Rb. Amsterdam, 14-04-2010, nr. 351804 / HA ZA 06-3100

[A] legt aan zijn vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat inbreuk wordt gemaakt op zijn portretrecht, door middel van openbaarmaking door Tirion c.s. van niet in opdracht gemaakte portretten van [A] (artikel 21 Auteurswet, hierna: Aw). Niet in geschil is dat de in het boek opgenomen foto's van [A] niet in opdracht zijn gemaakt. Ingevolge artikel 21 Aw is openbaarmaking van niet in opdracht vervaardigde portretten niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. Partijen zijn het erover eens dat [A] een verzilverbare populariteit heeft en op grond daarvan een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Aw heeft.

De publicatie van een portret kan onrechtmatig worden geoordeeld indien een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. Het hebben van een redelijk belang is daartoe echter niet voldoende. Ook indien sprake is van een redelijk belang, geldt dat een nadere belangenafweging nodig is om te kunnen oordelen of de publicatie achteraf bezien onrechtmatig is. Die belangenafweging kan wat de geportretteerde betreft zien op aspecten van privacybescherming, en op commerciële belangen. Aan de zijde van degene die tot publicatie overgaat, kan worden gewezen op artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), het grondrecht om inlichtingen te ontvangen en door te geven. Eerst als de belangenafweging in het voordeel van de geportretteerde uitvalt, kan deze zich met succes tegen de publicatie verzetten.

Het debat zoals dit door partijen gevoerd is, ziet (vooral) op de te verrichten (belangen)afweging. De eerste vraag die in dit verband beantwoording behoeft, betreft de juistheid van de door [A] opgeworpen stelling dat hem een zelfbeschikkingsrecht toekomt. Waar [A] dit recht in eerste instantie plaatste in het kader van de genoemde belangenafweging, stelt hij later in de procedure dat sprake is van een absoluut recht, inhoudende dat eerst tot publicatie kan worden overgegaan nadat de geportretteerde ([A]) daartoe toestemming heeft verleend.

Uit het hiervoor geschetste beoordelingskader kader vloeit voort dat van een zelfbeschikkingsrecht, gelijk [A] c.s. stelt, geen sprake is. De Hoge Raad heeft in 1994 in de zaak [E] al aangegeven dat het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet een ‘absoluut gewicht’ heeft dat in beginsel groter is dan dat van het recht op vrijheid van meningsuiting. De toelaatbaarheid van de publicatie van een niet in opdracht gemaakt portret is dan ook niet per sé verbonden aan de toestemming van de geportretteerde. Publicatie kan onrechtmatig zijn indien een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. Om tot een oordeel op dit punt te kunnen komen, dient het redelijk belang van de geportretteerde te worden afgewogen tegen de andere aan de orde zijnde belangen, waarbij met name het in artikel 10 EVRM erkende grondrecht om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken van belang is.

Het portretrecht verleent de geportretteerde derhalve geen absoluut recht ‘am eigenen Bild’. Dit recht kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden afgeleid uit de door [A] c.s. genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaken [F] en [G]. De meeste aanknopingspunten voor de stelling van [A] c.s. zijn te vinden in de zaak [F]. In die zaak overweegt het EHRM als volgt:

De hiervoor geciteerde overweging van het EHRM is opgenomen onder het kopje ‘General principles’. Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank niet in dat aan het uitgangspunt dat ‘the right to the protection of one's images (…) presupposes the right to control the use of that image’ een (te) ruime strekking moet worden toegekend. De rechtbank wijst in dit verband op de concrete toepassing van dit uitgangspunt door het EHRM. Het EHRM volstaat niet met de conclusie dat, omdat er geen toestemming is gevraagd de foto's te maken, sprake is van een schending van het recht op privacy. Alvorens tot dat oordeel te kunnen komen, dienen de relevante omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken. In de zaak [F] waren dat met name de omstandigheid dat zonder voorafgaande toestemming en met achterhouding van de negatieven, foto's van een baby waren genomen in een besloten ruimte welke alleen voor medisch personeel toegankelijk was. Dit geheel van feiten en omstandigheden leidde tot het oordeel dat het recht op privacy was geschonden. Bovendien biedt de zaak [F] geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag hoe te handelen in het geval sprake is van een botsing tussen artikel 8 en artikel 10 EVRM. Het Hof oordeelt met betrekking tot beeltenissen weliswaar in algemene zin dat ‘the right to control the use of that image (…) in most cases (curs. rb.) (…) involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image’ maar het Hof komt tot dit oordeel in een casus waarin artikel 10 EVRM niet speelt. Artikel 8 EVRM vormt in de zaak [F] het toetsingskader. Een nadere belangenafweging was niet aan de orde. De zaak [F] laat daarom, evenals de zaak Caroline van Hannover, naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat ook indien ‘the right to the protection of one's image’ in het concrete geval leidt tot het oordeel dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, een nadere belangenafweging moet plaatsvinden, alvorens tot het oordeel te kunnen komen dat de geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten.

Het gestelde zelfbeschikkingsrecht levert dus niet een zelfstandige grondslag voor toewijzing van de op het portretrecht van [A] gebaseerde vorderingen op. In samenhang met de overige relevante feiten en omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of sprake is van een redelijk belang, om vervolgens dit belang af te wegen tegen de belangen van degene die tot publicatie overgaat.

In het onderhavige geval kan niet gezegd worden dat ‘the right to the protection of one's image’ naast het commerciële belang een redelijk belang oplevert. De foto's in het boek zijn tijdens de actieve voetbalperiode van [A] gemaakt in het kader van de vrije nieuwsgaring en betreffen situaties waarin de publieke persoon [A] wist dat hij daaraan bloot stond. Het gaat niet om persoonlijke of intieme foto's. Van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is in zoverre geen sprake. Deze beoordeling wordt niet anders voor zover [A] (onder verwijzing naar het Discodanser-arrest) stelt dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële uiting. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij onder 4.11 overweegt.

Met inachtneming van het bovenstaande, zal de rechtbank eerst ingaan op de (overige) door [A] c.s. gestelde belangen.

Onder verwijzing naar het Discodanser-arrest stelt [A] dat het publiek ervan zal uitgaan dat zijn foto op de voorkant van het boek blijk geeft van zijn instemming met dat boek. Hij heeft daarom een redelijk belang zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portret. [A] verwijst daarbij naar de uitspraak van deze rechtbank in de zaak [J]/Dutch Filmworks waarin met zoveel woorden is overwogen dat de reikwijdte van het Discodanser-arrest niet beperkt is tot de ongewenste associatie met een bepaald product via een reclame-uiting, maar dat ook associatie met het product zelf daaronder begrepen moet worden.

Het beroep op het Discodanser-arrest gaat niet op. Aan die uitspraak ligt immers de gedachte ten grondslag dat bij de opname van een portret in een reclame voor een product of dienst de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met het product of de dienst. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Niet in geschil is dat het boek een beeldbiografie is over ‘de Amsterdamse gloriejaren’ van [A]. Bij de opname van portretten van [A] in een beeldbiografie over [A], zal het publiek op grond van die portretten niet menen dat [A] heeft meegewerkt aan de totstandkoming van het boek. Alle foto's zijn in het kader van de vrije nieuwsgaring gemaakt tijdens de periode dat [A] nog actief was als voetballer en betreffen publiekelijke optredens van [A] als voetballer. Hij heeft niet speciaal voor de foto's geposeerd. Het publiek zal [A] niet met het boek associëren op de wijze als bedoeld in het Discodanser-arrest, maar zal menen dat het boek over [A] gaat. Partijen zijn het eens dat de portretten niet in een onwenselijk associërende of diskwalificerende context worden geplaatst. [A] heeft (in afwijking daarvan) ter zitting nog wel gesteld dat op de achterzijde een foto van hem met een sigaret en een mogelijk alcoholisch drankje is opgenomen en dat hij daarmee niet (langer) in verband wil worden gebracht, maar dit legt onvoldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op het voorgaande, alsmede gelet op het feit dat [A] een publiek figuur is, behoeft in het onderhavige geval, vanuit het oogpunt van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet in een ruime bescherming (als in het Discodanser-arrest) te worden voorzien. Van een redelijk belang is naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen sprake.

Het voorgaande wordt niet anders voor zover [A] stelt dat het boek niet is te beschouwen als van hoogwaardige kwaliteit. [A] stelt in dit verband een beleid te voeren dat beoogt te verzekeren dat de naam en reputatie van [A] in stand blijft en geassocieerd wordt met hoogwaardige kwaliteit. De stelling van [A] komt er op neer dat hij er belang bij heeft dat niet het beeld ontstaat dat [A] met een boek instemt dat niet van hoogwaardige kwaliteit is. Zoals hiervoor is geoordeeld, zal het publiek niet menen dat [A] aan de totstandkoming van het boek heeft meegewerkt. Om die reden zal, zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat het boek niet van hoogwaardige kwaliteit is — hetgeen door Tirion c.s. wordt betwist — de naam en reputatie van [A] niet in geding zijn.

Niet in geschil is dat [A] een verzilverbare populariteit heeft en op grond daarvan een redelijk belang heeft. Onder verwijzing naar de zaak [K] beroept [A] zich er (tevens) op dat zijn exclusiviteit gevaar loopt. Hij stelt dat het behoud van exclusiviteit ook zonder dat daaraan een overeenkomst tot exclusief gebruik ten grondslag ligt, een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw oplevert.

Voor zover het behoud van exclusiviteit een te onderscheiden financieel belang inhoudt (het recht zich op grond van een verzilverbare populariteit te verzetten tegen publicatie impliceert immers een zekere exclusiviteit) heeft [A] zijn stelling dat zijn exclusiviteit met het boek van Tirion wordt aangetast onvoldoende onderbouwd. Dit had wel op de weg van [A] gelegen, gelet op het feit dat Tirion vele voorbeelden heeft genoemd van op de markt verkrijgbare boeken over [A], terwijl [A] stelt dat hij slechts in twee van die gevallen toestemming heeft gegeven. Voor zover [A] stelt een exclusieve samenwerking te zijn overeengekomen met de uitgever BZZTôH is de rechtbank daarvan niet gebleken. Het had, gelet op de betwisting door Tirion, op de weg van [A] gelegen die stelling te onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan.

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is het redelijk belang van [A] zijn verzilverbare populariteit. Zoals overwogen onder 4.2. is ook indien sprake is van een redelijk belang een nadere belangenafweging nodig om te kunnen oordelen of de publicatie achteraf bezien onrechtmatig is. Hierbij is van belang dat Tirion zich kan beroepen op artikel 10 EVRM. Het redelijk belang van [A] brengt immers een beperking met zich van het recht van Tirion om vrijelijk inlichtingen te verstrekken. [A] is een publiek figuur die (mede gelet op zijn sportprestaties uit het verleden) voortdurend in de belangstelling staat. Een beeldbiografie is een adequaat middel om het publiek over een specifiek deel van de sportieve periode van [A] voor te lichten en het jongere publiek een tijdsbeeld te schetsen. Gelet op het tweede lid van artikel 10 EVRM is een beperking van artikel 10 EVRM slechts toegestaan als de beperking is voorzien bij wet, sprake is van één van de in artikel 10 lid 2 EVRM genoemde belangen en de beperking nodig is ter bescherming van dat belang in een democratische samenleving. Omdat de beperking bij wet is voorzien (artikel 21 Aw) en het erkende commerciële belang van [A] is te brengen onder ‘de rechten van anderen’, gaat het erom of de beperking nodig is ter bescherming van dat belang in een democratische samenleving.

Bij de beoordeling van deze noodzakelijkheidstoets stelt de rechtbank voorop dat het boek een beeldbiografie behelst. Met de beelden (en summiere begeleidende teksten) wordt getracht informatie te verstrekken over de periode dat [A] bij Ajax heeft gespeeld. Het feit dat het boek geen link legt met de actualiteit, gelijk [A] stelt, maakt niet dat het boek niet onder de reikwijdte van artikel 10 EVRM valt te scharen. De beeldbiografie levert wellicht geen bijdrage aan een publiek debat en speelt niet in op de actualiteit, maar voorziet wel in de bij het publiek bestaande behoefte aan voorlichting over een publiek persoon die, gelet op zijn (vroegere) optredens, nog volop in de actualiteit staat. Ook de enkele omstandigheid dat met de verkoop van het boek (de portretten) een omzet wordt gehaald, staat daaraan niet in de weg. Tegenover genoemd belang staat het commerciële belang van [A], dat is gelegen in het ontvangen van een redelijke vergoeding. [A] stelt dat hij voor het verlenen van toestemming aan Tirion een vergoeding van € 100.000,00 had kunnen bedingen. Hij heeft dit bedrag — ook na betwisting — in het geheel niet onderbouwd. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat de foto's in het kader van de vrije nieuwsgaring zijn gemaakt op momenten dat [A] als voetballer in de openbaarheid trad en Tirion [A] voorafgaand aan de publicatie een vergoeding heeft aangeboden, komt de rechtbank tot het oordeel dat de verzilverbare populariteit van [A] in het onderhavige geval het recht op vrijheid van meningsuiting niet opzij kan zetten. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat [A] in het geheel niet op het aanbod van Tirion heeft gereageerd en ook nadien niet heeft onderbouwd dat en waarom dit aanbod niet redelijk was, hetgeen gelet op de omzetcijfers met betrekking tot het boek en de hoogte van het aanbod wel op de weg van [A] c.s. had gelegen, terwijl [A] zelf stelt dat als een redelijke vergoeding wordt aangeboden, niet langer met succes een beroep kan worden gedaan op het commercieel belang (randnummer 5.3 pleitnotitie [A] c.s.).

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van [A], voor zover gebaseerd op zijn portretrecht, moeten worden afgewezen.

[A] stelt subsidiair dat Tirion onrechtmatig handelt. Hij legt daaraan grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan de op het portretrecht gebaseerde vordering ten grondslag zijn gelegd. Gelet op de hiervoor, met inachtneming van de bijzonderheden van het onderhavige geval, gemaakte belangenafweging kan niet gezegd worden dat Tirion onrechtmatig heeft gehandeld door zonder toestemming van [A] het boek uit te geven. De vorderingen van [A] worden daarom ook afgewezen voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door Tirion.

[A] c.s. vordert (voorts) een op hun merkenrechten gegrond inbreukverbod met diverse nevenvorderingen. [A] c.s. beroept zich daarbij op artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub a, b en d van het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE).

Het beroep op artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub a en b BVIE gaat niet op. Het teken ‘[A]’ wordt door Tirion niet gebruikt ter aanduiding van waren of diensten. Het in aanmerking komende publiek zal, ondanks dat het teken [A] op en in het boek is aangebracht, geen verband leggen tussen het merk en het boek. Het in aanmerking komende publiek zal onmiddellijk begrijpen dat de aanduiding verwijst naar de voetballer [A] en dat het boek over de voetballer [A] gaat. Voor zover hier gelet op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie anders over moet worden gedacht omdat het gebruik voor waren ruim is te zien, heeft te gelden dat gelet op het voorgaande de herkomstfunctie (of enig andere functie) van de merken [A] niet in geding is en voor toewijzing van enige op genoemde bepalingen gebaseerde vordering om die reden geen plaats is.

Artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub d BVIE biedt onder omstandigheden grondslag voor een verbod, indien het teken wordt gebruikt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten. Dat is enkel het geval indien dit gebruik zonder geldige reden plaatsvindt. In dit verband is van belang dat Tirion stelt een geldige reden te hebben voor het gebruik van het teken. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

Er is sprake van een geldige reden wanneer voor de gebruiker van het teken een zodanige noodzaak bestaat om juist dat teken te gebruiken, dat van hem in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij zich van dat gebruik onthoudt. Dat is hier het geval. Van Tirion kan immers niet verwacht worden dat zij zich bij een boek over [A] onthoudt van het gebruik van zijn naam. Zij moet het onderwerp van het boek kunnen benoemen.

Niet gezegd kan worden dat Tirion met het gebruik van de naam van [A] handelt in strijd met de eerlijke gebruiken in handel en nijverheid (en de jegens de merkhouder ([A] c.s.) bestaande loyaliteitsverplichting schendt). [A] c.s. stelt slechts in algemene zin dat dit het geval is omdat:

[A] c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hiervan sprake is. Daarbij merkt de rechtbank op dat de bekendheid van [A] niet tevens inhoudt dat de bedoelde merken bekend zijn voor de waren waarvoor zij zijn ingeschreven.

Om dezelfde reden gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van [A] c.s. dat met gebruikmaking van het teken [A] het boek (ten onrechte) wordt voorgesteld als zijnde van dezelfde kwaliteit als die van de merken van [A] c.s. Zonder nadere toelichting — die ontbreekt — ziet de rechtbank niet in op grond van welke feiten de rechtbank zou moeten oordelen dat met het gebruik van het teken het boek wordt gepresenteerd alsof dit zou voldoen aan de kwaliteitseisen en kenmerken van de producten van [A], welke kwaliteitseisen en kenmerken dat ook mogen zijn.

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van [A] c.s. moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [A] c.s. in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Tirion heeft verzocht [A] c.s. in de volledige kosten van de procedure te veroordelen. Zij heeft een kostenspecificatie overgelegd tot een bedrag van € 29,438,69. Ter zitting is aangegeven dat ¾ van de kosten betrekking hebben op het portretrecht. Het na aftrek daarvan resterende bedrag zal als kosten advocaat worden toegewezen in verband met het merkenrechtelijk deel van de procedure. Dit betreft een bedrag van € 7.359,67 aan kosten advocaat. Inzake de met betrekking tot het portretrecht gemoeide kosten komen de kosten advocaat uit op een bedrag van € 5.684,00. De rechtbank kent daarbij 4 punten toe volgens tariefgroep V. Omdat mr. Van Boven tijdens het pleidooi is opgetreden namens zowel Tirion als [B], heeft de rechtbank de 2 punten voor het pleidooi over beide partijen verdeeld. Een ¾ deel daarvan bedraagt € 4.263,00. Daarnaast dient [A] c.s. het vast recht van Tirion te vergoeden, zijnde € 2.200,00. In totaal komt derhalve een bedrag van € 13.822,67 voor vergoeding in aanmerking.

[B] heeft in algemene zin een kostenveroordeling gevorderd, derhalve conform het liquidatietarief. De rechtbank wijst drie punten toe volgens tariefgroep V. Dit betreft een punt voor de conclusie van antwoord, een punt voor de comparitie van partijen en een punt voor het pleidooi. Dit komt neer op een bedrag van € 4.263,00. De rechtbank ziet aanleiding de kosten voor het incident te compenseren, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.