HR, 14-06-2013, nr. 12/01825

HR, 14-06-2013, nr. 12/01825

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Auteursrecht/portretrecht; art. 21 Auteurswet. Onrechtmatige daad. Beoordeling of openbaarmaking van niet in opdracht vervaardigd portret jegens de geportretteerde onrechtmatig is; maatstaf; belangenafweging in het kader van art. 8 en 10 EVRM. Redelijk belang. Verzilverbare populariteit. Redelijke vergoeding. Mogelijkheid van verbodsvordering. Absoluut verbodsrecht of exclusief exploitatierecht geportretteerde?

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/01825

TT/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Hendricus Johannes CRUIJFF,

wonende te Barcelona, Spanje,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. L. Kelkensberg en mr. R.P.J.L. Tjittes,

t e g e n

1. TIRION UITGEVERS B.V.,

gevestigd te Baarn,

2. Guus DE JONG,

wonende te Amsterdam,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als Cruijff en verweerders als Tirion, De Jong en gezamenlijk als Tirion c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 351804/HA ZA 06-3100 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007, 11 juli 2007 en 14 april 2010;

b. het arrest in de zaak 200.070.228/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Cruijff beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Cruijff mondeling toegelicht door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam. Voor Tirion c.s. is de zaak mondeling toegelicht door hun advocaat mr. A.M. van Aerde.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 22 maart 2013 heeft mr. R.D. Chavannes namens Cruijff op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator.

(ii) Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen.

(iii) De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd was een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid.

(iv) Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' (hierna ook: het fotoboek) is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong heeft een kort voorwoord geschreven.

Het betreft een verzameling foto's, vooral uit de tijd dat Cruijff als voetballer voor Ajax uitkwam.

(v) Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (hierna: SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat heeft geleid tot een verbod van verdere verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA.

(vi) Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen, is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar.

3.2 Cruijff vordert in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht, althans een redelijk belang, heeft zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, een verklaring voor recht dat het boek inbreuk maakt op de privacy (het portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens Cruijff onrechtmatig is, alsmede een gebod om deze inbreuk, waaronder ieder openbaar maken en verveelvoudigen van het boek, te staken en gestaakt te houden, en veroordeling van Tirion tot schadevergoeding op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff niet is gebleken en overwoog daartoe onder meer het volgende.

De in het boek gepubliceerde foto's hebben betrekking op het functioneren van Cruijff als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Van een situatie waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid kan derhalve niet worden gesproken. (rov. 3.4)

Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline van Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan. (rov. 3.5)

Aan de orde is vervolgens de vraag of Cruijff zich niettemin, op grond van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, tegen de publicatie van de foto's (of een of meerdere daarvan) kan verzetten. In het onderhavige geval gaat het niet om afbeeldingen die (in relevante mate) betrekking hebben op het dagelijks privéleven van Cruijff terwijl er evenmin sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat door het maken van de foto's de privélevenssfeer van Cruijff is geschonden. De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren. Het boek is in feite een verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer. Het boek is in zoverre te vergelijken met een biografie (en niet als louter een compilatie van foto's). Dat het verhaal in feite door de foto's wordt 'verteld' en de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat dit fotoboek op enigerlei wijze schadelijk is voor de reputatie van Cruijff is door hem onvoldoende toegelicht. De foto's zijn niet diffamerend voor Cruijff. Het publiek zal menen dat het fotoboek over Cruijff gaat, maar het boek wekt niet indruk dat Cruijff betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. (rov. 3.6)

Dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom, kan niet als juist worden aanvaard. Daarmee worden de rechten van de auteur van de foto's, zonder wiens eigen creatieve prestatie de foto's überhaupt niet zouden hebben bestaan, miskend. In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen. (rov. 3.7)

Dit neemt niet weg dat indien sprake is van verzilverbare populariteit het redelijk belang van de betrokken geportretteerde zich ertegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, wordt door Cruijff niet voldoende toegelicht, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. (rov. 3.8)

Dit brengt mee dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff ook naar het oordeel van het hof niet is gebleken (rov. 3.9).

3.4 Het middel stelt in de kern aan de orde de reikwijdte van de bescherming die de geportretteerde aan art. 21 Aw kan ontlenen. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld.

(a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808).

(b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen.

(c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7688, NJ 1988/1000 (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, LJN ZC2364, NJ 1997/661 (Discodanser).

(d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in

de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan.

(e) Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, LJN AQ6531, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I)). Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privé-activiteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, nr. 420/07, LJN BP3541, NJ 2011/566 (Köpke) en EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, LJN AD1800, NJ 1993/400 (Niemietz)).

(f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, LJN AC6461, NJ 1979/383 ('t Schaep).

(g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking (art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw).

(h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM - het middel verwijst in dit verband onder meer naar EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604 (Caroline von Hannover II) en EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, LJN BI0375, NJ 2009/524 (Reklos) - kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid.

3.6.1 Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Wel kunnen aan de hand van de hiervoor in 3.4 onder (e) vermelde, bij de beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden op hoofdlijnen de volgende gevallen of belangen worden onderscheiden.

3.6.2 Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.

3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren.

3.7 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat het middel faalt voor zover het zich (in de onderdelen 3.a, 3.b en 9.c) keert tegen de verwerping van het betoog van Cruijff dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven en dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht.

Voor zover in onderdeel 3.a een genuanceerder "zelfbeschikkingsrecht" wordt bepleit, in die zin dat de geportretteerde zich tegen openbaarmaking kan verzetten indien een afweging van de betrokken belangen daartoe aanleiding geeft, geldt dat het hof dit niet heeft miskend. De daarop gerichte klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag.

3.8 Anders dan waarvan de onderdelen 6.a-6.d en onderdeel 4 uitgaan, heeft het hof voorts niet miskend dat de geportretteerde een verbod kan verkrijgen (indien de openbaarmaking onrechtmatig is), ook als het (enkel) gaat om de bescherming van een commercieel belang.

De hierop gerichte klachten van deze onderdelen falen dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.9 De hiervoor in 3.3 weergegeven overwegingen komen erop neer dat het hof de door Cruijff aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft bevonden om aan te kunnen nemen dat hij met de publicatie van het fotoboek in een redelijk belang is geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 onder d, 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, geven deze overwegingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof de commerciële belangen van Cruijff niet (voldoende) heeft meegewogen en aldus een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd bij de toetsing aan het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM, valt voorts niet uit het arrest af te leiden, mede in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.5 omtrent relevante uitspraken van het EHRM heeft overwogen. Waar door Cruijff onvoldoende was toegelicht dat het aanbod van Tirion niet redelijk was, kon hij zich, bij gebreke van overige relevante omstandigheden, die naar het kennelijk oordeel van het hof niet door hem waren gesteld, niet tegen de exploitatie van zijn populariteit door openbaarmaking van het fotoboek verzetten.

De beoordeling - die een sterk feitelijk karakter heeft en dus in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht - is verder niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van de in onderdeel 1.d aangehaalde stellingen over, onder meer, het ontbreken van nieuwswaarde of van een artistiek oogmerk van de foto's. De foto's hebben betrekking op het professionele functioneren van Cruijff en vormen een illustratie van zijn voetbaltalent. Het fotoboek ontleent daaraan naar het oordeel van het hof in belangrijke mate zijn informatieve waarde voor het in voetbal geïnteresseerde publiek. Dat het hof zich van dit oordeel niet heeft laten weerhouden door de omstandigheid dat de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de belangen van Tirion c.s. bij openbaarmaking van het fotoboek, zoals Cruijff stelt, enkel commercieel van aard zijn, behoefde het hof ten slotte niet tot een andere beoordeling of weging te brengen.

De onderdelen 1.a-1.e, de onderdelen 5.a en 5.c en onderdeel 8 stuiten op het voorgaande af.

3.10 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Cruijff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tirion c.s. begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Conclusie 08‑03‑2013

Mr. D.W.F. Verkade

Partij(en)

Nr. 12/01825

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 8 maart 2013

Conclusie inzake:

Hendricus Johannes Cruijff

tegen:

1.

Uitgeverij Tirion BV, en

2.

Guus de Jong

1. Inleiding

1.1.

Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als 'Cruijff', 'Tirion' en 'De Jong'. Tirion en De Jong zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als 'Tirion c.s.'.

1.2.

Het gaat in deze zaak - zeer kort gezegd - over een rijk geïllustreerd aan voetballer Johan Cruijff gewijd fotoboek, dat is uitgegeven zonder zijn toestemming. Tirion heeft Cruijff wél een (aan de verkoop van het boek gerelateerde) vergoeding aangeboden.

1.3.

De inzet van het principieel getoonzette cassatiemiddel is dat zo'n boek aan toestemming van Cruijff is onderworpen. Aan Cruijff zou (op basis van het privacyrecht van art. 8 EVRM) een 'zelfbeschikkingsrecht' over publicatie van foto's van hem en over gebruik van zijn naam in publicaties als de onderhavige toekomen. Daaraan zou het informatievrijheidsrecht van art. 10 EVRM niet kunnen afdoen.

1.4.

Cruijffs 'grensverleggende' opstelling is m.i. niet in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad over het 'portretrecht'-artikel 21 Auteurswet (Aw), en evenmin in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Het EHRM kent geen voorrang toe aan art. 8 EVRM boven art. 10 EVRM of omgekeerd, en gaat uit van de noodzaak van afweging van belangen.

1.5.

Ik meen dat het hof geen rechtsregel(s) heeft geschonden.

Ten aanzien van menige klachten heb ik mij afgevraagd of zij - in de vorm van rechts- en motiveringsklachten - niet in wezen een hernieuwde beoordeling van de daarin vervatte stellingen van Cruijff vragen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat.

2. Feiten1.

2.1.

Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator.

2.2.

Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen.

2.3.

De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd is een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid.

2.4.

Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong hebben een kort voorwoord geschreven. Het betreft een verzameling foto's vooral uit de tijd dat Cruijff voor Ajax als voetballer uitkwam.

2.5.

Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat tot een verbod van verdere verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA heeft geleid2..

2.6.

Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar.

3. Procesverloop

3.1.

Bij inleidende dagvaarding van 7 september 2006 heeft Cruijff, tezamen met de Stichting Interclarion (hierna: Interclarion) Tirion c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 14 april 20103. heeft de rechtbank de vorderingen van Cruijff en Interclarion (zoals die in eerste aanleg luidden) geheel afgewezen.

3.2.

Cruijff en Interclarion zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Interclarion heeft vervolgens het door haar ingestelde hoger beroep ingetrokken.

3.3.

Voor zover in cassatie van belang vorderde Cruijff na wijziging van eis, kort samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht heeft, althans een redelijk belang, zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek 'Johan Cruijff - De Ajacied' door Tirion en een verklaring voor recht dat dit boek inbreuk maakt op zijn privacy (zijn portret en zijn naam), een gebod om de verspreiding van dit boek (of soortgelijke inbreukmakende) werken te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom en de veroordeling van Tirion tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Vorderingen gebaseerd op merkrecht zijn in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld.

Tirion c.s. voerden verweer.

3.4.

Bij arrest van 3 januari 20124. heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

3.5.

Cruijff heeft tegen het arrest van het hof - tijdig5. - beroep in cassatie ingesteld. Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun zaak ter zitting van de Hoge Raad van 2 november 2012 - onder overlegging van pleitnota's - mondeling doen toelichten, Cruijff door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam en mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te 's-Gravenhage, en Tirion c.s. door mr. A.M. van Aerde en mr. R.S. Meijer, advocaten te Amsterdam. De advocaten hebben over en weer mondeling gerepliceerd resp. gedupliceerd.

4. Inleidende beschouwingen

4.A.

Portretrecht6.

4.1.

Op Nederlands nationaal niveau is het recht van een geportretteerde om zich tegen publicatie van zijn portret te verzetten primair geregeld in het uit 1912 daterende art. 21 Auteurswet, luidende:

'Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.'

In essentie gaat het om het 'redelijk belang'-criterium7..

Bij de invulling van dat criterium is er van oudsher een 'link' met het algemene leerstuk van de bescherming van de persoon, resp. van de goede naam, tegen onrechtmatige (pers-) publicaties8..

4.2.

Op supranationaal, maar ook op nationaal niveau zijn (voorts) cruciaal gebleken9. de bepalingen van art. 8 en art. 10 EVRM, voor zover hier van belang luidende:

Artikel 8 - Recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven

1.

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Artikel 10 - Vrijheid van meningsuiting

1.

Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. [...]

2.

Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Art. 8 lid 1 EVRM wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en door de Hoge Raad zo uitgelegd dat het in beginsel een recht aan de geportretteerde geeft op zich tegen publicatie daarvan te verzetten. Maar dat recht is onderworpen aan de beperkingen van art. 8 lid 2. Art. 10 lid 1 EVRM wordt door het EHRM en door de HR zo uitgelegd dat (ook) portretten vallen onder de inlichtingen, die een ieder in beginsel mag ontvangen of verstrekken. Maar die vrijheid is onderworpen aan de beperkingen van art. 10 lid 2.

De verhouding tussen art. 8 en art. 10 EVRM (in portretrechtelijk verband) komt nader aan de orde in nr. 4.7 e.v.

4.3.

De Nederlandse wetgever van 1912 had bij het 'redelijk belang' van art. 21 Aw het oog op privacybelangen; aan financiële exploitatiebelangen van geportretteerden werd toen nog niet gedacht10..

4.4.

In 1959 was zangeres Teddy Scholten winnares van het Eurovisie songfestival. Zij kwam even later haar portret tegen in een reclame-uiting voor sigaretten. Sigaretten waren toen nog niet vies. Teddy Scholten had op zichzelf ook geen bezwaar tegen gebruik van haar portret in reclame: zij had daarover een lucratief contract met een poetsmiddelenfabrikant (Erdal). Maar dat contract veronderstelde exclusiviteit voor Erdal. Dáárin - en niet in privacybelangen - zat voor haar de kneep. Zowel de rechtbankpresident als het hof erkenden in deze zaak - voor het eerst - een financieel 'redelijk belang' van een geportretteerde.11.

4.5.

De eerste uitspraak van de Hoge Raad over commercieel portretrecht kwam in 1979. Die zaak betrof een schadevergoedingsvordering van artiesten, die waren opgetreden in de tv-serie 't Schaep met de Vijf Pooten.12. Foto's die met hun instemming voor publiciteitsdoeleinden waren gemaakt, waren zonder hun (nadere) toestemming opgenomen in een door VNU uitgegeven boek ('TV-album') dat geheel aan deze tv-serie was gewijd. De rechtbank en het hof wezen de vordering (tot een bedrag van f 6.000) toe. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de uitgever, en achtte een redelijk belang dat zich verzet tegen publicatie zonder vergoeding aanwezig bij geportretteerden die - wat men is gaan noemen - verzilverbare populariteit bezitten. (Ik zal hierna ook wel over 'VP-ers' spreken).

Over het meest principiële onderdeel 3 van het cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad:

'Dit onderdeel voert in de eerste plaats en hoofdzakelijk tegen 's hofs arrest aan, dat - anders dan het hof heeft overwogen - in gevallen waarin geportretteerden uitsluitend een financieel belang aan hun vordering ten grondslag leggen en/of waarin zij bescherming eisen niet van een belang bij niet-publicatie maar van een belang bij publicatie tegen beloning, de openbaarmaking van hun portretten zonder hun toestemming wegens het ontbreken van een redelijk belang aan hun kant dat zich tegen openbaarmaking zou verzetten, jegens hen niet onrechtmatig is.

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de Auteurswet bij het gebruik van de woorden 'een redelijk belang' in art. 21 hoofdzakelijk gedacht moet hebben aan belangen van niet-financiële aard, kan, mede gezien de ontwikkeling in de maatschappelijke opvattingen dienaangaande, van een redelijk belang ook sprake zijn, wanneer de populariteit van geportretteerden, verworven in de uitoefening van hun beroep, van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt. Het belang van de geportretteerden om dan in de voordelen van zulke exploitatie mee te kunnen delen door de openbaarmaking van hun portretten voor commerciële doeleinden niet te hoeven toelaten zonder daarvoor vergoeding te ontvangen, is een redelijk belang in de zin van art. 21.'

4.6.

Afgezien van financiële/commerciële redenen, kunnen personen met 'verzilverbare populariteit' onder omstandigheden ook morele (privacy-)bezwaren hebben tegen gebruik van hun portret in een bepaalde context. Dat kan zich bijv. voordoen als zij hun portret principieel niet voor gebruik in reclame willen lenen, of niet willen doorgaan als aanprijzer van de producten of diensten die in de onderhavige reclame geadverteerd worden. Zij hebben dan twee grondslagen voor actie: het privacybelang én het commerciële 'Schaep'-belang.

Voor personen zonder 'verzilverbare populariteit' is het privacybelang om zich te verzetten tegen gebruik van hun (slechts tot in de kennissenkring bekende) portret in reclame erkend door HR 2 mei 1997 (Discodanser)13. met de volgende motivering (rov. 3.3):

'De opname van een portret in een reclame voor een produkt of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat produkt of die dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het produkt of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, dat zich tegen die openbaarmaking verzet.'

Inwerking van art. 8 en art. 10 EVRM op art. 21 Aw

4.7.

In het even genoemde Discodanser-arrest is de toepassing van art. 21 Aw mede geplaatst in de sleutel van de (conflicterende) grondrechten van art. 8 en art. 10 EVRM. Ik citeer uit rov. 3.3 nog:

'Evenmin heeft Bios een belang aan de orde gesteld dat bij afweging tegen voormeld belang van M. de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Bios om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van art. 10 EVRM valt, weegt hiervoor immers niet zwaar genoeg.'

4.8.

De invloed van de conflicterende grondrechten van art. 8 en art. 10 EVRM was al eerder, en nog nadrukkelijker, aan de orde in HR 21 januari 1994 (Moordenaar G.J. Heijn)14..

In dat arrest koos de Hoge Raad nadrukkelijk voor de opvatting dat niettegenstaande de aanwezigheid van een redelijk belang aan de kant van de geportretteerde, toch een verdere belangenafweging op zijn plaats is. En de Hoge Raad plaatste die afweging in de sleutel van de twee conflicterende grondrechten van art. 8 EVRM resp. art. 10 EVRM.

De Hoge Raad oordeelde dat (ook) in de context van art. 21 Aw het privacy-recht niet absoluter is dan het recht m.b.t. informatievrijheid. Bij de afweging van een en ander dienen publicaties waarbij een portret wordt afgebeeld niet wezenlijk anders benaderd te worden dan publicaties zonder portret.15. Een redelijk belang van de geportretteerde sluit belangenafweging niet uit (rov. 3.5).

4.9.

De juistheid van belangenafweging in het licht van art. 8 en art. 10 EVRM bij de beoordeling van portretpublicaties heeft vanaf 2000 bevestiging gevonden in uitspraken van het EHRM.16.

In een van de meest recente uitspraken (Caroline von Hannover/Duitsland II17.) overwoog het EHRM (samenvattend):

'106.

In cases such as the present one, which require the right to respect for private life to be balanced against the right to freedom of expression, the Court considers that the outcome of the application should not, in theory, vary according to whether it has been lodged with the Court under Article 8 of the Convention, by the person who was the subject of the article, or under Article 10 by the publisher. Indeed, as a matter of principle these rights deserve equal respect (see Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS), cited above, § 41; Timciuc v. Romania (dec.), no. 28999/03, § 144, 12 October 2010; and Mosley v. the United Kingdom, no. 48009/08, § 111, 10 May 2011; see also point 11 of the Resolution of the Parliamentary Assembly - paragraph 71 above). Accordingly, the margin of appreciation should in theory be the same in both cases.

107.

Where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court's case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts (see MGN Limited v. the United Kingdom, no. 39401/04, §§ 150 and 155, 18 January 2011, and Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, § 57, 12 September 2011).

Het EHRM gaat er - net als de Hoge Raad reeds in het arrest van 21 januari 199418. - dus van uit dat de grondrechten van art. 8 EVRM en art. 10 EVRM 'equal respect' verdienen en dat (met inachtneming van nadere criteria op basis van 'the Court's case-law') een brede waarderingsmarge toekomt aan de nationale (feiten-)rechter. Zie echter nog hierna nr. 4.14.

4.10.

In de afgelopen twee decennia is in Nederland gepleit voor omvorming op nationaal niveau van het nu op art. 21 Aw gebaseerde portretrecht naar een persoonlijkheidsrechtelijk subjectief recht.

Zo heeft Pinckaers19. (hand in hand met een uitbreiding van de bescherming tot de stem, de handtekening en nog andere menselijke parafernalia) een persona-recht bepleit op zowel morele als economische gronden. Uit het beginsel van persoonlijke autonomie zou volgens de auteur volgen dat ieder mens, los van enige prestatie-eis of populariteit, het recht zou moeten hebben om zelf te beslissen of, en zo ja, op welke wijze aspecten van zijn persona aan de rest van de wereld worden getoond. Pinckaers wil dit persona-recht recht evenwel beperkt zien tot gebruik van persoonskenmerken in een 'commerciële setting' en 'niet daarbuiten, in een communicatieve setting, waar de met de uitingsvrijheid gemoeide belangen zwaarder wegen dan de financiële belangen van de betrokken persoon.'20.

Ook een rapport van de Commissie portretrecht VMC uit 199621. bepleitte een subjectief portretrecht. Daarbij zou het commerciële portretrecht evenwel (slechts) bescherming moeten bieden tot gebruik van portretten 'voor handelsdoeleinden'. Daaronder zou volgens de Commissie portretrecht VMC niet moeten worden verstaan: gebruik van portretten door de media voor zover dit gebruik een redelijk verband heeft met informatievoorziening, gebruik voor wetenschappelijke of kunstzinnige doeleinden, gebruik ter identificatie van de afgebeelde personen, en gebruik in de privésfeer.22.,23.

4.11.1.

E.J. Dommering lijkt het verst te gaan bij de verdediging van een (in beginsel) absoluut subjectief portretrecht (door hem aangeduid als: 'informationeel zelfbeschikkingsrecht'). Hij zoekt aansluiting bij het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)24., met - buiten gevallen van (aperte?) 'nieuwswaarde' - geen of minimale afwegingsruimte ten behoeve van media of fotografen25.. Daartegen: Pinckaers26..

4.11.2.

In NJ- en AMI-annotaties leidde Dommering uit het Reklos-arrest van het EHRM van 2009 af dat voor portretpublicatie in de regel een toestemmingsvereiste zou gelden27.. Dat wordt door anderen weersproken, waaronder de rechtbank en het gerechtshof in de onderhavige zaak Cruijff/Tirion28.,29..

4.12.

In Onrechtmatige daad (Groene Serie)30. gaat G.A.I. Schuijt in op de betekenis van het Reklos-arrest voor het portretrecht en (samenvattend) op daarover gevoerd debat: 'Over de consequenties van de Reklos-zaak zie ook de discussie tussen Dommering en Pinckaers. De laatste overtuigt mij meer dan de eerste.'

4.B. Beoordelingskader in cassatie

4.13.

Wat het beoordelingskader in cassatie betreft, herinner ik (nog eens) aan rov. 3.6 van HR 21 januari 199431., thans met twee letterlijke citaten:

'Het gaat hier telkens om in hoge mate feitelijke appreciaties die uit dien hoofde voor rekening van het hof moeten blijven, evenals de uiteindelijke afweging van de belangen van E. tegen die van Spaarnestad. Voor een eigen weging door de cassatierechter is geen plaats.'

En:

'Met name kan niet worden volgehouden dat het hof zijn uiteindelijke oordeel dat het belang van Spaarnestad bij het publiceren van voormelde artikelen en het daarbij als illustratie bezigen van de portretten van E. zwaarder weegt dan het belang van E. om "alleen te worden gelaten" (r.o. 4.19), nader had moeten motiveren: dergelijke oordelen lenen zich daartoe niet.'

4.14.

In zijn conclusie voor HR 26 maart 2011 (Delftse wethouder) heeft mijn (oud-)collega Huydecoper erop gewezen dat in zaken waarin een afweging van door (art. 8 en) art. 10 EVRM beschermde belangen aan de orde is, de wijze van beoordeling door het EHRM 'wezenlijk verschilt van - en met name ruimer is dan - de controle in een Nederlandse cassatieprocedure'32.. In die zin ook annotator Alkema33.. Met Huydecoper houd ik het er intussen op dat het geldende Nederlandse cassatiesysteem in overeenstemming is met het EVRM. Alkema bepleit ten aanzien van kwesties van de feiten meer terughoudendheid bij het EHRM.

4.15.

Ik wijs nog op (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad over klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen. In een recent arrest34. overwoog de HR (na de vooropstelling van het feitelijk karakter van de beoordeling die daar aan de orde was (daar: auteursrechtelijke beschermingsomvang c.q. inbreuk)):

'(f)

[...] Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659) NJ 2003, 171.

Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.'

Ik zal de klachten niettemin stuk voor stuk bespreken.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1.1.

Onderdeel 1.a is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.4, dat publicatie van foto's van Johan Cruijff, gemaakt in de openbare sfeer, althans betrekking hebbend op zijn functioneren als voetballer, niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer betreft en geen situatie betreft waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid.

5.1.2.

Volgens de rechtsklacht zou het hof hiermee miskennen dat het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM een zeer ruim begrip is en betrekking heeft op aspecten van iemands persoonlijke identiteit, waaronder diens naam of portret, en dat daarvan evenzeer sprake is als het gaat om professionele activiteiten van Cruijff en derhalve om zijn commerciële belangen, alsmede dat een dergelijke bescherming ook toekomt aan een 'publiek' figuur. Het onderdeel verwijst hiertoe naar diverse arresten van het EHRM.35.

5.1.3.

De klacht faalt wegens verkeerde lezing van rov. 3.4. De verkeerde lezing bestaat hierin, dat het hof in rov. 3.4 (getuige de strofe 'althans niet in relevante mate') klaarblijkelijk niet uitsluit dat met (publicatie van) de onderhavige foto's van Cruijff potentiële schending van diens recht onder art. 8 (lid 1) EVRM aan de orde zou kunnen zijn. Daarmee heeft het hof het door Cruijff gedaan beroep op een 'zeer ruim[e] begrip private life' in de zin van art. 8 lid 1 EVRM niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.4 evenwel geoordeeld dat Cruijff - althans voor wat betreft bezwaren van Cruijff die gelegen zouden zijn in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin36. - niet met succes een beroep op art. 8 lid 1 kon doen. Het hof kon zulks - zonder miskenning van een rechtsregel - doen in het licht van potentiële beperkingen van het recht van art. 8 lid 1 ingevolge art. 8 lid 2 EVRM, alsmede 'concurrentie' van een recht van Cruijff op basis van art. 8 EVRM met het gelijkwaardige grondrecht van art. 10 EVRM aan de zijde van Tirion c.s. Deze onderwerpen komen overigens verderop in rov. 3.4 en in het arrest (en in Cruijffs cassatieklachten) nader aan de orde.

5.2.1.

Volgens onderdeel 1.b is 's hofs oordeel (verderop) in rov. 3.4, dat (in dit geval) het belang van artikel 10 EVRM boven het belang van artikel 8 EVRM moet prevaleren, onjuist, althans onbegrijpelijk.

5.2.2.

De rechtsklacht in de tweede volzin van onderdeel 1.b deelt het lot van onderdeel 1.a.

5.2.3.

De vervolgklachten van onderdeel 1.b tegen rov. 3.4 houden in dat het hof zijn oordeel over het niet prevaleren (in dit geval) van Cruijffs recht ex art. 8 EVRM boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid, onjuist is, omdat dit oordeel een concrete afweging vergt van die belangen, die het hof niet heeft gemaakt, althans wegens onvoldoende inzichtelijkheid van die afweging onbegrijpelijk is. Volgens onderdeel 1.b staat ten processe vast dat Cruijff zijn reputatie en bekendheid (met succes, immers leidend tot verzilverbare populariteit) uitbaat door de exploitatie van zijn portret37.. Volgens het onderdeel heeft het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, met dat belang van Cruijff rekening gehouden.

5.2.4.

Ook dit onderdeel faalt wegens verkeerde lezing van 's hofs arrest. Uit het vervolg van het arrest, met name uit rov. 3.5, 3.7 en 3.8, blijkt immers dat het hof de in onderdeel bedoelde reputatie en bekendheid van Cruijff en (daarmee) diens 'verzilverbare populariteit' wel degelijk onderkend heeft en meegewogen heeft. Tegen die weging gerichte (nadere) cassatieklachten van Cruijff komen verderop aan de orde.

5.3.1.

Volgens de eerste en de tweede volzin van onderdeel 1.c zou het hof in rov. 3.4 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het bij zijn oordeel dat geen sprake is van een schending van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM, relevant heeft geoordeeld dat het foto's betreft van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is, en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Ook als het boek geen diffamerende of de (intieme) persoonlijke levenssfeer van Cruijff betreffende foto's bevat, ook als dit een portret betreft gemaakt in de uitoefening van een beroepsactiviteit van Cruijff, en ook als in aanmerking wordt genomen dat het een foto van een 'publieke figuur' betreft, is Cruijffs portret onderdeel van het door art. 8 EVRM beschermde privéleven.

5.3.2.

Deze (deel-)klacht van onderdeel 1.c deelt het lot van onderdeel 1.a.

5.3.3.

Onderdeel 1.c vervolgt met de klacht dat het uiteindelijk aankomt op een afweging van de relevante fundamentele belangen op het moment van publicatie van het boek: het recht op een privéleven van Cruijff en de vrijheid van meningsuiting van Tirion c.s. op dat moment, welke afweging het hof ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft gemaakt, omdat het ten onrechte geen, althans onvoldoende, betekenis toekent aan de belangen van Cruijff.

5.3.4.

Deze klacht verwijst naar onderdeel 1.b. Zij deelt het lot daarvan.

5.4.1.

Volgens onderdeel 1.d is 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 3.4, dat (de rechtbank er in dit verband terecht op wijst dat) het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden, eveneens onjuist, althans ongenoegzaam gemotiveerd.

Dit zou 'reeds' zo zijn omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM 'a person's reasonable expectations as to privacy' weliswaar belangrijk zijn, maar met de toevoeging: 'though not necessarily conclusive'38..

5.4.2.

Reeds uit de in de tweede alinea van nr. 5.4.1 (door Cruijff zelf aangehaalde) citaten van het EHRM blijkt dat de rechtsklacht niet kan slagen, en dat de motiveringsklacht minst genomen nadere adstructie zou behoeven.

5.4.3.

Onderdeel 1.d herhaalt vervolgens (met verwijzing naar onderdelen 1.a en 1.b) de stelling dat foto's van Cruijff onder art. 8 EVRM vallen, ook als daarbij een professioneel (commercieel) belang van Cruijff in het spel is.

5.4.4.

Deze stelling deelt het lot van de eerdere stellingen waarnaar Cruijff verwijst. Met de toepasselijkheid van art. 8 lid 1 EVRM op de foto's van Cruijff is immers de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van 's hofs hier aangevochten constateringen, in het licht van met name art. 8 lid 2 EVRM en de 'concurrentie' met art. 10 EVRM, allerminst gegeven.

5.4.5.

Onderdeel 1.d behelst vervolgens wederom de klacht dat het hof in rov. 3.4 de belangen van partijen onjuist, althans ongenoegzaam (kenbaar) heeft gewogen. Dit onderdeel 1.d focust vervolgens op de volgende door Cruijff aangevoerde39. concrete omstandigheden: (i) het feit dat de foto's destijds voor het merendeel niet als nieuwsfoto zijn gepubliceerd (maar behoorden tot het archief van De Jong) en op het moment van publicatie van het boek geen nieuwsfeit waren; (ii) dat de publicatie niet betrekking had op een verzameloeuvre van De Jong of anderszins werd beoogd de bijzondere artistieke waarde van deze foto's onder de aandacht van het publiek te brengen; (iii) dat het boek nagenoeg geheel bestond uit foto's waarop Cruijff het middelpunt vormt; (iv) dat Cruijff sinds het maken van de opnamen inmiddels een aanzienlijke verzilverbare populariteit had opgebouwd; en (v) dat Tirion van die populariteit met de uitgave commercieel hoopte te profiteren. Volgens het onderdeel heeft het hof op deze stellingen niet gerespondeerd, en ten onrechte in het midden gelaten welke precieze belangen aan de kanten van beide partijen spelen. In cassatie kan dan ook in ieder geval van de gestelde omstandigheden worden uitgegaan.

De omstandigheid dat er vraag zou zijn naar de informatie die het boek geeft (rov. 3.6 van het arrest), neemt bovendien niet weg dat aan het voorzien in die vraag (grotendeels, althans mede) commerciële motieven ten grondslag liggen. Het hof in zijn belangenafweging tevens miskend dat aan de zijde van Tirion c.s. niet (enkel) een door art. 10 EVRM te beschermen belang van vrije nieuwsgaring bestond, maar (in ieder geval mede) een belang om commercieel te profiteren van de reputatie en bekendheid van Cruijff.

Gelet op het voorgaande, had het hof niet (alleen) de (beweerdelijke) belangen van Tirion c.s. in het kader van de publicatie van het boek moeten afwegen tegen het privacyrecht van Cruijff, maar (ook) de overige belangen van beide partijen bij publicatie van Cruijffs portretten, aangezien het in casu - in ieder geval mede - gaat om botsende commerciële belangen van een zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret enerzijds, en van een uitgever die commercieel wil profiteren van de reputatie en bekendheid van de geportretteerde anderzijds.

5.4.6.

Deze - nog steeds tegen rov. 3.4 gerichte - klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 3.4 oordeelt het hof klaarblijkelijk (slechts) over eventuele gegrondheid van bezwaren van Cruijff die gelegen zouden zijn in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin (vgl. 's hofs verwijzingen naar foto's gemaakt op 'algemeen publiek toegankelijke locaties', foto's over het 'functioneren als voetballer in het eerste elftal', foto's 'van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken').

Het hof heeft daarmee niet de in onderdeel 1.d bedoelde stellingen van Cruijff miskend, maar het hof heeft die anders gerubriceerd. Zij vormen in de ogen van het hof onderdeel van de beoordeling van het door Cruijff ingeroepen 'zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is', waarover het hof oordeelt in rov. 3.5, en Cruijffs beroep op verzilverbare populariteit in het kader beoordeling op basis van art. 21 Aw, die bij het hof aan de orde is in rov. 3.6 en (vooral) 3.7 en 3.8. Klachten als in onderdeel 1.d verwoord zijn ook vervat in klachten gericht tegen die verdere rechtsoverwegingen van het hof en zullen bij de behandeling daarvan aan de orde komen.

Tegen de andere rubricering door het hof richt het onderdeel geen klacht, en terecht niet. Waar het hof in rov. 3.5 oordeelt over het door Cruijff ingeroepen 'zelfbeschikkingsrecht', gaat het immers om het door Cruijff ingeroepen, door hem op art. 8 EVRM gebaseerde recht. Weliswaar noemt het hof in rov 3.5 het artikel niet, maar dat het hof daarop het oog heeft blijkt uit 's hofs verwijzing in rov. 3.5 naar de daar vermelde EHRM-arresten. En waar het hof in rov. 3.6 - 3.8 de afweging plaatst in de sleutel van art. 21 Aw blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de invulling daarvan beheerst wordt door art. 10 én art. 8 EVRM.

5.5.

Onderdeel 1.e - nog steeds gericht tegen rov. 3.4 - bouwt voort op (of herhaalt in andere woorden) de klacht van onderdeel 1.d. Voor zover onderdeel 1.e het hof verwijt geen oog gehad te hebben voor belangen van Cruijff, gelegen in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin, mist het feitelijke grondslag, nu het hof zulke belangen in rov. 3.4 nu juist wél gewogen heeft. Voor het overige deelt onderdeel 1.e het lot van onderdeel 1.d.

5.6.1.

Onderdeel 2.a gaat uit van een lezing van rov. 3.4 dat daarin het oordeel besloten ligt dat de omstandigheid dat (een deel van) de foto's uit het boek ooit zijn gemaakt in het kader van de vrije nieuwsgaring meebrengt dat deze foto's thans - vele jaren later - zonder toestemming van de geportretteerde (opnieuw) mogen worden gepubliceerd. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat - kort samengevat - een (nieuwe) openbarmaking van een portret opnieuw dient te worden beoordeeld in de context van een (nieuwe) belangenafweging op het moment van de (nieuwe) publicatie.

5.6.2.

Hoewel de klacht uitgaat van een juiste rechtsopvatting, kan zij niet tot cassatie leiden, omdat het hof geen blijk geeft van miskenning van deze rechtsopvatting. De klacht berust daarmee op een onjuiste lezing. Het hof oordeelt (ook in rov. 3.4) immers over de foto's 'in het boek' (en wel 'van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is', en wel over foto's 'die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken'). Ook de afweging in de laatste volzin van rov. 3.4 (vervolgd in rov. 3.5, eerste volzin) heeft klaarblijkelijk betrekking op (her-)publicatie in de actuele (litigieuze) boekuitgave.

5.7.1.

Onderdeel 2.b begint met de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 miskend zou hebben dat de bescherming die onder artikel 10 EVRM aan een historische (biografische) publicatie toekomt, van een andere rangorde is dan de bescherming van nieuwsfeiten. Het onderdeel verwijst naar EHRM 10 maart 2009, nr. 23676/03, NJ 2010, 109 (Times/UK).

5.7.2.

In de zaak Times/UK was - voor zover hier van belang en kort samengevat - de vraag aan de orde of iedere raadpleging van een in een krantenarchief opgenomen (beweerdelijk) beledigende publicatie, een nieuwe (niet verjaarde) grond voor juridisch optreden daartegen mocht doen ontstaan. Het EHRM achtte ten aanzien van regels in verband met opneming in een archief de beoordelingsvrijheid van de lidstaten ruimer dan ten aanzien van opneming in het oorspronkelijke persmedium zelf.

5.7.3.

De klacht faalt omdat

(i)

zij niet aangeeft dat en waar in de feitelijke instanties een beroep gedaan is op toepasselijkheid van (een uit) het arrest Times/UK (voortvloeiende regel) en waarom (die regel uit) dat arrest geschonden zou zijn;

(ii)

de omstandigheid dat aan lidstaten een ruimer beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van regels in verband met opneming in een archief toekomt dan ten aanzien van opneming in het oorspronkelijke medium zelf, niet meebrengt dat de lidstaten ten deze ook strenger zouden moeten zijn.

5.7.4.

Onderdeel 2.b klaagt in de tweede alinea dat het hof in dit verband niet is ingegaan op de stellingen van Cruijff40., dat in het kader van geschiedschrijving en van een biografie aan de informatiebehoefte van het publiek en de mogelijkheden om een geschiedverhaal met beelden te illustreren tegemoet kan worden gekomen, door bij het gebruik van beeldmateriaal soortgelijke beperkingen in acht te nemen als bij (beeld)citaten van auteursrechtelijk beschermde werken. Voor zover het hof (impliciet) oordeelt dat dergelijke beperkingen bij het gebruik van beeldmateriaal niet gelden, is dit oordeel rechtens onjuist, aldus het onderdeel.

5.7.5.

Bij de door het onderdeel bedoelde auteursrechtelijke regel over gebruik van beeldmateriaal (art. 16 lid 3 Aw41.) gaat het om een wettelijke beperking van het auteursrecht. Het recht van de geportretteerde ex art. 21 Aw is geen auteursrecht, en ook niet een daarmee vergelijkbaar exclusief recht (vgl. de bespreking van andere middelonderdelen, met name de onderdelen 1.a, 3.a, 3.b, 6.a en 6.c). 's Hofs (impliciete) afwijzing van analogische toepassing van het hier bedoelde art. 16 lid 3 Aw is derhalve rechtens juist. De motiveringsklachten falen, omdat die zich niet tegen een juist rechtsoordeel kunnen richten (daargelaten dat Cruijffs hier bedoelde stellingen op de aangegeven plaatsen een 'opperende' toonzetting hebben).

5.8.

Onderdeel 3 (en onderdeel 4) richten zich tegen rov. 3.5, luidende:

'3.5.

Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline von Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen.

Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan.'

5.9.1.

Onderdeel 3.a vraagt om nauwkeurige analyse, die aan het oordeel over de eventuele gegrondheid ervan vooraf moet gaan.

5.9.2.

Vooreerst constateert het onderdeel - met juistheid - dat het hof in rov. 3.5 oordeelt dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren.

5.9.3.

Wat zijn de foto's als de onderhavige? Hiermee refereert het hof aan de voorafgaande rov. 3.4, voor zover hier van belang luidende:

'De foto's die in het boek zijn gepubliceerd zijn voor het overgrote deel gemaakt terwijl Cruijff op voor het algemeen publiek toegankelijke locaties aan voetbalwedstrijden deelnam. Doch ook de foto's waarbij dit niet het geval is (zie bijvoorbeeld de afbeeldingen op blz. 80 tot en met 83, 99 en 141) hebben betrekking op zijn functioneren als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. De rechtbank wijst er in dit verband terecht op dat het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken.[...]'

5.9.4.

Onderdeel 3.a gaat ervan uit dat het hof met de aangevallen rov. 3.5 bedoelt dat een geportretteerde voor 'foto's als de onderhavige' geen zelfbeschikkingsrecht toekomt op basis waarvan die geportretteerde de openbaarmaking van zijn portret kan verbieden. Die lezing van rov. 3.5 is (inderdaad) juist.

5.9.5.

Het hof verwijst in rov. 3.5 voor een omschrijving van de term zelfbeschikkingsrecht naar Cruijff. Wat Cruijff hieronder verstaat blijkt (even verderop) in onderdeel 3.a: 'Op basis van dit zelfbeschikkingsrecht heeft een geportretteerde beslissingsmacht over zijn portret (en andere identiteitsbepalende kenmerken), en kan hij de publicatie van zijn portret (en andere persoonskenmerken) verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft'.

5.9.6.

De 'andere identiteitsbepalende kenmerken' of 'persoonskenmerken' laat ik hier terzijde: ik kom daarop (pas) terug bij de bespreking van onderdeel 10.

5.9.7.

Het slot van onderdeel 3.a houdt nog de volgende stelling in: 'De omstandigheid dat de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet (in algemene zin) enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde vereisen voor openbaarmaking (vgl. rov. 3.5 laatste volzin), doet er niet aan af dat een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van art. 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft'.

5.10.1.

Na de analyse van de uitgangspunten van onderdeel 3.a, analyseer ik thans de klacht(en) van dit onderdeel.

Het onderdeel klaagt over miskenning door het hof in rov. 3.5 'dat het recht op privacy dat door art. 8 ERVM wordt gewaarborgd een zelfbeschikkingsrecht creëert'.

5.10.2.

Cruijff heeft - zie hierboven nr. 5.9.5 - het door hem bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' gedefinieerd als (voor zover hier van belang, en met door mij toegevoegde cursivering): een 'beslissingsmacht [...] [waarmee] hij de publicatie van zijn portret [...] [kan] verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft'.

In dezelfde zin luidt het slot van het onderdeel, zie hierboven nr. 5.9.7. Daar luidt de omschrijving (voor zover hier van belang, met door mij toegevoegde cursivering) dat 'een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van art. 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft'.

5.10.3.

Overigens bleek bij de bespreking van onderdeel 1 al dat art. 8 lid 2 EVRM - en het met art. 8 'concurrerende' art. 10 EVRM - grenzen stellen aan het in art. 8 lid 1 EVRM bedoelde recht.

5.11.

Op basis van het bovenstaande meen ik dat onderdeel 3.a faalt. Het door Cruijff bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' kent - door Cruijff zelf onderkende, in de cursiveringen hierboven geaccentueerde - grenzen die bepaald worden door belangenafweging.

Onderdeel 3.a klaagt niet dat het hof aan een belangenafweging voorbij zou zijn gegaan. Onderdeel 3.a klaagt daarover terecht niet, omdat 's hofs arrest - onverminderd bespreking hierna van de andere klachten van Cruijff - m.i. nu juist bij uitstek door belangenafweging (zowel in het licht van art. 8 EVRM en art. 10 EVRM, in hun onderlinge verhouding, als in het licht van art. 21 Aw) is getoonzet.

5.12.1.

Ook onderdeel 3.b, eerste alinea, vraagt om nauwkeurige analyse.

5.12.2.

Onderdeel 3.b, eerste alinea, vangt aan met de bijzin: 'Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou kunnen worden aanvaard', gevolgd door het begin van de hoofdzin: 'dan is onjuist, althans onbegrijpelijk...'.

5.12.3.

Deze formulering kan tot verwarring aanleiding geven over wat het hof in rov. 3.5 nu precies gezegd heeft (een verwarring die althans mij aanvankelijk overkwam). Ik citeer de eerste volzin van rov. 3.5 nog eens:

'3.5.

Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren.'

5.12.4.

Er is in de aanvangswoorden van onderdeel 3.b sprake van onvolledig citeren. In die aanvangsoorden zou (hebben) moeten staan, met door mij nu toegevoegde cursivering:

'Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat het uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou kunnen worden aanvaard' (gevolgd door het begin van de hoofdzin: 'dan is onjuist, althans onbegrijpelijk...').

Dit staat haaks op de wijze van citeren door Cruijff.

5.12.5.

Kort en goed: onderdeel 3.b moet gelezen worden in die zin dat de aanhef van het onderdeel er dus wél rekening mee houdt dat het hof in rov. 3.5 gelijk heeft met de verwerping van Cruijffs algemene uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de afgebeelde persoon (= Cruijff) toestemming heeft gegeven.

In ander geval is het vervolg van onderdeel 3.b trouwens onbegrijpelijk.

5.13.1.

Uitgaande van deze lezing, klaagt onderdeel 3.b, eerste alinea, dan over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval voor Cruijff, als geportretteerde met een - naar ten processe vaststaat42. - verzilverbare populariteit die ook daadwerkelijk wordt uitgebaat, geen zelfbeschikkingsrecht kan worden aanvaard.

5.13.2.

Bij de bespreking van onderdeel 3.a bleek dat Cruijff onder 'zelfbeschikkingsrecht' verstaat: beslissingsmacht waarmee hij de publicatie van zijn portret kan verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft.

5.13.3.

Onderdeel 3.b focust (in de hier besproken eerste alinea, en ook in de tweede alinea, waarover dadelijk nog meer) - sterk op een Cruijff aanklevende verzilverbare populariteit, die door hem ook daadwerkelijk wordt uitgebaat.

Hiermee brengt Cruijff zijn belang geprononceerd naar voren.

5.13.4.

Op het daarmee (in Cruijffs woorden bij onderdeel 3.a) 'botsende belang' aan de zijde van Tirion c.s. - kort gezegd: het art. 10 EVRM-belang - en op (in de woorden van Cruijff) de afweging waartoe de betrokken (botsende) belangen aanleiding geven, gaat onderdeel 3.b evenwel niet in.

Althans: niet anders dan door te refereren aan Cruijffs door het hof in rov. 3.5 verworpen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven.

Maar: onderdeel 3.b gaat nu juist ervan uit (vgl. nrs. 5.12.4 - 5.12.5 hierboven) dat dit algemene uitgangspunt van het hof wél zou kunnen worden aanvaard.

Dit wringt dus.

5.14.1.

Een niet langer door logische analyse gestuurde, maar welwillende lezing van (kennelijk) bedoelde klacht(en) van onderdeel 3.b leidt tot het volgende.

Cruijff wil in onderdeel 3.b kennelijk klagen dat het hof de door hem benadrukte verzilverbare populariteit zó zwaar had moeten laten wegen, dat die had moeten prevaleren boven 's hofs oordeel dat - bij publicatie van foto's als de onderhavige - het door Cruijff beleden uitgangspunt van een toestemmingsvereiste, de (art. 10 EVRM)-vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren.

Deze klacht wordt geadstrueerd in de tweede alinea van onderdeel 3.b. Volgens Cruijff vormt voor een geportretteerde met een verzilverbare populariteit (zoals een topsporter) het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal. Indien het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde wordt verworpen (zoals het hof doet in rov. 3.5) heeft dat tot gevolg dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn (al dan niet in opdracht vervaardigde) portret - ten onrechte - niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren.43.

5.14.2.

Weliswaar staat ten processe vast (vgl. nr. 5.13.1) dat Cruijff 'verzilverbare populariteit' geniet en dat hij die uitbaat, maar daarmee is nog niet gezegd wat deze verzilverbare populariteit precies inhoudt of meebrengt. Dat wordt niet anders door de (steun-)stelling van Cruijff dat voor een 'VP-er' (zoals een topsporter) het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal vormt.

Volgens vaste rechtspraak - sinds het Teddy Scholten-arrest van hof 's-Gravenhage van 196044. - kan de 'VP-er' zich in ieder geval verzetten tegen gebruik voor reclamedoeleinden. Dat is het ene uiterste. Aan de andere kant van het spectrum staat dat - hoe populair de VP-er ook mag zijn - verzilverbaarheid algemeen wordt afgewezen als het gaat om zijn gebruik in het kader van nieuwsvoorziening45..

Verzilverbare populariteit is dus niet een absolute grootheid, maar is afhankelijk van de mate van erkenning daarvan. De mate van erkenning is de resultante van de afweging van het belang van de 'VP-er' tegenover andere belangen. Waarmee wij terug zijn bij Cruijffs eigen omschrijving van het door hem bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' in onderdeel 3.a, nl: beslissingsmacht waarmee hij de publicatie van zijn portret kan verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft.

5.14.3.

Aan het vorenstaande kan niet afdoen Cruijffs stelling dat verwerping van het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde (zoals het hof doet in rov. 3.5) tot gevolg heeft dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn portret (ten onrechte) niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren.

Het stelling sneuvelt als logisch argument, omdat zij een cirkelredenering inhoudt. Een exploitatiemogelijkheid van 'economisch en moreel kapitaal' en een 'zelfbeschikkingsrecht' ten deze bestaan voor zover zij erkend worden, en niet voor zover zij niet erkend worden. Men kan dus niet (logisch) klagen dat zij ten onrechte aan de 'VP-er' onthouden worden, voor zover zij niet erkend worden.

De stelling faalt ook als retorisch argument. In de bestreden rov. 3.5 immers gaat het immers niet om het 'alles of niets' van Cruijffs verzilverbare populariteit, maar om het bepalen van een grens tot hoe ver die gaat.

5.14.4.

In het licht van het bovenstaande meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt.

5.15.1.

De rechtsklacht van onderdeel 3.b komt in het slot van dat onderdeel terug als motiveringsklacht. Door de hier bedoelde stellingname van Cruijff46. niet in zijn oordeel te betrekken, zou op een voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling niet kenbaar zijn beslist. Althans is het oordeel in rov. 3.5, dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder toestemming van de geportretteerde, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren, niet voldoende met redenen omkleed.

5.15.2.

Vooropgesteld zij dat in cassatie niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen tegen een juist rechtsoordeel.

5.15.3.

Heeft het hof - niettemin - verzuimd een afweging te maken tussen enerzijds de in rov. 3.5 (wél) expliciet genoemde 'vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken' en anderzijds het daar (inderdaad) niét expliciet genoemde belang van Cruijff op als geportretteerde met een verzilverbare populariteit, voor wie het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal is, dat hij via een zelfbeschikkingsrecht in vrijheid zou moeten kunnen exploiteren?

5.15.4.

Een dergelijk verzuim acht ik niet aanwezig.

5.15.5.

Het hof heeft in rov. 3.5 (in ieder geval) wél een expliciete afweging gemaakt tussen enerzijds de 'vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken' en anderzijds 'het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is'. Het hof heeft zich daarbij expliciet aangesloten bij 'hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het [EHRM] in de zogenoemde Caroline von Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen'.

In die rov. 4.5 en 4.6 heeft de rechtbank - m.i. voorbeeldig - overwogen47.:

'4.5.

Het portretrecht verleent de geportretteerde derhalve geen absoluut recht "am eigenen Bild".48. Dit recht kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden afgeleid uit de door Cruijff c.s. genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaken Reklos49. en Caroline von Hannover.50. De meeste aanknopingspunten voor de stelling van Cruijff c.s. zijn te vinden in de zaak Reklos. In die zaak overweegt het EHRM als volgt:

A.

person's image constitutes one of the chief attributes of his personality, as it reveals the person's unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image. (...) in most cases the right to control such use involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image, it also covers the individual's right to object to the recording, (...) and the reproduction of that image by another person.

4.6.

De hiervoor geciteerde overweging van het EHRM is opgenomen onder het kopje "General principles". Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank niet in dat aan het uitgangspunt dat "the right to the protection of one's images (...) presupposes the right to control the use of that image" een (te) ruime strekking moet worden toegekend. De rechtbank wijst in dit verband op de concrete toepassing van dit uitgangspunt door het EHRM. Het EHRM volstaat niet met de conclusie dat, omdat er geen toestemming is gevraagd de foto's te maken, sprake is van een schending van het recht op privacy. Alvorens tot dat oordeel te kunnen komen, dienen de relevante omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken. In de zaak Reklos waren dat met name de omstandigheid dat zonder voorafgaande toestemming en met achterhouding van de negatieven, foto's van een baby waren genomen in een besloten ruimte welke alleen voor medisch personeel toegankelijk was. Dit geheel van feiten en omstandigheden leidde tot het oordeel dat het recht op privacy was geschonden. Bovendien biedt de zaak Reklos geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag hoe te handelen in het geval sprake is van een botsing tussen artikel 8 en artikel 10 EVRM. Het Hof oordeelt met betrekking tot beeltenissen weliswaar in algemene zin dat "the right to control the use of that image (...) in most cases (curs, rb.) (...) involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image" maar het Hof komt tot dit oordeel in een casus waarin artikel 10 EVRM niet speelt. Artikel 8 EVRM vormt in de zaak Reklos het toetsingskader. Een nadere belangenafweging was niet aan de orde. De zaak Reklos laat daarom, evenals de zaak Caroline van Hannover, naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat ook indien "the right to the protection of one's image" in het concrete geval leidt tot het oordeel dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, een nadere belangenafweging moet plaatsvinden, alvorens tot het oordeel te kunnen komen dat de geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten.'

5.15.6.

Door de aansluiting bij deze overwegingen van de rechtbank heeft het hof een beroep van Cruijff op een (in principe) boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde ex art. 8 EVRM gemotiveerd verworpen.

In dit 'meerdere', nl.: in het geheel geen boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde ex art. 8 EVRM tegenover belangen ex art. 10 EVRM, ligt het mindere besloten, nl.: geen boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde in verband met bij die geportretteerde aanwezige verzilverbare populariteit. Daarmee kunnen ook de door Cruijff in het kader van diens beroep op art. 8 EVRM gestelde economische (of: tegelijk economische en morele) belangen als door het hof genoegzaam gemotiveerd afgewogen gelden.

5.15.7.

Hier komt nog het volgende bij. In 's hofs rov. 3.7 en 3.8 vormen de in het onderdeel bedoelde, door Cruijff gestelde economische (of: tegelijk economische en morele) belangen, voorwerp van nadere beoordeling door het hof. Ook om die reden kan niet met goede grond gezegd worden dat het hof in zijn arrest niet gerespondeerd zou hebben op Cruijffs stellingen omtrent zijn belang om als geportretteerde met een verzilverbare populariteit, voor wie het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal is, dit via een zelfbeschikkingsrecht in vrijheid te kunnen exploiteren.

Aan de steller van het cassatiemiddel kan worden toegegeven dat de expliciete behandeling door het hof in rov. 3.7 en 3.8 van Cruijffs hier bedoelde stelling gebeurt onder verwijzing naar art. 21 Aw, en niet (expliciet) (mede) naar art. 8 EVRM. Bij lezing van de stellingen waarnaar Cruijff bij de hier besproken motiveringsklacht verwijst51. blijkt evenwel dat die stellingen hetzij evenzeer geplaatst waren in de sleutel van art. 21 Aw, hetzij in een (niet helder onderscheiden) 'gemengd' beroep op dat artikel en art. 8 EVRM.

5.16.

Onderdeel 3 faalt dus in zijn geheel.

5.17.1.

De klacht van onderdeel 4 is voorwaardelijk geformuleerd. Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.4 en 3.5, dat geen sprake is van een situatie waarin Cruijffs recht op basis van art. 8 EVRM zou moeten prevaleren boven art. 10 EVRM, respectievelijk dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Cruijff (met name) een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, is dat oordeel (eveneens) onjuist, aldus het onderdeel.

5.17.2.

Er is geen grond voor de veronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat. Uit 's hofs arrest blijkt niet minder en niet meer dan dat het hof in het kader van een belangenafweging morele belangen van Cruijff heeft gewogen en te licht bevonden, en dat het hof commerciële belangen van Cruijff heeft gewogen en te licht bevonden. Van enigerlei rangorde bij die afwegingen blijkt niet.

5.17.3.

(De uitwerking van) onderdeel 4 behoeft dus geen nadere bespreking.

5.18.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7.

5.19.1.

Volgens onderdeel 5.a, naar de kern weergegeven, heeft het hof verzuimd Cruijffs commerciële belang mee te nemen in de beoordeling van de vraag of een redelijk belang van Cruijff in de zin van art. 21 Aw zich tegen openbaarmaking van diens portret verzet. Volgens de klacht beoordeelt het hof slechts of Cruijff zich tegen publicatie van het boek kan verzetten op basis van schending van zijn persoonlijke levenssfeer in (te) enge zin, en betrekt het daarbij niet Cruijffs commerciële belang in verband met diens verzilverbare populariteit.

5.19.2.

Onderdeel 5.a mist feitelijke grondslag. Het hof gaat in rov. 3.7 (reeds blijkens de eerste alinea daarvan), en ook in rov. 3.852., juist wél in op Cruijffs beroep op zijn commerciële belang bij zijn verzet tegen de publicatie in verband met zijn verzilverbare populariteit.

5.19.3.

Voor zover onderdeel 5.a erover klaagt dat het hof in rov. 3.7 de economische belangen van Cruijff slechts noemt in verband met zijn oordeel (aldaar), dat het portretrecht moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde, en dat daaraan geen exclusief exploitatierecht kan worden ontleend, verwijst Cruijff naar onderdeel 6. Ik bespreek deze deelklacht evenzo bij de beoordeling van onderdeel 6.

Voor zover onderdeel 5.a ter onderbouwing verwijst naar onderdeel 1, in het bijzonder onderdelen 1.a, 1.b en 1.d, deelt onderdeel 5.a het lot van die klachten.

5.19.4.

Ook de motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 5.a faalt. Die klacht houdt in dat het hof in rov. 3.6 en 3.7 bij de beoordeling van Cruijffs redelijke belang in de zin van art. 21 Aw zich geen enkele (kenbare) rekenschap geeft van de tussen partijen vaststaande reputatie en bekendheid van Cruijff die hij - zoals ten processe vaststaat - uitbaat door de exploitatie van zijn portret. Ik kan verwijzen naar de nrs. 5.14.1 - 5.15.7 hierboven.

5.20.

De klachten van onderdeel 5.b verwijzen systematisch naar eerdere klachten in de onderdelen 1.a en 1.c. Onderdeel 5.b deelt het lot van die onderdelen.

5.21.1.

Onderdeel 5.c bevat een voorwaardelijke motiveringsklacht. Indien en voor zover in rov. 3.6 ten voordele van Tirion c.s. meeweegt 's hofs oordeel dat het boek is te vergelijken met een biografie en derhalve niet is aan te merken als een loutere compilatie van foto's en dat de foto's zijn bedoeld om het in voetbal geïnteresseerde publiek te informeren over het talent van Cruijff, acht onderdeel 5.c dit oordeel ongenoegzaam gemotiveerd. Cruijff heeft gemotiveerd aangevoerd dat het boek bestaat uit tamelijk willekeurige plaatjes met marginale onderschriften waaruit geen enkel biografisch verband valt te ontdekken: de lezer wordt niet wijzer hoe Cruijff in die periode voetbalde, wat zijn rol in de gefotografeerde wedstrijden was, hoe zijn geschiedenis bij Ajax in die periode was en wat er verder voor wetenswaardigs met Cruijff aan de hand was in die periode53.. Het boek is een zuiver plaatjesboek, waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen. De belangen aan de zijde van Tirion c.s. zijn zuiver commerciële belangen.

5.21.2.

De klacht faalt m.i. reeds omdat aan de voorwaarde waaronder zij naar voren wordt gebracht, niet is voldaan. Het hof heeft in rov. 3.6, tweede alinea vooropgesteld: 'De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren' (alsook: 'Het boek is in feite een (min of meer chronologisch) verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer'). Dat oordeel, waartegen het onderdeel geen klacht richt, is m.i. reeds voldoende dragend voor 's hofs afweging dat - naast de door het hof genoemde en gewogen 'aan privacy gerelateerde omstandigheden' - ook de door Cruijff gestelde commerciële belangen niet een 'redelijk belang' in de zin van art. 21 Aw (in verbinding met art. 8 EVRM en art. 10 EVRM) opleveren om te publicatie van het boek te doen verbieden (onverminderd Cruijffs aanspraak op een passende vergoeding, waarover het gaat in rov. 3.8 en straks in onderdeel 9).

5.21.3.

Ook voor zover de in onderdeel 5.c aangevochten deeloverwegingen van het hof wél dragend voor zijn oordeel zouden moeten heten, meen ik dat de daartegen gerichte klachten in cassatie niet met vrucht kunnen worden voorgedragen. 's Hofs oordeel is feitelijk en - niettegenstaande de andere perceptie van Cruijff - niet onbegrijpelijk. Onderdeel 5.c vraagt, in de vorm van motiveringsklachten, in wezen een hernieuwde beoordeling van Cruijffs hier bedoelde stellingen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat.

Terzijde herinner ik aan het bekende gezegde: 'Een beeld zegt meer dan 1000 woorden'54..

5.21.4.

Ik merk (ook terzijde) nog op dat onderdeel 5.c met de stellingen dat het boek (niet met een biografie vergelijkbaar is, maar) 'een zuiver plaatjesboek' of 'een loutere compilatie van foto's' is, 'waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen', een onzuivere tegenstelling oproept. Zoals van een (zuiver) 'plaatjesboek' niet gezegd kan worden dat het enkel dient om winst te bezorgen, zo zal van een (zuivere) 'biografie' als regel niet gezegd kunnen worden dat die niét mede dient om winst te bezorgen. Eenzelfde onzuivere tegenstelling doet zich voor bij de verwijzing in het onderdeel naar 'zuiver commerciële belangen' aan de zijde van Tirion c.s. Voor zover het onderdeel hierbij refereert aan onderdeel 1.d, deelt het in zoverre het lot daarvan.

5.22.1.

Onderdeel 6.a gaat uit van de lezing van rov. 3.7 dat het hof daarin oordeelt dat het portretrecht geen aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht, maar moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde. 's Hofs oordeel komt erop neer dat aan een geportretteerde geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak, zo vervolgt het onderdeel.

Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat art. 21 Aw een verbodsrecht bevat, althans kan bevatten, inhoudende dat de zonder opdracht geportretteerde zich op grond van een redelijk belang, althans na belangenafweging, kan verzetten tegen publicatie van zijn portret.

5.22.2.

Voor zover het onderdeel (in de eerste volzin) uitgaat van een 'exclusief exploitatierecht' dat op basis van art. 21 Aw aan de geportretteerde zou toekomen, en dat vergelijkbaar zou zijn met een (intellectueel) eigendomsrecht of een in beginsel absoluut verbodsrecht, gaat het - zoals uit de bespreking van andere onderdelen van het cassatiemiddel al bleek - uit van een onjuiste rechtsopvatting.

5.22.3.

Voor zover het onderdeel (in de eerste en tweede volzin) uitgaat van een lezing van rov. 3.7 in die zin dat het portretrecht op basis van art. 21 Aw slechts moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret, en dat dit portretrecht in het geheel geen exploitatiebevoegdheden voor de geportretteerde zou kunnen meebrengen, berust het op onjuiste lezing van het arrest. Het één sluit immers - ook in de klaarblijkelijke opvatting van het hof - het ander niet uit.

5.22.4.

Eveneens op onjuiste lezing van het arrest berust het onderdeel, voor zover het in de tweede alinea ervan uitgaat van dat hof in algemene zin geoordeeld zou hebben dat aan een geportretteerde (met een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw na belangenafweging in zijn voordeel) geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak. Het hof heeft niet in algemene zin, maar in het kader van de onderhavige belangenafweging, geoordeeld dat Cruijffs 'verzilverbare populariteit'-belang in casu niet een verbodsrecht meebrengt (onverminderd, blijkens rov. 3.8, een vergoedingsaanspraak).

5.23.1.

De lezing van rov. 3.7 waarvan onderdeel 6.b uitgaat, is dat het hof daar (ten onrechte) oordeelt dat art. 21 Aw aan degene die door de schending van zijn recht of zijn belang een van het algemene onrechtmatige-daadsrecht afwijkende aanspraak verschaft, en wel in die zin dat hij slechts aanspraak heeft op vergoeding van geleden schade in geld en dat hem geen verbodsrecht toekomt.

5.23.2.

Ook onderdeel 6.b gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.7. Nr. 5.22.4 is hier van toepassing.

5.23.3.

Omdat het hof niet is uitgegaan van de door onderdeel 6.b veronderstelde lezing, behoef ik niet in te gaan op in het vervolg van het onderdeel vermelde redenen waarom rov. 3.7 (in die lezing) niet juist zou zijn:

-

noch op de argumenten in de tweede en derde alinea, die overigens een herhaling vormen van onderdeel 3.b55.,

-

noch op de laatste alinea waarin het hof verweten wordt de klacht niet ambtshalve (ex art. 25 Rv) als een klacht over schending van art. 1 van Protocol 1 EVRM en art. 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie te hebben geduid en behandeld.

5.24.1.

Volgens onderdeel 6.c is de opvatting van het hof in rov. 3.6 en 3.7, dat art. 21 Aw slechts een vergoedingsaanspraak geeft, te meer onjuist aangezien die bepaling daarmee in feite een dwanglicentie zou vormen voor het gebruik van een portret. Een gedwongen gebruiksrecht is krachtens de art. 16b, 16c, 16h, 17a en 17d Aw alleen toegestaan op grond van een expliciete wettelijke grondslag. Artikel 21 Aw biedt die grondslag niet, zodat een zonder opdracht geportretteerde niet (zonder meer) kan worden gedwongen het gebruik van zijn portret toe te staan, ook niet als daar een vergoeding tegenover staat.

5.24.2.

Ook deze klacht faalt. Ik herinner eraan (vgl. nr. 5.22.4) dat het hof niet in algemene zin, maar in het kader van de onderhavige belangenafweging geoordeeld heeft dat Cruijffs 'verzilverbare populariteit'-belang in casu niet een verbodsrecht (maar wél een vergoedingsaanspraak) meebrengt. Los daarvan miskent het onderdeel dat het portretrecht van art. 19, 20 en 21 Auteurswet weliswaar in die wet geregeld is, maar niet een auteursrecht is. De omschrijving van art. 1 Aw: 'Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld' is op het portretrecht dan ook niet van toepassing. Daarmee is op het portretrecht van art. 21 Aw dus ook niet van toepassing de regel van art. 1 Aw dat een openbaarmaking, ten aanzien waarvan geen verbodsrecht wordt toegekend, maar wél een vergoedingsaanspraak, een (specifieke) wettelijke grondslag zou vereisen.

5.25.1.

Onderdeel 6.d gaat uit van een lezing van rov. 3.6 en 3.7 waarin het hof zou hebben bedoeld dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, maar slechts een vergoedingsaanspraak, aangezien hij enkel een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek. Volgens het onderdeel is zo'n oordeel onjuist, omdat een onderscheid naar de aard van het redelijk belang dat door art. 21 Aw wordt beschermd geen steun vindt in het recht.

5.25.2.

Ook dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Ik kan volstaan met een verwijzing naar nrs. 5.17.2 en 5.22.4; het onderdeel behoeft voor het overige geen bespreking.56.

5.26.1.

Onderdeel 7 herinnert, in de eerste alinea, aan het tussen partijen vaststaande gegeven dat Cruijff zijn portret op commerciële wijze kan uitbaten en dat ook daadwerkelijk - met succes - doet. Volgens het onderdeel erkent het hof dit ook in rov. 3.8. Daarmee is, volgens het onderdeel, Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret gegeven.

5.26.2.

Vooreerst herinner ik eraan57. dat aanwezigheid van verzilverbare populariteit (de mogelijkheid om je portret op commerciële wijze uit te baten) niet een absolute grootheid is, maar afhankelijk is van de mate van erkenning daarvan. De mate van erkenning is de resultante van de afweging van het belang van de 'VP-er' tegenover andere belangen.

Lezing van het arrest laat zien dat het hof daarin (dan ook) niet een absolute of alomvattende 'erkenning' van Cruijffs verzilverbare populariteit neerlegt: ook niet in rov. 3.8. Het hof heeft in rov. 3.6, tweede alinea, vooropgesteld: 'De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren' (alsook: 'Het boek is in feite een (min of meer chronologisch) verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer'). Zoals aangeven in nr. 5.21.2, is dat oordeel, waartegen geen klacht is gericht, m.i. voldoende dragend voor 's hofs afweging dat - naast de door het hof genoemde en gewogen 'aan privacy gerelateerde omstandigheden' - ook de door Cruijff gestelde commerciële belangen niet een 'redelijk belang' opleveren om te publicatie van het boek te doen verbieden.

Daaraan doet niet af dat het hof vervolgens in rov. 3.8 overweegt (cursivering toegevoegd):

'3.8.

Dit neemt niet weg dat indien, zoals in het geval van Cruijff, sprake is van verzilverbare populariteit en de foto's worden geopenbaard in het kader van een geheel, of in overwegende mate aan de betrokken geportretteerde gewijde publicatie (en in zoverre een eventueel commercieel succes van de publicatie in zeer belangrijke mate verband houdt met bedoelde verzilverbare populariteit) het redelijk belang van deze laatste zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden.'

Met 's hofs geclausuleerde 'erkenning' van Cruijffs mogelijkheden om - afgewogen tegen andere belangen - zijn portret op commerciële wijze uit te baten, respectievelijk - in een geval als het onderhavige - tot op zekere hoogte commercieel te kunnen uitbaten, is de door het onderdeel bedoelde 'erkenning' door het hof van 'Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret' juist niét gegeven.

5.27.1.

De tweede alinea van onderdeel 7 geeft een lezing van rov. 3.6 en 3.7 dat het hof van oordeel zijn dat Cruijffs commerciële belang bij de exploitatie van zijn portret geen redelijk belang zou zijn in de zin van art. 21 Aw, waarmee zou het hof dan blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting. Het commerciële belang van Cruijff bij zijn portret, als zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit, is op zichzelf immers een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw (vgl. HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 ('t Schaep met vijf pooten)). Dit belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is, althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden. Het hof zou dit hebben miskend.

5.27.2.

De klacht gaat uit van de vaker genoemde onjuiste lezing: zie nr. 5.22.4.

De klacht in de tweede volzin deelt het lot van de eerste alinea van het onderdeel.

Dat (de aanspraak op resp. uitoefening van) verzilverbare populariteit niet een absolute grootheid is, maar ruimte moet laten voor nuance bij beoordeling in concreto, wordt m.i. niet bestreden, maar juist bevestigd door de derde volzin van de tweede alinea van onderdeel 7. Ik geef die volzin hieronder nogmaals weer, met nu door mij toegevoegde cursiveringen: 'Dit belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is, althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden'.

Van miskenning hiervan door het hof is (dus) geen sprake.

5.28.1.

Onderdeel 8 richt zich tegen 's hofs deeloverweging in rov. 3.7: 'In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen.'

Volgens de eerste alinea van het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist bij gebrek aan een concrete afweging van de belangen van de auteursrechthebbende enerzijds en Cruijff anderzijds (het onderdeel verwijst naar HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473). Volgens het onderdeel is de belangenafweging in het kader van art. 21 Aw in wezen geen andere dan de afweging in het kader van art. 8 en art. 10 EVRM.

5.28.2.

Deze rechtsklacht faalt omdat zij berust op onjuiste lezing van het arrest. Rov. 3.7 (met het vervolg in rov. 3.8) getuigt immers bij uitstek van een - concrete - afweging van Cruijffs economische belangen tegenover die van de auteursrechthebbende op de foto's.

5.28.3.

Voor zover het onderdeel rechtens een (nog) méér concrete belangenafweging verlangt, draagt het daarvoor niet een maatstaf aan. Het geeft dus ook niet aan welke rechtsregel het hof geschonden zou hebben. Het onderdeel geeft evenmin aan waarom en in welk opzicht het hof de maatstaf van HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 - welk arrest (volgens het onderdeel en ook volgens mij) impliceert dat de belangenafweging in het kader van art. 21 Aw in wezen geen andere is dan de afweging in het kader van ar. 8 en art. 10 EVRM - zou hebben miskend.

5.28.4.

Voor zover de (subsidiaire) motiveringsklacht van het onderdeel al aan de eisen van art. 407 Rv voldoet, voegt zij in wezen niets toe aan de rechtsklacht en faalt zij op analoge gronden.

5.29.

Onderdeel 9 geeft 's hofs oordeel in rov. 3.8 als volgt verkort weer: 'dat indien sprake is van verzilverbare populariteit, het redelijk belang van een geportretteerde zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie van foto's wordt overgegaan zonder dat hem een passende vergoeding wordt aangeboden.'

5.30.1.

Onderdeel 9a klaagt dat dit oordeel onjuist is, voor zover hierin besloten ligt dat een geportretteerde met verzilverbare populariteit zich enkel kan verzetten tegen publicatie van zijn foto's indien hem geen redelijke vergoeding wordt aangeboden.

5.30.2.

Het onderdeel verwijst naar de onderdelen 6 en 7. Het deelt het lot daarvan.

5.31.1.

Onderdeel 9.b klaagt over 's hofs deeloverweging in rov. 3.8, dat Cruijff niet voldoende heeft toegelicht dat Tirions aanbod van een vergoeding die was gerelateerd aan de verkoopcijfers van het boek in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen.

Volgens het onderdeel ligt in dit oordeel besloten het uitgangspunt dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan.

Met rechts- en motiveringsklachten voert het onderdeel hiertegen (in de eerste plaats) aan dat bij de vraag of een geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten, niet van doorslaggevend belang is of een aangeboden vergoeding redelijk was, maar dat alle relevante belangen van de geportretteerde dienen te worden afgewogen tegen de belangen van degene die de portretten wenst te publiceren, waarvan de omstandigheid dat een vergoeding voor het gebruik van de foto's is aangeboden, er slechts één is.

5.31.2.

Deze klacht miskent dat het hof rov. 3.8 heeft doen voorafgaan door de rov. 3.4 t/m 3.7, waarin nu juist centraal staat de afweging van belangen die eventueel zou kunnen of moeten leiden tot een door Cruijff verlangd verbod respectievelijk toestemmingsvereiste (niettegenstaande een aangeboden vergoeding). De klacht mist dus feitelijke grondslag. Dat (het resultaat van) die afweging in andere onderdelen van het cassatiemiddel tevergeefs bestreden is, kan hieraan niet afdoen.

5.31.3.

Overigens lees ik in het hier besproken onderdeel 9.b dat ook volgens Cruijff het aanbieden van een vergoeding voor het gebruik van de foto's wel degelijk een factor kan zijn die kan meewegen bij de beoordeling of de geportretteerde zich tegen de publicatie kan verzetten.

5.32.1.

Onderdeel 9.b vervolgt met (nog) een motiveringsklacht. 's Hofs uitgangspunt in rov. 3.8 dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan, zou onbegrijpelijk zijn in het licht van stellingen van Cruijff58..

5.32.2.

Deze motiveringsklacht faalt m.i. (reeds) omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 Rv. Ter onderbouwing wordt slechts gesteld 'dat niet valt in te zien' dat de door Tirion aangeboden (aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding), 'mede gelet op de stellingen van Cruijff' redelijk kan zijn. Niet wordt aangegeven waarom 's hofs - andersluidend - oordeel onbegrijpelijk zou zijn. De omstandigheid dat men - mede in het licht van de informatievrijheid van art. 10 EVRM - over de redelijkheid van een aangeboden vergoeding verschillend kan denken, brengt niet een cassabel motiveringsgebrek mee.

5.33.1.

In het slot van onderdeel 9.b is weer een rechtsklacht neergelegd. Het hof zou in rov. 3.8 miskend hebben het oordeel van de Hoge Raad in het vaker genoemde 'Schaep met de vijf pooten'-arrest (HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383) dat de schade voor de geportretteerde gewaardeerd moet worden aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen indien de uitgever niet zonder toestemming van de geportretteerde te hebben verkregen tot de desbetreffende publicatie was overgegaan. Volgens deze klacht ligt dan ook veeleer in de rede een vergoeding voor het gebruik van een portret te relateren aan de financiële voordelen die de geportretteerde misloopt als gevolg van publicatie van het portret waarvoor zijn toestemming benodigd zou zijn.

5.33.2.

Deze klacht faalt (reeds) omdat zij niet aangeeft waar Cruijff deze stelling in de feitelijke instanties heeft betrokken. Ik teken aan dat de eisers in de 'Schaep'-zaak zo'n stelling in de feitelijke instanties wél hadden betrokken, blijkens rov. 35 en 58 van het hof in die zaak.

5.33.3.

In de 'Schaep'-zaak overwoog de Hoge Raad over de klacht van uitgever VNU tegen 's hofs schadebegroting niet minder en niet meer dan (curs. toegevoegd):

'Wat onderdeel 7 betreft:

Ook dit faalt, omdat het Hof bij een onrechtmatige daad als waarvan hier sprake is de daardoor geleden schade mocht waarderen aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen, als VNU niet, zonder daartoe toestemming van Hameetman c.s. te hebben verkregen, tot de betreffende publikatie was overgegaan.'

Van een in casu (in de zaak Cruijff/Tirion c.s.) door het hof geschonden rechtsregel is dus geen sprake.

5.34.1.

Onderdeel 9.c verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan Cruijffs stellingen59. dat een redelijk commercieel belang ook kan inhouden ('en in feite inhield, zie de stellingen van Cruijff dat hij ter gelegenheid van zijn zestigste en thans vijfenzestigste jubileumjaar de exploitatie van fotoboeken in eigen hand wilde houden') dat de geportretteerde met bepaalde uitgevers niet wil contracteren of aan bepaalde publicaties, zoals de onderhavige, niet wil meewerken. Daarbij spelen overwegingen als verwateringsgevaar en vermindering van de exploitatiemogelijkheden van een eigen publicatie een essentiële rol.

Volgens de rechtsklacht van het onderdeel heeft het hof heeft in rov. 3.6 miskend dat de schade aan Cruijffs onderhandelingspositie en eigen exploitatiemogelijkheden ook kan bestaan in de enkele uitgave van een ander boek zijn persoon betreffende dat geheel of nagenoeg geheel is gebaseerd op de uitbating van zijn portret.

5.34.2.

De rechtsklacht gaat niet op omdat een (meer of minder specifieke) rechtsregel als door het onderdeel bedoeld, niet bestaat. Aanvaarding van een rechtsregel zoals hier door Cruijff bedoeld, komt in wezen naar op een toestemmingsvereiste van dien aard dat de geportretteerde steeds op basis van (enkel) hem moverende redenen toestemming voor opneming van zijn portretten in een boek kan weigeren (of iedere door hem gewenste prijs kan vragen), en daarmee in feite op een intellectueel-eigendomsrechtelijk verbodsrecht. In de - tevergeefs bestreden - rov. 3.5 en 3.7 heeft het hof geoordeeld dat het uitgangspunt van zo'n exclusief exploitatierecht van de (populaire) geportretteerde niet kan worden aanvaard.

5.35.1.

Volgens de subsidiaire motiveringsklacht heeft het hof verzuimd op deze voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling te beslissen; althans is het oordeel van het hof in rov. 3.8, dat Cruijff niet voldoende heeft toegelicht dat het niet-aanvaarde vergoedingsaanbod van Tirion in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen, onvoldoende gemotiveerd.

5.35.2.

De motiveringsklacht kan 's hofs - juiste - rechtsoordeel niet aantasten. Overigens ligt, zoals zojuist (nr. 5.34.2) aangegeven, in rov. 3.7 (en in rov. 3.8) besloten dat het hof - in het kader van de door art. 21 Aw in het licht van art. 8 en art. 10 EVRM voorgeschreven belangenafweging - bij de afwijzing van het uitgangspunt van een exclusief exploitatierecht voor de populaire geportretteerde, ten aanzien van de publicatie van portretten van Cruijff in het onderhavige boek, mede het oog heeft op toestemmingsafhankelijkheid, en mede op afhankelijkheid van een door deze geportretteerde te zijner discretie te vragen prijs. Dit oordeel is begrijpelijk. Ook de motiveringsklacht faalt dus.

5.36.1.

Onderdeel 10 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de slotalinea van rov. 3.7, waarin het hof het betoog van Cruijff verwerpt dat Tirion c.s. door het boek 'Johan Cruijff - De Ajacied' te noemen een in rechte te respecteren naamrecht van Cruijff hebben geschonden. Het hof heeft geoordeeld dat, voor zover al een dergelijk 'naamrecht' (los van een handelsnaam of merkrecht) bestaat (hetgeen Cruijff volgens het hof nauwelijks heeft toegelicht), dit er niet toe kan leiden dat de persoon op wie een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of de tekst daarvan niet mag worden genoemd.

5.36.2.

's Hofs oordeel ten deze zou van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven omdat het EHRM heeft overwogen60. dat tot het privéleven in de zin van art. 8 EVRM behoort iemands identiteit, waarbij het EHRM expliciet iemands naam noemt als onderdeel daarvan. Volgens de klacht is de vraag of het rechtens geoorloofd is gebruik te maken van iemand anders naam (in de titel of tekst van het onderhavige boek) derhalve onderworpen aan dezelfde afweging van belangen als het gebruik van iemands portret (i.c. het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) van Tirion c.s. en het recht op privéleven (art. 8 EVRM) van Cruijff). Nu het hier om een rechtsvraag gaat, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat Cruijff te dien aanzien meer had moeten stellen, en had het hof deze rechtsvraag ambtshalve moeten beoordelen.

5.36.3.

De klacht faalt (reeds) wegens ontbreken van feitelijke grondslag en bij gebrek aan belang. Blijkens 's hofs deeloverweging 'Voor zover al een dergelijk 'naamrecht' [...] bestaat [...] kan dit er niet toe leiden dat de persoon waarop een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of tekst daarvan niet mag worden genoemd', blijkt dat het hof de in het onderdeel bedoelde afweging heeft gemaakt. Nu die afweging in de visie van Cruijff zou moeten 'sporen' met de afweging ten aanzien van de toelaatbaarheid van het gebruik van iemands portret, en nu de uitkomst van 's hofs afweging daarmee inderdaad spoort, heeft Cruijff bij deze klacht geen belang.

5.36.4.

Tot nadere motivering was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van de door Cruijff aangevoerde stellingen61.. De motiveringsklacht faalt dus ook, waarbij ik voor zover nodig nog wijs op 's hofs rov. 3.6, laatste alinea.

5.36.5.

Terzijde wijs ik nog op de regeling van het recht op de naam in art. 1:8 BW:

'Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren.'

Mij zijn geen uitspraken of commentaren bekend waarin deze Nederlandse vormgeving van het naamrecht in strijd met art. 8 EVRM geoordeeld is.

5.37.

Cruijffs restklacht aan het slot van de cassatiedagvaarding deelt het lot van de eerdere klachten en behoeft geen nadere bespreking.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

Beroepschrift 02‑04‑2012

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, twee april tweeduizendentwaalf, ten verzoeke van: Hendricus Johannes CRUIJFF, wonende te Barcelona, Spanje, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te Amsterdam ten kantore van mr. R. Chavannes, aan de Lairessestraat 111–115 en te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, die door mijn rekwirant zijn aangewezen om hem in deze cassatieprocedure als cassatieadvocaten te vertegenwoordigen;

[Heb ik, MARTEN OTTO DE BOER, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende en ten deze woonplaats hebbende aan de Overschiestraat 180-II;]

AAN

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIRION UITGEVERS B.V., gevestigd te Baarn, en

2.

Guus DE JONG, wonende te Amsterdam,

in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de hen laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer (Advocatenkantoor Reinders Folmer), kantoorhoudende te (1071 JX) Amsterdam aan de Banstraat 47, aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, en [voor elk der gerequireerden een afschrift dezes latende aan:

mevrouw J.H. Zweers, aldaar werkzaam,]

AANGEZEGD

dat mijn rekwirant beroep in cassatie instelt tegen het op 3 januari 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam uitgesproken en door de veertiende meervoudige burgerlijke kamer, onder zaaknummer 200.070.228/01 tussen mijn rekwirant als appellant sub 1 en de gerekwireerden voornoemd als geïntimeerden gewezen arrest;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerden

GEDAGVAARD

om op vrijdag dertien april tweeduizendentwaalf, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE AANZEGGING, DAT

a.

Indien één of meer verweerder(s) in cassatie advocaat stelt/stellen maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt/betalen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen die verweerder(s) verleent, het door die verweerder(s) in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens/hun recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

Indien ten minste één van de verweerders in cassatie advocaat heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, tussen alle partijen ten aanzien van wie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen één arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

c.

bij verschijning in het geding op de voorgeschreven wijze van verweerder sub 1 een griffierecht van € 728,-- en van verweerder sub 2 een griffierecht van € 302,-- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

d.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302,-- indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

e.

van verweerders in cassatie die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

Achtergrond van de procedure

Johan Cruijff is waarschijnlijk de bekendste (voormalige) voetballer ter wereld en de bekendste Nederlander ooit. Wie in een ver buitenland een taxi neemt en vertelt dat hij uit Nederland komt, weet aan iedere taxichauffeur de kreet ‘Kroejf’ en een glimlach te ontlokken.

Johan Cruijff heeft als voetballer, en later als trainer en coach, een enorme internationale reputatie en bekendheid opgebouwd. De economische waarde en bekendheid daarvan worden door zijn huidige publieke optreden behouden en versterkt. Producten en activiteiten waaraan de naam en/of het portret van Johan Cruijff zijn verbonden hebben in de ogen van het publiek daarom een meerwaarde.

Cruijf wenst — begrijpelijk en terecht — zelf heer en meester te zijn in de beslissing hoe met zijn naam en portret wordt omgesprongen. Het gaat immers om zijn persoonlijkheid (waarvan zijn naam en portret een belangrijk deel uitmaken). Daarom heeft hij over zijn naam en portret als regel zelfbeschikkingsrecht.

‘Personality’ en ‘personal autonomy’ zijn volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) belangrijke aspecten van het door artikel 8 EVRM bestreken recht op ‘private life’ (zie EHRM 15 januari 2009, NJ 2009, 524, Reklos/Griekenland, rov. 39). Vanzelfsprekend moet Cruijffs belang wijken Indien er een ander zwaarwegend belang aan de orde is (zoals de vrijheid van meningsuiting) dat in concreto zwaarder weegt (bijvoorbeeld als er een relevant nieuwsfeit over Johan Cruijff is te melden).

Commerciëlè partijen (zoals Tirion Uitgevers B.V.) wensen vanwege de enorme populariteit van Johan Cruijff aan te haken bij zijn bekendheid, onder meer door het vervaardigen en uitgeven van een fotoboekje als het onderhavige (getiteld ‘Johan Cruijff — De Ajacied’, hierna ook: het boek). De naam Johan Cruijff verkoopt.

Johan Cruijff heeft zelf ook een belang bij de uitbating van zijn eigen reputatie en bekendheid via zijn portret en naam. Cruijff sluit hierover wereldwijd licentieovereenkomsten die een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigen. Voor zijn inkomsten is Johan Cruijff voor een belangrijk deel afhankelijk van de uitbating van zijn eigen naam en portret. Hierbij moet overigens worden bedacht dat de inkomsten die Cruijff aldus genereert niet enkel gebruikt worden voor zijn eigen genot. Johan Cruijff is zeer actief op het terrein van goede doelen, waaronder die in het kader van de bekende Johan Cruijff Foundation. De Johan Cruijff Foundation (opgericht in 1997) is een non-profit organisatie die zich richt op het bevorderen van het geestelijk en lichamelijk welzijn van kinderen en jongeren door onder meer het stimuleren van sport en sportactiviteiten. Bekend zijn de Cruyff Courts (voetbalveldjes in steden, veelal in achterstandswijken) en de speciale aandacht voor kinderen en jongeren met een handicap. De financiering van zijn goede doelenprojecten is grotendeels afhankelijk van de exploitatie door Johan Cruijff van zijn naam en portret (zie pleitnota in hoger beroep, p. 3).

De exploitatie door Cruijff van — zijn eigen — persoonskenmerken, waaronder zijn portret, bestaat uit het vaststellen van een selectie van de afbeeldingen, het moment en de aard van publicatie daarvan en het bedingen van een prijs voor het gebruik. Binnen het kader van deze — in omvang en qua internationaal geografisch bereik toenemende — commerciële en/of charitatieve activiteiten van Cruijff, is controle op het gebruik van Cruijffs persoonskenmerken van vitaal belang. Het gaat hierbij om controle op kwaliteit, intensiteit en consistentie van het gebruik. Cruijff ziet zich op dit moment — waarschijnlijk in verband met de nadering van zijn 65ste verjaardag op 25 april van dit jaar — geconfronteerd met een overvloed van niet— geautoriseerd gebruik van zijn naam en portret, waaronder het fotoboekje uitgegeven door Tirion.

In de onderhavige procedure vordert Cruijff, voor zover in cassatie met name van belang, een verklaring voor recht dat hij een recht (of rechten) heeft, althans een redelijk belang, zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek ‘Johan Cruijff — De Ajacied’ door Tirion met daarin en daarop portretten van Johan Cruijff (gemaakt door verweerder sub 2) en de naam Johan Crup, en voor recht te verklaren dat dit boek inbreuk maakt op de privacy (zijn portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens hem onrechtmatig is.

Cruijff meent dat zijn portretrecht hem in staat stelt het ongeautoriseerde gebruik van zijn portret en naam te verbieden. Dat klemt in het voorliggende geval temeer waar het belang van Tirion en De Jong enkel van commerciële aard is; zij willen meeliften op de reputatie en bekendheid van Cruijff om zoveel mogelijk boeken te verkopen en winst te maken. Publicatie van het fotoboekje met wat algemene foto's van Cruijff uit zijn tijd als voetballer bij Ajax in de jaren ‘70 van de vorige eeuw dient geen enkel ‘nieuwsbelang’.

Het gaat derhalve in het onderhavige geval, zelfs als Cruijffs zelfbeschikkingsrecht geen rol zou mogen spelen, enkel om een afweging van commerciële belangen bij het uitbaten van de naam en het portret van Cruijff; prevaleert dan het belang van de naamgever en geportretteerde zelf (Cruijff) of van degene die een graantje wil meepikken van de naam en de afbeelding van Cruijff (Tirion c.s.)?

Rechtbank en Hof hebben de vorderingen van Cruijff gebaseerd op zijn portretrecht en naamrecht evenwel afgewezen. Hiertegen komt Cruijff op met het voorliggende cassatieberoep.

De beoordeling door het Hof

Voor zover in cassatie van belang, vordert Cruijjf

(i)

een verklaring voor recht dat hij een recht heeft, althans een redelijk belang, zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek ‘Cruijff — De Ajacied’ door Tirion, en

(ii)

een verklaring voor recht dat dit boek inbreuk maakt op zijn privacy (zijn portret en zijn naam).

Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat het boek van Tirion c.s. inbreuk maakt op de privacy van Cruijff overweegt het Hof als volgt:

In rov. 3.4 komt het Hof tot het oordeel dat niet kan worden gesproken van een situatie waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid. Het Hof overweegt daartoe dat de foto's die in het boek zijn gepubliceerd voor het overgrote deel zijn gemaakt terwijl Cruijff op voor het algemeen publiek toegankelijke locaties aan voetbalwedstrijden deelnam. Het Hof voegt daaraan toe dat ook de foto's waarbij dit niet het geval is, betrekking hebben op Cruijffs functioneren als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken, en niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer betreffen. Volgens het Hof wijst de Rechtbank er in dit verband terecht op dat het foto's betreft die tijdens de actieve voeibalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden. Aldus het Hof betreft het foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is, en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken.

In rov. 3.5 oordeelt het Hof dat het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de Rechtbank in rov. 4.5 en 4.6 van het vonnis heeft overwogen. De Rechtbank oordeelde in die overwegingen dat het portretrecht de geportretteerde geen absoluut recht ‘am eigenen Bild’ verleent en dat dit recht ook niet kan worden afgeleid uit de uitspraken van het EHRM in de zaken Reklos en Caroline von Hannover. Volgens de Rechtbank mag aan het uitgangspunt dat ‘the right to the protection of ones image (…) presupposes the right to control the use of the image’ geen (te) ruime strekking worden toegekend. De Rechtbank merkte voorts op dat in de zaak Reklos geen sprake is van een botsing tussen artikel 8 en artikel 10 EVRM, maar enkel artikel 8 EVRM het toetsingskader vormde.

Het Hof oordeelt ten slotte in rov. 3.5 dat Tirion c.s. er in dit verband terecht op wijzen dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan. Het Hof verwerpt in rov. 3.5 met zoveel woorden het door Cruijff bepleite zelfbeschikkingsrecht van een geportretteerde, dat slechts wijkt voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is.

Vervolgens overweegt en beslist het Hof in het kader van de gevorderde verklaring voor recht dat Cruijff een recht heeft, althans een redelijk belang, zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, als volgt:

In rov. 3.6 gaat het Hof in op de vraag of Cruijff zich op grond van een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Auteurswet kan verzetten tegen de publicatie van de foto's. Het Hof stelt voorop dat het in het onderhavige geval niet gaat om afbeeldingen die (in relevante mate) betrekking hebben op het dagelijks privéleven van Cruijff, terwijl evenmin sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat door het maken van de foto's de privé levenssfeer van Cruijff is geschonden. Het Hof vervolgt dat de foto's door Tirion c.s. zijn gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren. Dat het fotoboek op enigerlei wijze schadelijk is voor de reputatie van Cruijff, heeft hij volgens het Hof onvoldoende toegelicht. Daarbij acht het Hof van belang dat de foto's niet diffamerend zijn voor Cruijff. Het Hof komt tot de slotsom dat er geen grond is voor een verbod op de publicatie van het fotoboek als door hem voorgestaan.

In rov. 3.7 overweegt het Hof dat Cruijff heeft aangevoerd dat hij de door hem opgebouwde internationale reputatie en bekendheid uitbaat door de exploitatie van zijn portret en naam en wijst op zijn belang om één en ander te controleren en te voorkomen dat anderen daarvan voor eigen commerciële doeleinden gebruik maken en daarmee Cruijffs exploitatiemogelijkheden schaden. Het Hof oordeelt dat niet als juist kan worden aanvaard dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht, en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom. Het Hof meent dat daarmee de rechten van de auteur van de foto's worden miskend: het portretrecht moet volgens het Hof in dit verband in beginsel worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde. Het Hof concludeert dan dat in zoverre ook het standpunt van Cruijff, dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende, moet worden verworpen.

In rov. 3.8 oordeelt het Hof dat indien, zoals in het geval van Cruijff, sprake is van verzilverbare populariteit en de foto's worden geopenbaard in het kader van een geheel, of in overwegende mate aan de betrokken geportretteerde gewijde publicatie (en in zoverre een eventueel commercieel succes van de publicatie in zeer belangrijke mate verband houdt met bedoelde verzilverbare populariteit) het redelijk belang van deze laatste zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt volgens het Hof op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Volgens het Hof heeft Cruijff niet voldoende toegelicht dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen.

Klachten

Middelonderdeel 1

In de afweging van de botsende rechten van Tirion c.s. enerzijds (het recht op vrijheid van meningsuiting; artikel 10 EVRM) en Cruijff anderzijds (het recht op privéleven en persoonlijke zelfontplooiing; artikel 8 EVRM) in rov. 3.4 en 3.5 hanteert het Hof niet de rechtens juiste maatstaf, althans weegt het Hof de bij deze botsing relevante belangen van partijen niet op een juiste en begrijpelijke wijze tegen elkaar af.

Deze algemene klacht wordt als volgt uitgewerkt.

Onderdeel 1.a

Het Hof oordeelt in strijd met het recht (in rov. 3.4), dat publicatie van foto's van Johan Cruijff (gemaakt in de openbare sfeer, althans betrekking hebbend op zijn functioneren als voetballer) niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer betreft en geen situatie betreft waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid.

Het Hof miskent daarmee dat het begrip ‘private life’ in de zin van artikel 8 EVRM een zeer ruim begrip is en betrekking heeft op aspecten van iemands persoonlijke identiteit, waaronder diens naam of portret, en dat daarvan evenzeer sprake is als het gaat om professionele activiteiten van Cruijff en derhalve om zijn commerciële belangen, alsmede dat een dergelijke bescherming ook toekomt aan een ‘publiek’ figuur.

Vgl. EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08 (Caroline von Hannover/Duitsland II) (rov. 95 en 96):

‘95.

The Court reiterates that the concept of private life extends to aspects relating to personal identity, such as a parson's name, photo, or physical and moral integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings. There is thus a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of private life. Publication of a photo may thus intrude upon a person's private life even where that person is a public figure (see Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002; Von Hannover, cited above, §§ 50 and 53; Sciacca, cited above, § 29; and Petrina v. Romania, no. 78060/01, § 27,14 October 2008).

96.

Regarding photos, the Court has stated that a person's image constitutes one of the chief attributes of his or her personality, as it reveals the person's unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development. It mainly presupposes the individual's right to control the use of that image, including the right to refuse publication thereof (see Reklos and Davourlis v. Greece, cited above, § 40).’(onderstrepingen van ons, adv.).

In EHRM 15 januari 2009, Mediaforum 2009, nr. 16 (Reklos/Griekenland) (rov. 40) zet het EHRM uiteen waarom de bescherming van iemands portret een door artikel 8 EVRM beschermd belang is:

‘A person's image constitutes one of the chief attributes of his or her personality, as it reveals the person's unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image. Whilst in most cases the right to control such use involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image, it also covers the individual's right to object to the recording, conservation and reproduction of the image by another person. As a person's image is one of the characteristics attached to his or her personality, its effective protection presupposes,in principle and in circumstances such as those of the present case (see paragraph 37 above), obtaining the consent of the person concerned at the time the picture is taken and not simply if and when it is published. Otherwise an essential attribute of personality would be retained in the hands of a third party and the person concerned would have no control over anv subsequent use of the image.’ (onderstreping van ons, adv.).

Vgl. EHRM 5 oktober 2010, zaak nr. 420/07; NJ 2011/566 (Köpke/Duitsland), waar het EHRM ook professionele of zakelijke activiteiten tot de beschermingssfeer van ‘private life’ in de zin van artikel 8 EVRM rekent:

‘The Court reiterates that the concept of private life extends to aspects relating to personal identity, such as a person's name or picture (see Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002, and von Hannover v. Germany, no. 59320/00, § 50, ECHR 2004-VI (NJ 2005/22, m.nt. EJD; NJCM-Bull. 2004, p. 1171, m.nt VJdG; EHRC 2004/79, m.nt. JHG)). It mav include activities of a professional or business nature and may be concerned in measures effected outside a person's home or private premises (compare Peck v. the United Kingdom, no. 44647/98, §§ 57–58, ECHR 2003-I (EHRC 2003/24); Perry v. the United Kingdom, no. 63737/00, §§ 36–37, ECHR 2003-IX (extracts) (EHRC 2003/79); and Benediktsdóttir v. Iceland (dec.). no. 38079/06,16 June 2009).’(onderstrepingen van ons, adv.)

Zie ook EHRM 25 september 2001, no. 44787/98 (P.G. en J.H./UK) (rov. 56, slot).

In EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 (Niemietz/Duitsland) (rov. 29) verduidelijkt het EHRM waarom ook activiteiten van professionele of zakelijke aard onder ‘private life’ in de zin van artikel 8 EVRM vallen:

‘The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of ‘private life’. However, it would be too restrictive to limit the notion to an ‘inner circle’ in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings.

There appears, furthermore, to be no reason of principle why this understanding of the notion of ‘private life’ should be taken to exclude activities of a professional or business nature since it is, after all, in the course of their working lives that the majority of people have a significant, if not the greatest, opportunity of developing relationships with the outside world. This view is supported by the fact that, as was rightly pointed out by the Commission, it is not always possible to distinguish clearly which of an individual's activities form part of his professional or business life and which do not. Thus, especially in the case of a person exercising a liberal profession, his work in that context may form part and parcel of his life to such a degree that it becomes Impossible to know in what capacity he is acting at a given moment of time.

To deny the protection of Artikel 8 on the ground that the measure complained of related only to professional activities — as the Government suggested should be done in the present case — could moreover lead to an inequality of treatment, in that such protection would remain available to a person whose professional and nonprofessional activities were so intermingled that there was no means of distinguishing between them. (…)’

Onderdeel 1.b

's Hofs oordeel in rov. 3.4, dat (in dit geval) het belang van artikel 10 EVRM boven het belang van artikel 8 EVRM moet prevaleren, is ook overigens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Indien het Hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het gebruik van de naam en/of het portret van Cruijff die, ook als zij betrekking hebben op de beroepsactiviteiten van Cruijff (zijn commerciële belangen), en ook indien ervan wordt uitgegaan dat hij een publiek figuur is, behoren tot zijn door artikel 8 EVRM beschermde ‘private life’, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het Hof heeft geoordeeld dat die omstandigheid in de afweging van de hier aan de orde zijnde belangen niet relevant is. De naam en het portret van Cruijff behoren immers tot het door artikel 8 EVRM beschermde ‘private life’ (vgl. onderdeel 1.a).

Het oordeel in rov. 3.4, dat geen sprake is van een situatie waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven zou moeten prevaleren boven de door artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid, is voorts onjuist, omdat dit oordeel een concrete afweging vergt van die belangen, die het Hof niet heeft gemaakt.

Althans is bedoeld oordeel in rov. 3.4 onbegrijpelijk, aangezien het Hof niet inzichtelijk maakt op welke gronden het is gekomen tot het oordeel dat het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven in het onderhavige geval niet prevaleert boven de door artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid.

Voorts staat ten processe vast dat Cruijff zijn reputatie en bekendheid (met succes, immers leidend tot verzilverbare populariteit) uitbaat door de exploitatie van zijn portret (vgl. conclusie van antwoord al. 23; conclusie van repliek al. 3.1; vonnis Rechtbank rov. 4.1 en 4.13; memorie van grieven p. 2, al. 2; memorie van antwoord al. 10; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 1–6; pleitnota Tirion c.s. in hoger beroep al. 33).

Het Hof heeft niet, althans niet voldoende kenbaar, met dat belang van Cruijff rekening gehouden, zodat zijn oordeel ook in zoverre onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Onderdeel 1.c

Indien het Hof in zijn oordeel in rov. 3.4, dat geen sprake is van een situatie waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden, relevant heeft geoordeeld dat het foto's betreft van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is, en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken, geeft dat oordeel (eveneens) blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook als het boek immers geen diffamerende of de (intieme) persoonlijke levenssfeer van Cruijff betreffende foto's bevat, is zijn portret onderdeel van het door artikel 8 EVRM beschermde privéleven; ook als dit een portret betreft gemaakt in de uitoefening van een beroepsactiviteit van Cruijff, en ook als in aanmerking wordt genomen dat het een foto van een ‘publieke figuur’ betreft. Het komt uiteindelijk aan op een afweging van de relevante fundamentele belangen op het moment van publicatie van het boek: het recht op een privéleven van Cruijff en de vrijheid van meningsuiting van Tirion c.s. op dat moment, welke afweging het Hof ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft gemaakt, omdat het ten onrechte geen, althans onvoldoende, betekenis toekent aan de belangen van Cruijff (vgl. onderdeel 1 .b).

Onderdeel 1.d

's Hofs oordeel in rov. 3.4, dat de Rechtbank er in dit verband terecht op wijst dat het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden, geeft eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, reeds omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM ‘a person's reasonable expectations as to privacy’ weliswaar belangrijk zijn, maar het EHRM voegt daar onmiddellijk aan toe ‘though not necessarily conclusive’. Zie EHRM 5 oktober 2010, NJ 2011/566 (Köpke/Duitsland) en EHRM 25 september 2001, no. 44787/98 (P.G. en J.H./UK) (rov. 57, begin). Foto's van Cruijff vallen bovendien onder de beschermingsomvang van artikel 8 EVRM, ook als daarbij een professioneel (commercieel) belang van Cruijff in het spel is (zie onderdelen 1 .a en 1 .b van dit middel).

Het Hof heeft in rov. 3.4 ten onrechte nagelaten te komen tot een afweging van belangen van partijen, althans, indien het Hof de relevante belangen wel heeft afgewogen, is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat daarvan niet kenbaar uit 's Hofs oordeel blijkt.

Cruijff heeft concrete omstandigheden aangevoerd die in het kader van de publicatie van het boek tegen elkaar moesten worden afgewogen, zoals het feit dat de foto's destijds voor het merendeel niet als nieuwsfoto zijn gepubliceerd (maar behoorden tot het archief van De Jong) en op het moment van publicatie van het boek geen nieuwsfeit waren, de omstandigheid dat de publicatie niet betrekking had op een verzameloeuvre van De Jong of anderszins werd beoogd de bijzondere artistieke waarde van deze foto's onder de aandacht van het publiek te brengen, het boek nagenoeg geheel bestond uit foto's waarop Cruijff het middelpunt vormt, het feit dat Cruijff sinds het maken van de opnamen inmiddels een aanzienlijke verzilverbare populariteit had opgebouwd en het feit dat Tirion van die populariteit met de uitgave commercieel hoopte te profiteren (vgl. inleidende dagvaarding al. 7.7–7.8 en 7.11; conclusie van repliek al. 7.1 en 7.3 en 9.3; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 1.5, 2.27–2.30; memorie van grieven p. 9 laatste alinea en p. 10 eerste alinea en al. 4–5; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 11–12 en 41–42).

Het Hof heeft op deze stellingen niet gerespondeerd, en heeft ten onrechte in het midden gelaten welke precieze belangen aan de kanten van beide partijen spelen. In cassatie kan dan ook in ieder geval van de gestelde omstandigheden worden uitgegaan. De omstandigheid dat er vraag zou zijn naar de informatie die het boek geeft (vgl. rov. 3.6 van het hier bestreden arrest), neemt bovendien niet weg dat aan het voorzien in die vraag (grotendeels, althans mede) commerciële motieven ten grondslag liggen.

Het Hof heeft aldus tevens in zijn belangenafweging in rov. 3.4 miskend dat aan de zijde van Tirion c.s. niet (enkel) een door artikel 10 EVRM te beschermen belang van vrije nieuwsgaring bestaat c.q. bestond, maar (in ieder geval mede) een commercieel belang om commercieel te profiteren van de reputatie en bekendheid van Cruijff.

Gelet op het voorgaande, had het Hot niet (alleen) de (beweerdelijke) belangen van Tirion c.s. in het kader van de publicatie van het boek moeten afwegen tegen het privacyrecht van Cruijff, maar (ook) de overige belangen van beide partijen bij publicatie van Cruijffs portretten, aangezien het in casu — in ieder geval mede — gaat om botsende commerciële belangen van een zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret enerzijds, en van een uitgever die commercieel wil profiteren van de reputatie en bekendheid van de geportretteerde anderzijds.

Onderdeel 1.e

Het Hof had de fundamentele rechten van Cruijff (zijn privéleven gegrond op artikel 8 EVRM) en die van Tirion c.s. (haar vrijheid van meningsuiting gegrond op artikel 10 EVRM) tegen elkaar moeten afwegen in het licht van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274, G/Hemelrijk) (rov. 3.4.1)). Zie ook EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08 (Caroline von Hannover/Duitsland II) (rov. 100): ‘The (…) applications require an examination of the fair balance that has to be struck between the applicants' right to respect for their private life and the right of the publishing company to freedom of expression guaranteed under Article 10 of the Convention.’

Het Hof heeft in rov. 3.4 ten onrechte nagelaten deze afweging te maken en heeft in strijd met het recht en zonder nadere motivering voorrang gegeven aan de vrijheid van meningsuiting van Tirion c.s. Aldus heeft het Hof ook in strijd met het recht miskend dat bij genoemde afweging niet in beginsel voorrang toekomt aan het recht op vrijheid van meningsuiting (vgl. het zojuist genoemde arrest G/Hemelrijk rov. 3.4.1 en HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Het Parool) (rov. 5.11)). Zie ook EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08 (Caroline von Hannover/Duitsland II) (rov. 106): ‘(…) as a matter of principle these rights deserve equal respect [verdere verwijzingen naar rechtspraak achterwege gelaten, adv.]’

Middelonderdeel 2
Onderdeel 2.a

Voor zover in 's Hofs overwegingen en beslissingen in rov. 3.4. besloten ligt het oordeel dat de omstandigheid dat (een deel van) de foto's uit het boek ooit zijn gemaakt in het kader van de vrije nieuwsgaring met zich brengt dat deze foto's thans — vele jaren later — zonder toestemming van de zonder opdracht geportretteerde (opnieuw) mogen worden gepubliceerd, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat (een klein aantal van) de foto's in het verleden zijn gepubliceerd als nieuwsfoto's, maakt niet dat de afbeelding van de persoon in de gefotografeerde spelsituaties op deze (en alle soortgelijke niet gepubliceerde foto's) blijvend behooit tot het publieke domein. Iedere nieuwe openbaarmaking van een portret dient opnieuw te worden beoordeeld in de context van de economische en morele belangen aan de kant van de geportretteerde enerzijds en de belangen van degene die wenst openbaar te maken anderzijds, die op het moment van deze nieuwe publicatie in het geding zijn (vgl. HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark)). Dat geldt ook voor nieuwsfoto's die later, in een andere context, opnieuw worden gepubliceerd, zoals de portretten van Cruijff in het boek.

Onderdeel 2.b

Voorts heeft het Hof in dit verband (rov. 3.4 en 3.5) in strijd met het recht miskend dat de bescherming die onder artikel 10 EVRM aan een historische (biografische) publicatie toekomt, van een andere rangorde is dan de bescherming van nieuwsgaring en nieuwsfeiten (vgl. EHRM 10 maart 2009, appl. nr. 23676/03, NJ 2010, nr. 109 (Times/UK)).

Het Hof is bovendien in dit verband niet ingegaan op de stellingen van Cruijff, dat in het kader van geschiedschrijving en van een biografie aan de informatiebehoefte van het publiek en de mogelijkheden om een geschiedverhaal met beelden te illustreren tegemoet kan worden gekomen, door bij het gebruik van beeldmateriaal soortgelijke beperkingen in acht te nemen als bij (beeld)citaten van auteursrechtelijk beschermde werken (vgl. memorie van grieven p. 11 al. 1; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 39–40).

Voor zover het Hof (impliciet) oordeelt dat dergelijke beperkingen bij het gebruik van beeldmateriaal niet gelden, is dit oordeel rechtens onjuist. In ieder geval is dat oordeel in het licht van de stellingen van Cruijff hieromtrent (in memorie van grieven p. 11 al. 1; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 39–40) niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Middelonderdeel 3
Onderdeel 3.a

In rov. 3.5 oordeelt het Hof dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren. Voor zover het Hof hiermee bedoelt dat een geportretteerde geen zelfbeschikkingsrecht toekomt, op basis waarvan die geportretteerde de openbaarmaking van zijn portret kan verbieden, miskent het Hof dat het recht op privacy dat door artikel 8 ERVM wordt gewaarborgd een zelfbeschikkingsrecht creëert. Op basis van dit zelfbeschikkingsrecht heeft een geportretteerde beslissingsmacht over zijn portret (en andere identiteitsbepalende kenmerken), en kan hij de publicatie van zijn portret (en andere persoonskenmerken) verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft (vgl. EHRM 15 januari 2009, NJ 2009, 46 (Rekios) (rov. 40)).

De omstandigheid dat de portretbepalingen in de. Nederlandse Auteurswet (in algemene zin) enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde vereisen voor openbaarmaking (vgl. rov. 3.5 laatste volzin), doet er niet aan af dat een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van artikel 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft.

Onderdeel 3.b

Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het Hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou. kunnen worden aanvaard, dan is onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het Hof dat In het onderhavige geval voor Cruijff, als zonder opdracht geportretteerde met een — naar ten processe vaststaat (vgl. conclusie van antwoord al. 23; conclusie van repliek al. 3.1; vonnis Rechtbank rov. 4.1 en 4.13; memorie van grieven p. 2, al. 2; memorie van antwoord al. 10; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 1–6; pleitnota Tirion c.s. in hoger beroep al. 33) — verzilverbare populariteit die ook daadwerkelijk wordt uitgebaat, geen zelfbeschikkingsrecht kan worden aanvaard.

Voor een geportretteerde met een verzilverbare populariteit (zoals een topsporter) vormt het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal. Deze geportretteerde komt een zelfbeschikkingsrecht toe, op basis waarvan hij beslissingsmacht heeft ten aanzien van zijn persoonskenmerken — die een wezenlijke economische waarde vertegenwoordigen — en de openbaarmaking daarvan kan verbieden. Indien het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde wordt verworpen (zoals het Hof doet in rov. 3.5) heeft dat tot gevolg dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn (al dan niet in opdracht vervaardigde) portret — ten onrechte — niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren. Cruijff heeft hierop gewezen in zijn betoog in inleidende dagvaarding al. 5.27, 5.31–5.34, 5.36–5.39; conclusie van repliek al. 4–4.4, 6.1–6.10; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 4.2 en 4.3; memorie van grieven p. 2, al. 3, p. 6 al. 2–3, p.7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 4,17,27 en 54.

Door dit betoog van Cruijff (in inleidende dagvaarding al. 5.27, 5.31–5.34, 5.36–5.39; conclusie van repliek al. 4–4.4, 6.1–6.10; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 4.2 en 4.3; memorie van grieven p. 2, al. 3, p. 6 al. 2–3, p.7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 4, 17, 27 en 54) niet in zijn oordeel te betrekken, heelt het Hof ten onrechte verzuimd om op een voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling te beslissen, althans valt in 's Hofs arrest niet te lezen, en is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, dat en waarom deze door Cruijff aangevoerde stelling zou moeten worden verworpen. Aldus verzuimt het Hof op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, althans is het oordeel van het Hof in rov. 3.5, dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren, niet voldoende met redenen omkleed.

Onderdeel 4

Voor zover het Hof met zijn overwegingen en beslissingen in rov. 3.4 en 3.5, dat geen sprake is van een situatie waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven zou moeten prevaleren boven de door artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid, respectievelijk dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Cruijff (met name) een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, is dat oordeel (eveneens) onjuist.

Een onderscheid naar de aard van de belangen — commerciële en morele belangen — die worden beschermd door artikel 8 EVRM vindt geen steun in het recht. Er is immers geen sprake van dat sommige belangen die worden beschermd door artikel 8 EVRM zwaarder wegen dan andere door artikel 8 EVRM beschermde belangen, en dit kan zeker niet, althans niet zonder meer, tot gevolg hebben dat het bestaan van belangen van morele aard tegen openbaarmaking van een portret wel een verbodsrecht rechtvaardigt, maar het bestaan van belangen van commerciële aard tegen de openbaarmaking van een portret niet. Verwezen wordt naar de rechtspraak van het EHRM in de zaken Köpke en Niemietz (als geciteerd bij middelonderdeel 1.a).

Althans zouden de oordeten van het Hof in rov. 3.4 en 3.5, dat geen sprake is van een situatie waarin het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven zou moeten prevaleren boven de door artikel 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid, respectievelijk dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, aangezien hij (met name) een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, onbegrijpelijk zijn. De commerciële belangen van Cruijff zijn immers onlosmakelijk verbonden met zijn morele belangen, in die zin dat de commerciële exploitatie van een portret ook altijd een morele component heeft (vgl. memorie van grieven, p. 8, laatste alinea en pleitnotities in appel, al. 26 en 48). Zo ook het EHRM in de zaak Niemietz (als geciteerd bij middelonderdeel 1.a).

Middelonderdeel 5
Onderdeel 5.a

Bij de toepassing van artikel 21 Auteurswet in rov. 3.6 en 3.7 hanteert het Hof niet de juiste maatstaf, althans betrekt het Hof daarbij ten onrechte niet het redelijk belang van Cruijff waar het in casu om gaat.

Om te beoordelen of en hoeverre c.q. op welke wijze een geportretteerde, en in het bijzonder een zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit die deze populariteit daadwerkelijk exploiteert, zich op basis van zijn portretrecht kan verzetten tegen de openbaarmaking van zijn portret, moet worden vastgesteld of de geportretteerde een redelijk belang heeft als bedoeld in artikel 21 Auteurswet, waarbij het ook kan gaan om een commercieel belang (vgl. HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (‘t Schaep met vijf pooten)). Als sprake is van een dergelijk redelijk belang, dan dient een afweging plaats te vinden van de belangen betrokken bij de publicatie enerzijds en belangen bij verzet daartegen anderzijds. De belangen van de geportretteerde worden daarbij ingekleurd door artikel 8 EVRM.

Het Hof verzuimt in rov. 3.6 en 3.7 ten onrechte het commerciële belang van Cruijff om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret, welk belang onderdeel is van het door artikel 8 EVRM beschermde belang van Cruijff, mee te nemen in de beoordeling van de vraag of een redelijk belang van Cruijff in de zin van artikel 21 Auteurswet zich tegen openbaarmaking van diens portret verzet; het Hof beoordeelt slechts of Cruijff zich tegen publicatie van het boek kan verzetten op basis van schending van zijn persoonlijke levenssfeer in (te) enge zin, en betrekt daarbij niet Cruijffs commerciële belang om zich, als zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit, te verzetten tegen publicatie van zijn portret. Het Hof noemt de economische belangen van Cruijff slechts in verband met zijn oordeel in rov. 3.7, dat het portretrecht moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde, en dat daaraan geen exclusief exploitatierecht kan worden ontleend, tegen welk oordeel onderdeel 6 van dit middel zich richt. Kortheidshalve verwijst Cruijff ter onderbouwing van dit subonderdeel 5.a tevens naar zijn betoog in middelonderdeel 1, in het bijzonder onderdelen 1.a, 1.b en 1.d.

Voorts is, althans zonder nadere motivering — die het Hof niet geeft — onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.6 en 3.7, dat Cruijff zich niet op grond van artikel 21 Auteurswet kan verzetten tegen publicatie van zijn portret door derden, waarbij het Hof zich in het kader van de beoordeling van Cruijffs redelijke belang in de zin van artikel 21 Auteurswet geen enkele (kenbare) rekenschap geeft van de tussen partijen vaststaande reputatie en bekendheid van Cruijff die hij — zoals eveneens ten processe vaststaat — uitbaat door de exploitatie van zijn portret (vgl. conclusie van antwoord al. 23; conclusie van repliek al. 3.1; vonnis Rechtbank rov. 4.1 en 4.13; memorie van grieven p. 2, al. 2; memorie van antwoord al. 10; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 1–6; pleitnota Tirlon c.s. in hoger beroep al. 33).

Onderdeel 5.b

Waar het Hof in rov. 3.6, p. 6 (eerste alinea), onder kennelijke verwijzing naar rov. 3.4, van oordeel is dat de afbeeldingen van Cruijff niet (in relevante mate) vallen onder de privésfeer van Cruijff, is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, op dezelfde gronden als aangevoerd bij middelonderdeel 1.a.

Hetzelfde geldt voor 's Hofs oordeel in rov. 3.6. dat de foto's voor Cruijff niet zijn (intieme) persoonlijke levenssfeer betreffen of diffamerend zijn (zie hiervoor onder 1.c). In ieder geval kan dat oordeel de verwerping van Cruijffs vorderingen niet (mede) dragen. Aan de omstandigheid dat de gepubliceerde foto's het hier bedoelde karakter niet zouden hebben, doet immers niet af dat het zelfbeschikkingsrecht van Cruijff (zijn persoonlijkheidsrecht) en/of zijn commerciële belangen, als zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit, na een belangenafweging, (kunnen) rechtvaardigen dat Cruijff zich verzet tegen publicatie van de desbetreffende foto's. Wederom wordt kortheidshalve verwezen naar middelonderdeel 1 (in het bijzonder onderdelen 1.a en 1.c).

Onderdeel 5.c

Indien en voor zover 's Hof overwegingen in rov. 3.6, dat het door Tirion gepubliceerde boek is te vergelijken met een biografie en derhalve niet is aan te merken als een loutere compilatie van foto's en dat de foto's zijn bedoeld om het in voetbal geïnteresseerde publiek te informeren over het talent van Cruijff, in 's Hofs oordeel meeweegt in het belang van Tirion c.s., is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Cruijff heeft immers gemotiveerd aangevoerd dat het boek bestaat uit tamelijk willekeurige plaatjes met marginale onderschriften waaruit geen enkel biografisch verband valt te ontdekken: de lezer wordt niet wijzer hoe Cruijff in die periode voetbalde, wat zijn rol in de gefotografeerde wedstrijden was, hoe zijn geschiedenis bij Ajax in die periode was en wat er verder voor wetenswaardigs met Cruijff aan de hand was in die periode (vgl. memorie van grieven ad grief 5 en pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 11–13 en 42).

Het boek is een zuiver plaatjesboek, waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen. De belangen aan de zijde van Tirion c.s. zijn zuiver commerciële belangen (zie ook het betoog bij onderdeel 1.d). Het Hof licht niet toe waarom het — in weerwil van voormelde stellingen van Cruijff — aan zijn oordeel mede ten grondslag legt dat het boek is te vergelijken met een biografie, en niet is aan te merken als een loutere compilatie van foto's, zodat dat oordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

Middelonderdeel 6
Onderdeel 6.a

In rov. 3.7 komt het Hof tot het oordeel dat het portretrecht geen aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht, maar dat het portretrecht moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde, 's Hofs oordeel komt hierop neer dat aan een geportretteerde geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak.

Dit oordeel is onjuist. Het Hof miskent daarmee immers dat artikel 21 Auteurswet — luidende dat openbaarmaking van een portret dat is vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, niet geoorloofd is, voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen de openbaarmaking verzet — een verbodsrecht bevat, althans kan bevatten, inhoudende dat de zonder opdracht geportretteerde zich op grond van een redelijk belang, althans na belangenafweging, kan verzetten tegen publicatie van zijn portret.

Onderdeel 6.b

Indien het Hof in rov. 3.7 oordeelt dat artikel 21 Aw aan degene die door de schending van zijn recht of zijn belang een van het algemene onrechtmatige daadsrecht afwijkende aanspraak verschaft, in die zin dat hij slechts aanspraak heeft op vergoeding van geleden schade in geld en geen verbodsrecht toekomt, is dat oordeel evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voor een geportretteerde met een verzilverbare populariteit (zoals een topsporter) vormt het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal. Deze geportretteerde komt een zelfbeschikkingsrecht toe, op basis waarvan hij beslissingsmacht heeft ten aanzien van zijn persoonskenmerken — die een wezenlijke economische waarde vertegenwoordigen — en de openbaarmaking daarvan kan verbieden. Indien het verbodsrecht van de geportretteerde wordt verworpen (zoals het Hof doet in rov. 3.5) heeft dat tot gevolg dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn (al dan niet in opdracht vervaardigde) portret — ten onrechte — niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren. Cruijff heeft hierop gewezen in zijn betoog in inleidende dagvaarding al. 5.27, 5.31–5.34, 5.36–5.39; conclusie van repliek al. 4–4.4, 6.1–6.10; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 4.2 en 4.3; memorie van grieven p. 2, al. 3, p. 6 al. 2–3, p.7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 4, 17, 27 en 54.

Door dit betoog van Cruijff (in inleidende dagvaarding al. 5.27, 5.31–5.34, 5.36–5.39; conclusie van repliek al. 4–4.4, 6.1–6.10; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 4.2 en 4.3; memorie van grieven p. 2, al. 3, p. 6 al. 2–3, p.7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 4, 17, 27 en 54) niet in zijn oordeel in rov. 3.6 en 3.7 te betrekken, heeft het Hof ten onrechte verzuimd om op een voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling te beslissen, althans valt in 's Hofs arrest niet te lezen, en is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, dat en waarom deze door Cruijff aangevoerde stelling zou moeten worden verworpen. Aldus verzuimt het Hof op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, althans is het oordeel van het Hof in rov. 3.7, daarop neerkomend dat aan een geportretteerde geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak, niet voldoende met redenen omkleed.

Op basis van deze door Cruijff aangevoerde stellingen (in memorie van grieven p. 6 al. 2, begin en 3, p. 7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 15–16, 25, slot en 27–28) en het feit dat artikel 21 Auteurswet onder de omstandigheden van het geval een door het burgerlijke recht beschermde vorderingsrecht uit onrechtmatige daad in het leven roept, had het Hof op grond van artikel 25 Rv de rechtsgronden van de vordering van Cruijff moeten aanvullen, in die zin dat het Hof voormeld betoog (in memorie van grieven p. 6 al. 2, begin, al. 3, p. 7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 15–16, 25, slot en 27–28) had moeten begrijpen als een beroep op het door artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht op eigendom, dat zonder dat aan de vereisten van deze artikelen wordt voldaan, wordt beperkt. Ten onrechte heeft het Hof niet op Cruijffs beroep op deze bepalingen beslist, althans is onbegrijpelijk dat het Hof bedoeld betoog van Cruijff niet heeft verstaan als een beroep op het door artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht op eigendom.

Onderdeel 6.c

De opvatting van het Hof in rov. 3.6 en 3.7, dat artikel 21 Auteurswet slechts een vergoedingsaanspraak geeft, is te meer onjuist, aangezien die bepaling daarmee in feite een dwanglicentie zou vormen voor het gebruik van een portret. Een gedwongen gebruiksrecht is krachtens de artikelen 16b, 16c, 16h, 17a en 17d Auteurswet alleen toegestaan op grond van een expliciete wettelijke grondslag. Artikel 21 Auteurswet biedt die grondslag niet, zodat een zonder opdracht geportretteerde niet (zonder meer) kan worden gedwongen het gebruik van zijn portret toe te staan, ook niet als daar een vergoeding tegenover staat.

Onderdeel 6.d

Voor zover het Hof met zijn overwegingen en beslissingen in rov. 3.6 en 3.7 heeft bedoeld dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, maar slechts een vergoedingsaanspraak, aangezien hij enkel een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, is dat oordeel (eveneens) onjuist.

Een onderscheid naar de aard van het redelijk belang dat wordt beschermd door artikel 21 Auteurswet vindt geen steun in het recht. Er is immers geen sprake van dat het ene redelijk belang dat wordt beschermd door artikel 21 Auteurswet zwaarder weegt dan het andere, en dit kan zeker niet tot gevolg hebben, althans niet zonder meer, dat het bestaan van een redelijk belang van morele aard tegen openbaarmaking van een portret wel een verbodsrecht rechtvaardigt, maar het bestaan van een redelijk belang van commerciële aard tegen de openbaarmaking van een portret niet. Verwezen wordt wederom naar de rechtspraak van het EHRM in de zaken Köpke en Niemietz (als geciteerd bij middelonderdeel 1).

Althans zou het oordeel in rov. 3.6 en 3.7, dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, aangezien hij slechts een commercieel (en geen moreel) belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, onbegrijpelijk zijn. De commerciële belangen van Cruijff zijn immers onlosmakelijk verbonden met zijn morele belangen, in die zin dat de commerciële exploitatie van een portret ook altijd een morele component heeft (vgl. memorie van grieven, p. 8, laatste alinea en pleitnotities in appel, al. 26 en 48). Zo ook het EHRM in de zaak Niemietz (als geciteerd bij middelonderdeel 1).

Middelonderdeel 7

Zoals reeds aangegeven, staat tussen partijen vast dat Cruijff zijn portret op commerciële wijze kan uitbaten en dat ook daadwerkelijk — met succes — doet (vgl. conclusie van antwoord al. 23; conclusie van repliek al. 3.1; vonnis Rechtbank rov. 4.1 en 4.13; memorie van grieven p. 2, al. 2; memorie van antwoord al. 10; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 1–6; pleitnota Tirion c.s. in hoger beroep al. 33). Dit erkent het Hof ook in rov. 3.8, waarmee Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret is gegeven.

Voor zover in de overwegingen en beslissingen van het Hof in rov. 3.6 en 3.7 besloten ligt het oordeel dat Cruijffs commerciële belang bij de exploitatie van zijn portret geen redelijk belang is in de zin van artikel 21 Auteurswet, geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het commerciële belang van Cruijff bij zijn portret, als zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit, is op zichzelf immers een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet (vgl. HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (‘t Schaep mei vijf pooten)). Dit belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is. Althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden. Dit heeft het Hof ten onrechte miskend.

Vgl. HR 19 Januari 1979, NJ 1979, 383 (‘t Schaep met vijf pooten) ten aanzien van de onderdelen 4 respectievelijk 6.a:

‘Waar het Hof in r.o. 51 opmerkt, dat degene die een portret van een ander wil openbaar maken, in de door het Hof aangegeven situatie het belang van de ander zal hebben te ontzien en, alvorens tot publikatie over te gaan, diens toestemming zal hebben te vragen, wil het daarmee niet zeggen dat in dat geval een rechtsplicht zou bestaan om toestemming te vragen, maar alleen dat zonder die toestemming de openbaarmaking onrechtmatig is.’ (onderstreping adv.)

‘De klacht onder a berust op een verkeerde lezing van r.o. 57. Als het Hof hier spreekt van een verbod van publikatie van de portretten, doelt het niet op een rechterlijk verbod, maar op een rechtsregel die in de gegeven omstandigheden publikatie verbiedt.’ (onderstreping adv.)

Middelonderdeel 8

In rov. 3.7 oordeelt het Hof:

‘In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen.’

Het oordeel in rov. 3.7 dat Cruijffs economische belangen niet prevaleren boven die van de auteursrechthebbende is rechtens onjuist. Dit oordeel vergt immers een concrete afweging van de belangen van de auteursrechthebbende enerzijds en Cruijff anderzijds (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E)), die het Hof niet heeft gemaakt. De belangenafweging in het kader van artikel 21 Auteurswet is in wezen geen andere dan de afweging in het kader van artikel 8 en artikel 10 EVRM.

Althans is het hier geciteerde oordeel in rov. 3.7 onvoldoende gemotiveerd, en daardoor onbegrijpelijk, aangezien het Hof op geen enkele wijze inzichtelijk maakt op welke gronden het is gekomen tot het oordeel dat Cruijffs economische belangen in het onderhavige geval niet prevaleren boven de (geheel of gedeeltelijk economische) belangen van de auteursrechthebbende (De Jong).

Bedoeld oordeel is te meer onbegrijpelijk, aangezien de belangen van de auteursrechthebbende (De Jong) door het Hof niet zijn gekwalificeerd, zodat volstrekt niet inzichtelijk is welke belangen van de auteursrechthebbende naar het oordeel van het Hof prevaleren boven de — volgens het Hof — economische belangen van Cruijff.

Middelonderdeel 9
Onderdeel 9.a

In rov. 3.8 oordeelt het Hof — verkort weergegeven — dat indien sprake is van verzilverbare populariteit, het redelijk belang van een geportretteerde zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie van foto's wordt overgegaan zonder dat hem een passende vergoeding wordt aangeboden.

Voor zover in deze beslissing in rov. 3.8 besloten ligt het oordeel dat een geportretteerde met verzilverbare populariteit zich enkel kan verzetten tegen publicatie van zijn foto's indien hem geen redelijke vergoeding wordt aangeboden, is dat oordeel onjuist. De omstandigheid dat de geportretteerde een vergoeding wordt aangeboden neemt immers niet, althans niet zonder meer, weg dat hij een redelijk belang heeft om zich tegen openbaarmaking van zijn portret te verzetten. Cruijff verwijst in dit verband voorts naar zijn betoog in de klachten van middelonderdelen 6 en 7.

Onderdeel 9.b

Het Hof overweegt in rov. 3.8 voorts dat Tirion aan Cruijff een vergoeding heeft aangeboden die was gerelateerd aan de verkoopcijfers van het boek. Het Hof oordeelt dat Cruijff niet voldoende heeft toegelicht dat dit niet-aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen.

In deze overwegingen en beslissingen in rov. 3.8 ligt besloten het uitgangspunt dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan. Dat uitgangspunt is onjuist, althans niet voldoende met redenen omkleed.

In het kader van de vraag of een geportretteerde zich tegen publicatie van zijn portret kan verzetten, is immers niet van doorslaggevend belang of een aangeboden vergoeding redelijk was, maar dienen alle relevante belangen van de geportretteerde bij zijn verzet tegen publicatie te worden afgewogen tegen de belangen van degene die de portretten wenst te publiceren. De omstandigheid dat een vergoeding voor het gebruik van de foto's is aangeboden, is slechts één van de voor die afweging relevante omstandigheden.

Het uitgangspunt in rov. 3.8, dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan, is bovendien — mede in het licht van de stellingen van Cruijff (pleitaantekeningen Cruijff in eerste aanleg al. 5.2 en 5.3; memorie van grieven p. 8, al. 2) — onbegrijpelijk. Tirion heeft aangeboden een vergoeding te betalen die was gerelateerd aan de verkoopcijfers van het boek. Mede gelet op de stellingen van Cruijff (pleitaantekeningen Cruijff in eerste aanleg al. 5.2 en 5.3; memorie van grieven p. 8, al. 2) valt niet in te zien, althans niet zonder nadere motivering die het Hof niet geeft, dat een vergoeding gerelateerd aan het voordeel dat de partij heeft behaald met het openbaar maken van een portret redelijk kan zijn.

Voorts geeft 's Hofs oordeel in rov. 3.8 omtrent de hoogte van de aan Cruijff toekomende vergoeding (opnieuw) blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (t' Schaep met de vijf pooten) oordeelde uw Raad immers dat de schade voor de geportretteerde gewaardeerd moet worden aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen indien de uitgever niet zonder toestemming van de geportretteerde te hebben verkregen tot de desbetreffende publicatie was overgegaan. Het ligt dan ook veeleer in de rede een vergoeding voor het gebruik van een portret te relateren aan de financiële voordelen die de geportretteerde misloopt als gevolg van publicatie van het portret waarvoor zijn toestemming benodigd zou zijn.

Onderdeel 9.c

Het Hof gaat er in dit verband voorts ten onrechte aan voorbij dat, zoals ook door Cruijff (in inleidende dagvaarding al. 5.23–5.28 en 5.39; conclusie van repliek al. 4; memorie van grieven p. 2 al. 3 en p. 6 al. 1) is gesteld, een redelijk commercieel belang ook kan inhouden (en in feite inhield, zie de stellingen van Cruijff dat hij ter gelegenheid van zijn zestigste en thans vijfenzestigste jubileumjaar de exploitatie van fotoboeken in eigen hand wilde houden; vgl. inleidende dagvaarding al. 5.32 en 5.38; memorie van grieven p. 3 al. 3; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 7) dat de geportretteerde met bepaalde uitgevers niet wil contracteren of aan bepaalde publicaties, zoals de onderhavige, niet wil meewerken. Daarbij spelen overwegingen als verwateringsgevaar en vermindering van de exploitatiemogelijkheden van een eigen publicatie evenzeer een essentiële rol. Het Hof heeft in rov. 3.6 in strijd met het recht miskend dat deze schade aan Cruijffs onderhandelingspositie en eigen exploitatiemogelijkheden ook kan bestaan in de enkele uitgave van een ander boek zijn persoon betreffende dat geheel of nagenoeg geheel is gebaseerd op de uitbating van zijn portret.

Althans heeft het Hof ten onrechte verzuimd om op een voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling (in inleidende dagvaarding al. 5.23–5.28, 5.32 en 5.38–5.39; conclusie van repliek al. 4; memorie van grieven p. 2 al. 3, p. 3 al. 3 en p. 6 al. 1 ; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 7) te beslissen, althans valt in 's Hofs arrest niet te lezen, en is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, dat en waarom deze door Cruijff aangevoerde stelling zou moeten worden verworpen. Aldus verzuimt het Hof op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, althans is het oordeel van het Hof in rov. 3.8, dat Cruijff niet voldoende heeft toegelicht dat het niet-aanvaarde vergoedingsaanbod van Tirion c.s. in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen, niet voldoende met redenen omkleed.

Middelonderdeel 10

In rov. 3.7 (p. 7, slotalinea) verwerpt het Hof het betoog van Cruijff, dat Tirion c.s. door het boek ‘Johan Cruijff — De Ajacied’ te noemen een in rechte te respecteren naamrecht van Cruijff hebben geschonden. Het Hof oordeelt dat, voor zover al een dergelijk ‘naamrecht’ (los van een handelsnaam of merkrecht) bestaat (hetgeen Cruijff volgens het Hof nauwelijks heeft toegelicht), dit er niet toe kan leiden dat de persoon op wie een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of de tekst daarvan niet mag worden genoemd.

Dit oordeel in rov. 3.7 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het EHRM overweegt immers nadrukkelijk (zie recent de Caroline von Hannover II zaak, rov. 95, geciteerd bij middelonderdeel 1) dat tot het privéleven in de zin van artikel 8 EVRM behoort iemands identiteit, waarbij het EHRM expliciet iemands naam noemt als onderdeel daarvan. De vraag of het rechtens geoorloofd is gebruik te maken van iemand anders naam (in de titel of tekst van het onderhavige boek) is derhalve onderworpen aan dezelfde afweging van belangen als het gebruik van iemands portret (in casu het recht op vrijheid van meningsuiting van Tirion als bedoeld in artikel 10 EVRM en het recht op privéleven in de zin van artikel 8 EVRM van Cruijff). Waar dit een rechtsvraag is, heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat Cruijff te dien aanzien meer had moeten stellen, en had het Hof deze rechtsvraag ambtshalve moeten beoordelen.

Indien het Hof wel een belangenafweging heeft toegepast bij de vraag of het naamrecht van Cruijff in de weg kan staan aan gebruik van zijn naam in de titel en/of tekst van het boek, blijk dit niet voldoende kenbaar uit 's Hofs arrest, zodat dit in zoverre mede in het licht van de stellingen van Cruijff in inleidende dagvaarding al. 6.13–6.21; memorie van grieven p. 2. al. 2, p. 6 al. 2 en p. 7 al. 2, onvoldoende gemotiveerd is.

Restklacht

indien één of meer klachten van dit middel slagen, kunnen ook rov. 3.9 en het dictum, die voortbouwen op de in dit middel aangevallen overwegingen en beslissingen, niet in stand blijven.

Verzoek om mondelinge toelichting

Cruijff verzoekt de Hoge Raad zijn beroep mondeling te mogen doen toelichten.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

[De kosten dezes zijn

€

76.17

vermeerderd met de btw

€

14.47

€

90.64

De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.