebouwde) verzilverbare populariteit.94.In de regel zal de persiflage een andere markt bedienen dan de markt waarop de geportretteerde zich begeeft en kan de gepersifleerde zijn populariteit doorgaans niet verzilveren met een persiflage van zichzelf (in ieder geval niet door zichzelf na te spelen).95.Dat de commerciële belangen van de geportretteerde door de persiflage kan worden geraakt, is waar, maar art. 21 Aw beschermt die belangen in het algemeen ook niet in absolute zin, zo volgt uit het voorgaande.

Als we de balans opmaken, dan zal er mijns inziens niet snel – maar ook niet nooit – een redelijk belang van de gepersifleerde zijn in de zin van art. 21 Aw dat zich tegen openbaarmaking van het persiflerende portret verzet. Dit brengt weliswaar mee dat ook in de gevallen waarin een portret een persiflerend karakter heeft, wordt toegekomen aan een belangenafweging, maar daarbij moet mijns inziens als uitgangspunt het persiflerende karakter van het portret zwaarder wegen.

Art. 6:162 BW: aanvullende bescherming wegens onrechtmatig profiteren van eens anders verzilverbare populariteit

De bescherming die art. 21 Aw biedt, omvat niet alle beschermenswaardige belangen met betrekking tot de openbaarmaking van een afbeelding waarin gelijkenissen met een persoon voorkomen. Om te beginnen beschermt die bepaling alleen de geportretteerde en diens nabestaanden. Het openbaar maken van een portret kan onder omstandigheden ook ten opzichte van een ander dan de geportretteerde of diens nabestaanden onrechtmatig zijn, onder andere in het licht van diens commerciële belangen (zoals in dit geval wordt betoogd door Mavic, die een exclusieve licentie96.heeft om het ‘portretrecht’ van Verstappen te promoten en te exploiteren, randnummer 1.2 hiervoor). Verder geldt dat ook een uiting, die geen portret in de zin van art. 21 Aw is maar wel gelijkenissen oproept met een persoon, onrechtmatig kan zijn ten opzichte van die persoon of ten opzichte van anderen. Dat kan onder omstandigheden onder meer het geval zijn als met die uiting wordt ‘aangehaakt’ of ‘aangeleund’ bij (en daarmee geprofiteerd van) de verzilverbare populariteit van die persoon.97.Ik kan over deze aanvullende bescherming relatief kort zijn, omdat veel van het voorgaande hier evenzeer geldt. Ik zal nu in het verlengde van het voorgaande op enkele aspecten nader ingaan.98.

‘Profiteren’ heeft een negatieve bijklank. Overheerst die bijklank, dan zou men ook ‘parasiteren’ kunnen horen.99.Dat er wordt geprofiteerd van de populariteit van anderen – zelfs van concurrenten – is echter een inherent en veelvoorkomend onderdeel van de vrije markteconomie.100.Het is niet moeilijk te beredeneren dat degenen op wier populariteit wordt voortgebouwd nadeel lijden doordat de ‘profiteur’ een kans benut die zij anders zouden hebben gehad. De fabrikant van een populaire smartphone zou bijvoorbeeld, zo kan worden verondersteld, liefst als enige opereren op de markt voor accessoires voor die smartphones.101.Andere aanbieders van accessoires profiteren van de aantrekkelijkheid en (dus) marktpositie van de smartphone en benutten kansen die – theoretisch – ook de fabrikant zou hebben kunnen grijpen. Men kan deze toestand, zonder daarmee een juridische kwalificatie te geven, zo beschrijven dat er door de ‘profiteurs’ ‘baten’ worden ‘onttrokken’ aan degenen die iets in de markt hebben gezet of anderszins een oorspronkelijke prestatie hebben geleverd in het economisch verkeer. Het gaat echter, bij nadere beschouwing, niet slechts om een verdelingsvraagstuk, waarbij de baten voor de één gelijk zijn aan de (goeddeels theoretische) kosten voor anderen. Voortbouwen op anderen is profiteren, maar niet, althans niet uitsluitend, parasiteren. Wat populair is, voldoet kennelijk aan een vraag. De ‘profiteur’ kan mogelijk verbeteringen aanbrengen102.of wellicht tegen lagere kosten produceren en in dat geval ‘beter’ aan die vraag voldoen (ten gunste van hemzelf en/of consumenten). Concurrentie, ook door nabootsers, wordt in onze economische ordening in beginsel positief gewaardeerd, een monopolie niet.103.Concurrentie brengt namelijk, dat is onomstreden, maatschappelijke baten mee, ook als daar slechts een beperkte mate van originaliteit aan ten grondslag ligt. Al voortbouwend kan bovendien een andere markt worden bediend dan de markt van het product waarop werd voortgebouwd en/of kan de functionaliteit van het product worden uitgebreid, eveneens met maatschappelijke baten. In de economische werkelijkheid is, zo kan iedereen waarnemen, perfecte originaliteit uitzonderlijk en voortbouwen van alle dag.

Het recht verzet zich dan ook niet tegen deze werkelijkheid.104.Alleen in bepaalde gevallen zijn er grenzen gesteld aan de vrijheid om (al dan niet door nabootsing) te profiteren van wat anderen in de markt hebben gezet (in de ruimste zin des woords). Bij die gevallen spelen doorgaans één of meer van de volgende drie aspecten een rol. Het eerste aspect is het beschermen van onderscheidingstekens wegens het gevaar van verwarring: producten of diensten, ook als zij op elkaar lijken, moeten in voldoende mate uit elkaar kunnen worden gehouden.105.Dit is niet alleen in het belang van aanbieders, maar ook van vragers op een markt.106.De regels rondom handelsnamen107.en merken zijn (mede) in dat licht te begrijpen.108.Het tweede aspect is dat het maatschappelijk nuttig kan zijn om de intellectuele voortbrengselen van bepaalde typen prestaties/investeringen, zoals uitvindingen, tot op zekere hoogte te beschermen tegen concurrenten door het toekennen van een (tijdelijk) (recht op een) monopolie, omdat die prestaties/investeringen daarmee kunnen worden bevorderd.109.Hierbij kan worden gedacht aan het octrooi en het auteursrecht.110.Tot slot is er een aspect van meer morele, immateriële aard. Iemands persoonskenmerken, maar ook de voortbrengselen van iemands intellectuele inspanning, verdienen in bepaalde contexten bijzondere bescherming (binnen en buiten het gebied van intellectuele eigendom). De bescherming van de geportretteerde valt in sommige contexten binnen deze categorie, namelijk waar diens persoonlijke levenssfeer wordt geschonden, maar bijvoorbeeld ook de ‘morele rechten’ van een auteur op grond van de Auteurswet.111.

Het verbaast tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat volgens de rechtspraak van Uw Raad niet zonder meer bescherming hoeft te worden geboden tegen het profiteren (door concurrenten of anderszins) van de prestaties en/of populariteit van anderen.112.In het principiële Leesportefeuille-arrest overwoog Uw Raad:

“dat het in het economisch verkeer – waarin doorlopend wordt voortgebouwd op het door anderen tot stand gebrachte – profijt trekken van de aantrekkelijkheid van het produkt van een ander op zich zelf niet in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer jegens dien ander betaamt, en ook dan niet als dit profijt trekken dien ander concurrentie aandoet en hem daardoor nadeel toebrengt;

dat echter wel de wijze waarop of de omstandigheden waaronder dat profijt trekken geschiedt daaraan een onrechtmatig karakter kunnen geven;”113.

In de arresten Ja Zuster, Nee Zuster114.en Holland Nautic/Decca115.bevestigde Uw Raad deze lijn. Voortbouwen op de populariteit van een ander kan dus – ook zonder nabootsing en verwarringsgevaar – onder omstandigheden onrechtmatig zijn als het in strijd is met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, maar dat kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat al voortbouwend wordt geprofiteerd van wat een ander tot stand heeft gebracht en die ander daardoor (potentieel) wordt benadeeld.116.Bijkomende omstandigheden zijn nodig. Ik zie geen reden om in dit verband een onderscheid te maken tussen profiteren van een concurrent en profiteren van een niet-concurrent, hoewel het eerste vermoedelijk sneller onrechtmatig zal zijn dan het laatste.117.

In de gevallen waarin intellectuele eigendomsrechten geen bescherming bieden, kan dus niet snel een analoge op art. 6:162 BW te baseren bescherming (‘prestatiebescherming’) worden aangenomen.118.Onder omstandigheden kan dat wel, maar daarvoor is in de woorden van Uw Raad “in beginsel tenminste vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht [een intellectueel eigendomsrecht, A-G] rechtvaardigen”.119.Gelet op wat in deze zaak aan de orde is, is het hier niet nodig om op de precieze implicaties hiervan nader in te gaan. Ik volsta met de opmerking dat een dergelijke ‘prestatiebescherming’ uitzonderlijk is.120.

Het is in het licht van het voorgaande in beginsel niet onrechtmatig om met een filmpje waarin iemand (persiflerend) wordt nagedaan, in te spelen op en te profiteren van de populariteit van die persoon. Een ander uitgangspunt kan niet worden aangenomen op grond van een exclusief recht op (het exploiteren van) verzilverbare populariteit,121.want een dergelijke exclusief recht bestaat niet.122.De wet voorziet er niet in en ik zie ook geen goede argumenten voor het aannemen of construeren van een dergelijk generiek recht in ongeschreven vorm. ‘Prestatiebescherming’ is geen aannemelijke ratio voor zo’n recht. Verzilverbare populariteit kan door allerlei feiten en omstandigheden ontstaan, ook terloops. Bijzondere prestaties van de persoon in kwestie hoeven daaraan in het algemeen niet ten grondslag te liggen.123.Ik veroorloof mij de opmerking dat bijvoorbeeld via social media verzilverbare populariteit op vrij merkwaardige wijze kan ontstaan en voortbestaan, waarbij het soms een raadsel is welke prestaties daar nu precies aan ten grondslag liggen. Weliswaar geldt datzelfde zeker niet voor bijvoorbeeld sportieve en artistieke prestaties, maar ook daar zal verzilverbare populariteit doorgaans een uitvloeisel zijn van prestaties én andere aspecten. Populariteit is mijns inziens ook te fluïde en te diffuus om in algemene zin bescherming in de vorm van een ‘exclusief recht’ te krijgen. De vergelijking met het auteursrecht spreekt boekdelen: dáár wordt een concreet ‘werk’ beschermd tegen openbaarmaking en reproductie zonder toestemming van de rechthebbende van het auteursrecht.124.Hoewel ook daar zeker onduidelijkheden bestaan over wat wel en niet geoorloofd is, zijn er aanknopingspunten aan de hand waarvan de inhoud van het recht kan worden afgebakend. Ik zie, daargelaten dat een dergelijk recht niet wenselijk zou zijn, niet in hoe op dezelfde wijze een eenduidig ‘exclusief recht op verzilverbare populariteit’ kan worden vormgegeven. Zelfs als een dergelijk recht zou worden aanvaard, kan overigens ernstig worden betwijfeld of het bij de beoordeling van de onderhavige zaak de doorslag zou geven. Het ligt dan namelijk voor de hand om naar analogie van de auteursrechtelijke parodie-exceptie aan te nemen dat een filmpje waarin een lookalike een bekende persoon persifleert door de gepersifleerde moet worden geduld (randnummers 3.18 tot en met 3.29 hiervoor).

Verstappen c.s. maken de vergelijking tussen merken enerzijds en het bewust commercieel profiteren van de verzilverbare populariteit van een bekende persoon door het inzetten van een lookalike anderzijds.125.Zij wijzen erop dat de houder van een bekend merk kan opkomen tegen het ‘trekken’ door anderen van ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van dat bekende merk door (kort gezegd) een overeenstemmend teken, ook als er geen verwarringsgevaar kan worden vastgesteld en de merkhouder geen schade lijdt.126.Volgens hen, zo begrijp ik het betoog, moet in een geval als het onderhavige hetzelfde gelden omdat het uiterlijk van een persoon net als een merk onderscheidingsvermogen heeft. Dat laatste is natuurlijk waar en daarin schuilt inderdaad een parallel. Tegen een analogische toepassing van het merkenrechtelijke leerstuk ‘ongerechtvaardigd voordeel trekken’ op een geval als het onderhavige pleit echter dat het naspelen van een persoon aan de hand van een lookalike allerlei functies kan hebben, zoals het publiek informeren over bepaalde gebeurtenissen of het publiek vermaken (al dan niet mede met commerciële motieven). Hierbij kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan de publicatie van een speelfilm waarmee op commerciële wijze wordt geprofiteerd van de (al dan niet verzilverbare) populariteit van een bekend persoon doordat deze daarin wordt nagespeeld. Hiermee worden (potentieel) maatschappelijke baten gegenereerd die degene van wiens verzilverbare populariteit wordt geprofiteerd, niet zonder meer ook zelf kan genereren. In de context van het gebruik van met merken overeenstemmende tekens zal dat doorgaans anders zijn. Het zal in die context in het algemeen sneller gaan om zuiver ‘parasitair’ gedrag,127.zonder duidelijke maatschappelijke baten. Bovendien is het genoemde leerstuk van ‘ongerechtvaardigd voordeel trekken’ tot stand gekomen in de specifieke context van het sterk door het Unierecht beïnvloede merkenrecht en is het, buiten die context, moeilijk te verenigen met de vaste rechtspraak waarin het profiteren van de populariteit van (een product van) een ander nog niet op zichzelf onrechtmatig wordt geacht (randnummer 3.33 hiervoor). Zelfs als het leerstuk van ‘ongerechtvaardigd voordeel trekken’ in een geval als het onderhavige analoog zou moeten worden toegepast, dan kan sterk worden betwijfeld of kan worden gesproken van ongerechtvaardigd voordeel trekken. Ook in het merkenrecht wordt namelijk rekening gehouden met de parodiërende aard van een uiting en wordt zelfs gepleit voor een parodie-exceptie.128.Er is veel voor te zeggen dat met een parodie in beginsel niet ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van dat bekende merk.129.

Het voorgaande betekent geenszins dat ‘verzilverbare populariteit’ geheel weerloos is. Afgezien van die gevallen waarin de reputatie van iemand zonder goede gronden wordt geschaad, kunnen gedragingen die – wat onvriendelijk gezegd – wel erg ‘parasitair’ zijn of waarmee ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat iemand een bepaald product of een bepaalde dienst ondersteunt in strijd komen met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. De cirkel is hier in zekere zin rond, want het gebruiken van iemands portret kan een goed voorbeeld zijn daarvan. Los van auteursrechtelijke aspecten zal het in beginsel onbehoorlijk zijn om bijvoorbeeld een boek uit te geven met foto’s van een persoon met verzilverbare populariteit zonder dat die persoon (en/of een commercieel betrokkene) daarvan profiteert.130.Dat is een relatief concrete, afgebakende norm, waarbij een aanknopingspunt kan worden gezocht niet zo zeer in de verzilverbare populariteit maar in de foto’s.131.Hetzelfde geldt voor filmbeelden van de betrokkene. Wellicht kan in die specifieke context ook wel worden gesproken van een voldoende concreet object dat zich voor een voldoende op maat gemaakt exclusief recht (op exploitatie door openbaarmaking) leent.132.Zonder de maker van bijvoorbeeld zo’n fotoboek te kort te willen doen, is het niet zonder meer de meest originele bijdrage aan het economisch verkeer, terwijl tegelijkertijd in de context van het publiceren van foto’s (of filmbeelden) – die ook al snel de private sfeer van de afgebeelde persoon kunnen raken133.– een notie van exclusiviteit in beginsel goed voorstelbaar is. Iets vergelijkbaars geldt bijvoorbeeld ook voor advertenties en reclames waarin de afgebeelde persoon zelf figureert. Daar speelt de private sfeer in mindere mate een rol, maar het is in beginsel wel erg ‘parasitair’ om zonder diens toestemming foto’s of filmbeelden van iemand te gebruiken voor een reclame. Daarbij wordt bovendien de suggestie gewekt dat de persoon in kwestie het aangeprezen product of de aangeprezen dienst ondersteunt.

Tegen deze achtergrond is te verklaren waarom Uw Raad in het arrest Cruijff/Tirion c.s. in het verlengde van eerdere rechtspraak overwoog dat “geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen”.134.Volgens mij moet die overweging vooral worden begrepen tegen de achtergrond van het geval (en het soort gevallen) dat daar voorlag (publicatie van een fotoboek of andere gevallen waarin de geportretteerde met een camera in beeld is gebracht) en kan, zoals ik al opmerkte, worden betwijfeld of zij daadwerkelijk voor alle soorten portretten opgeld doet. Volgens het ruime portretbegrip volstaat immers een voldoende mate van herkenbaarheid, waarmee een grote verscheidenheid aan uitingen in beeld kan komen. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan karikaturale tekeningen en speelfilms, waar al snel enig commercieel belang achter schuilt en waarmee de populariteit van de persoon in kwestie in zekere zin kan worden verzilverd. In die gevallen is de private sfeer van de geportretteerde doorgaans niet in het geding en zal niemand menen dat de geportretteerde een product of dienst ondersteunt. De commerciële belangen van de geportretteerde kunnen wel in het geding zijn, maar dat vormt, zo bleek hiervoor al, een te dunne basis voor het aannemen van een exclusief recht. Een exclusief recht met betrekking tot exploitatie van verzilverbare populariteit door het openbaar maken van portretten in generieke zin acht ik dan ook te verstrekkend en ik begrijp het hiervoor genoemde Cruijff/Tirion c.s.-arrest ook niet zo dat Uw Raad het bestaan daarvan heeft aanvaard.135.Daar komt bij dat, zo meen ik, het in beginsel vrij staat te persifleren.

De hamvraag, in het licht van het voorgaande, is of onrechtmatig wordt gehandeld ten opzichte van een bekende persoon als deze aan de hand van een lookalike op persiflerende wijze wordt nagebootst ten behoeve van een reclame-uiting, waarmee wordt geprofiteerd van diens verzilverbare populariteit. De ingrediënten voor een in beginsel ontkennende beantwoording van deze vraag schuilen mijns inziens in het voorgaande: (i) profiteren van wat anderen doen, mag in beginsel en (ii) humor heeft een bijzonder, beschermd plekje in ons recht (de exceptio humoris136.). Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel.