Rb. Utrecht (vzr.), 11-11-2003

RECHTBANK UTRECHT

Sector Handels - en Familierecht

VONNIS

van de voorzieningenrechter

in het kort geding van:

1. [de voetballer],

wonende te Barcelona, Spanje,

2. de stichting

STICHTING INTERCLARION,

gevestigd te Amsterdam,

eisers, hierna te noemen [de voetballer],

procureur: mr. N.A. Sjoer,

advocaten: mrs. C.A.J. Crul en B.V. van der Donk te Amsterdam,

en

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging

SUPPORTERSVERENIGING AJAX,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

gevoegde partij aan de zijde van eisers en

tussenkomende partij, hierna te noemen SVA,

procureur: mr. N.A. Sjoer,

advocaat : mr. P.J.M. Steinhauser te Amsterdam,

- t e g e n -

de besloten vennootschap

TIRION UITGEVERS B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Baarn,

gedaagde, hierna te noemen Tirion,

advocaat: mr. T.M. Kolle te Amsterdam,

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure is als volgt:

- dagvaarding d.d. 8 oktober 2003, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;

- mondelinge behandeling op 5 november 2003;

- incidentele vordering tot voeging en tussenkomst van SVA;

- mondeling vonnis van de voorzieningenrechter, houdende toewijzing van de incidentele vordering;

- wijziging van eis door [de voetballer];

- wijziging van eis door SVA;

- producties en pleitnota's van alle partijen.

1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd. Op 11 november 2003 is uitspraak op het audientiëblad gedaan. Aan partijen is vervolgens de grosse gezonden van het uittreksel uit het audientiëblad waarin de hierna nogmaals te vermelden beslissing is vastgelegd.

2. De feiten

2.1. Tirion heeft bij faxbericht van 17 april 2003 aan [de voetballer] medegedeeld dat zij bezig is met de voorbereiding van de uitgave van een fotoboek met de titel "Johan Cruijff De Ajacied". Het betreft de uitgave van een verzameling foto's die tussen 1964-1973 en 1981-1983 zijn gemaakt door fotograaf [de fotograaf], voorzien van enige teksten door [de tekstschrijver].

2.2. Namens [de voetballer] heeft mr. J.V. Boonacker bij brief van 29 april 2003 aan Tirion onder meer het volgende te kennen gegeven:

"Hierbij bericht ik u dan ook dat u vooralsnog niet gerechtigd bent een dergelijk boek

te publiceren. Indien u daar toch toe overgaat zullen wij u hiervan weerhouden. Wij

zijn wel bereid uw voorstel te bestuderen. Ik verzoek u dan ook per omgaand te

bevestigen dat u zonder toestemming onzerzijds niet tot publicatie zult overgaan en

ons tevens zo uitgebreid mogelijk informeert over (de opzet van) het boek, inclusief

c.v. van de fotograaf en tekstschrijver, afbeeldingen van de foto's en uitwerkingen

van de teksten. Tevens verzoek ik u ons uitgebreid te informeren over de wijze

waarop u dit boek in de markt denkt te gaan zetten, zoals oplage, welke landen,

verkooppunten, prijsstelling, promotie etc. Ook vernemen wij graag van u een

uitwerking van uw voorstel omtrent de donatie dan wel financiële vergoeding voor

dit boek"

2.3. Bij brief van 6 mei 2003 heeft Tirion nadere informatie verschaft. Daarbij is tevens overzicht verschaft van een aantal reeds door Tirion geselecteerde foto's. Tirion heeft in het kader van de financiële aspecten het volgende meegedeeld.

"Zoals bovenstaand is aangegeven zal de consumenten verkoopprijs € 24,90 bedragen

(incl. BTW). Hierop wordt aan de detailhandel een gemiddelde korting verleend van

rond de 50%. Ter ondersteuning van de activiteiten van de Johan Cruijff Foundation

wil ik graag voorstellen dat Tirion Uitgevers over de eerste 5000 exemplaren van het

geplande boek een donatie schenkt ten bedrage van € 7.500. Over de tweede 5000

exemplaren wil ik gaarne met u de mogelijkheid bespreken hierover € 10.000 af te

dragen. Over volgende oplages kunnen vervolgens gelijkluidende afspraken worden

gemaakt."

2.4. Bij brief van 15 mei heeft mr. Boonacker voornoemd aan Tirion te kennen gegeven dat het voorstel van Tirion niet word geaccepteerd. Daarbij is Tirion onder meer verzocht om schriftelijk te bevestigen dat de productie van het boek zal worden gestaakt.

2.5. Bij brief van 22 mei 2003 heeft de raadsman van Tirion te kennen gegeven dat er van een verbod tot publicatie geen sprake kan zijn. In dit schrijven is tevens aangegeven dat Tirion graag tot overeenstemming wenst te komen over de aan [de voetballer] te betalen vergoeding.

2.6. Fotograaf [de fotograaf] heeft een overeenkomst gesloten met de SVA. De schriftelijke vastlegging daarvan, d.d. 29 juni 1998, vermeldt het volgende:

"Hierbij verklaart ondergetekende, [de fotograaf], (…) al het bestaande

diakleurmateriaal hetgeen hij gemaakt heeft over een periode van ongeveer 25 jaar

in rechten, (copyright) heeft overgedragen aan de supportersvereniging Ajax.

Alle kleurendia's gemaakt in bovengenoemde periode, die "ZWERVEND" zijn

behoren hier ook onder.

VOOR ALLE DUIDELIJKHEID BETREFT HET HIERBIJ OM KLEURENDIA'S VAN

SPELERS GETOOID IN AJAXSHIRTS, EN BETREFT HET NIET:

ZWART/WITFOTO'S EN AJAXSPELERS UITKOMENDE VOOR HET NEDERLANDSE

ELFTAL.

De "Supportersvereniging Ajax" wordt vertegenwoordigd door [betrokkene]."

2.7. [de voetballer] is rechthebbende op het woordmerk "Cruijff" dat in 1971 is ingeschreven in de Benelux onder nummer 307509 voor onder andere klasse 16 (papierwaren, drukwerken en boeken). Het portret van [de voetballer], een zwart/wit foto van zijn gezicht, is als beeldmerk ingeschreven in de Benelux onder nummer 614969 voor de klassen 3,12, 18, 25 en 28.

2.8. Het door Tirion uitgegeven boek "Johan Cruijff De Ajacied" is op 5 november 2003 in de boekhandel verschenen.

3. De vorderingen

3.1. [de voetballer] vordert na wijziging van eis, kort weergegeven, Tirion te verbieden om het boek "Johan Cruijff-De Ajacied" te verkopen, te leveren, aan te bieden en in voorraad te houden en haar te gebieden om de reeds op de markt gebrachte exemplaren terug te halen, een en ander op straffe van een dwangsom, alsmede Tirion te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,-- terzake buitengerechtelijke kosten en haar te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. [de voetballer] stelt dat het Tirion op grond van artikel 21 Auteurswet niet is toegestaan zijn portret openbaar te maken aangezien hij een redelijk belang heeft zich hiertegen te verzetten. [de voetballer] stelt dat zijn belang is gelegen in het feit dat hij een exclusieve overeenkomst met uitgeverij BZZTôH heeft gesloten omtrent de uitgave van het boek "Johan Cruijff in eigen woorden". Dit boek zal waarschijnlijk verschijnen in het najaar 2003. [de voetballer] stelt voorts dat het woordmerk "CRUIJFF" is gedeponeerd en derhalve wettelijk is beschermd. [de voetballer] meent dan ook dat het Tirion niet vrij staat dat merk zonder toestemming te gebruiken op het door haar uitgebrachte boek. Tirion trekt uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van dat merk een ongerechtvaardigd voordeel. Ook is het portret van [de voetballer], een foto van het gezicht van [de voetballer], als beeldmerk ingeschreven waardoor het Tirion niet vrij staat dat portret of een daarmee overeenstemmend teken te gebruiken.

Ten slotte stelt [de voetballer] dat Tirion onrechtmatig jegens hem handelt door zonder zijn toestemming gebruik te maken van zijn verzilverbare populariteit en bekendheid, waarbij Tirion louter economisch en financieel gewin nastreeft. Deze onrechtmatigheid is tevens gelegen in de gebruikmaking van de wanprestatie van de fotograaf [de fotograaf], die het auteursrecht van een groot deel van de door Tirion gebruikte foto's heeft overgedragen aan SVA, en derhalve niet gerechtigd is die foto's te exploiteren.

3.3. SVA vordert na wijziging van eis, kort weergegeven, Tirion te verbieden om de kleurenfoto's van Ajax-spelers, waaronder [de voetballer], gemaakt door [de fotograaf] in de periode 1964 tot en met 1988, openbaar te maken en te verveelvoudigen en Tirion te gebieden om het boek "Johan Cruijff-De Ajacied" uit de handel te nemen. Een en ander op straffe van een dwangsom en met de veroordeling van Tirion in de kosten van het geding.

3.4. SVA stelt daartoe dat Tirion foto's in haar boek heeft opgenomen, waarvan de exclusieve auteurs- en exploitatierechten krachtens een met [de fotograaf] gesloten overeenkomst d.d. 29 juni 1998 bij SVA berusten. Iedere openbaarmaking daarvan, ook zwart/wit-afdrukken van kleurendia's, is derhalve voorbehouden aan SVA.

3.5. Het verweer van Tirion, komt voor zover nodig, in het navolgende aan de orde.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Het auteursrecht/portretrecht

Vooropgesteld wordt dat het Tirion niet is toegestaan het portret van [de voetballer] openbaar te maken voorzover een redelijk belang van [de voetballer] zich hiertegen verzet. [de voetballer] heeft aangevoerd dat zijn belang met name is gelegen in zijn contract met BZZTôH in het kader van de verschijning van een nieuw boek over hem in de serie van reeds eerder over hem verschenen boeken waarbij het voornemen bestaat ook gebruik te maken van foto's uit de Ajaxperiode van [de voetballer].

Dit belang is op zichzelf redelijk en een verzet tegen de door Tirion voorgenomen publicatie ter vermijding van het gelijktijdig verschijnen van beide boeken, zou - afgezien van het door Tirion betalen van een financiële vergoeding - voor een bepaalde termijn zeker gerechtvaardigd zijn geweest.

Uit de door partijen gevoerde correspondentie is echter niet gebleken dat [de voetballer] dit belang aan Tirion kenbaar heeft gemaakt. [de voetballer] heeft in een vrij vroeg stadium, nadat hij een vooraankondiging van het boek van Tirion had gezien, te kennen gegeven een absoluut verbod op de uitgave van Tirion te verlangen.

Voor een dergelijke verbod, dat zijn grondslag zou vinden in een absoluut recht van [de voetballer] - al dan niet gebaseerd op een exclusief contract met BZZTôH - met betrekking tot de wijze van exploitatie van de onderhavige foto's, bestaat echter - gelet op de aard van de foto's en het belang van de fotograaf - geen grond.

Aangezien ook thans door [de voetballer] niet aannemelijk is gemaakt dat zijn nieuwe boek op het punt staat te verschijnen, is dit belang thans op zichzelf onvoldoende om zich tegen de publicatie van het boek van Tirion te verzetten.

Wel kan dit belang nog een rol spelen bij de door [de voetballer] te verlangen financiële vergoeding.

4.2. Door Tirion is erkend dat [de voetballer] een financiële vergoeding kan vorderen en zij heeft reeds in mei 2003 een daartoe strekkend aanbod gedaan. [de voetballer] heeft dit aanbod simpel afgewezen zonder een tegenvoorstel te doen dan wel gemotiveerd aan te geven dat dit aanbod geen redelijke vergoeding vormt. Ook in dit geding is daarvan van de zijde van [de voetballer] geen sprake. De stelling van [de voetballer] dat BZZTôH een bedrag van fl 100.000,- schenkt aan de Stichting Johan Cruijff Foundation voor de uitgave van haar nieuwe boek over [de voetballer] biedt nauwelijks enig houvast. Immers, bij dat boek staat - naar valt aan te nemen - niet het fotomateriaal maar de tekst centraal.

Voorshands luidt de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de door Tirion aangeboden vergoeding onredelijk is.

Voor de hoogte van een dergelijke vergoeding zullen diverse factoren van belang zijn, zoals:

- de gebruikte foto's zijn voornamelijk actiefoto's die destijds onder de vrije nieuwsgaring vielen;

- niet alle foto's stellen [de voetballer] centraal, er zijn ook groepsfoto's en actiefoto's van bijzondere spelmomenten gebruikt waarop andere voetballers zijn afgebeeld;

- de hoogte van de vergoeding van de fotograaf voor het gebruik van het fotomateriaal;

- de samenloop met de uitgave van het boek van BZZTôH.

Een nader onderzoek omtrent de redelijkheid van de aan [de voetballer] toekomende vergoeding ligt buiten de aard van het kort geding. Voorshands kan echter niet worden geconclu-deerd dat Tirion - gegeven het door haar gedane voorstel - het belang van [de voetballer] heeft geschonden en dat een verbod tot verkoop en verdere verspreiding van het boek gerechtvaardigd zou zijn.

4.3. Het merkrecht.

Het gebruik van de naam [de voetballer] op en in het boek kan niet worden aangemerkt als het gebruik van een merk, aangezien de naam niet wordt gebruikt als naam voor de aange-boden waar. Derhalve is geen sprake van enige inbreuk op het bepaalde in artikel 13A lid 1, sub a, b en c, BMW.

Voorzover er al geoordeeld zou kunnen worden dat er sprake is van ander gebruik als bedoeld in artikel 13 A lid 1 sub d. BMW, heeft Tirion daar een geldige reden voor, te weten de uitgave van het boek over [de voetballer]. In het algemeen is het toegestaan een boek of artikel over een publiek figuur te publiceren mits daarin geen schadelijke of onrecht-matige uitingen worden gedaan. Daarvan is niet gebleken. Ook mag er geen sprake zijn van ongerechtvaardigd voordeel, verlies van onderscheidend vermogen van het merk of reputatieschade. Ook daarvan is niet gebleken. De naam [de voetballer] ontleent zijn reputatie niet aan het gebruik van het merk doch aan de voetbal- en trainersloopbaan van [de voetballer]. Ook valt niet in te zien op welke wijze het gebruik van de naam [de voetballer] in het boek schade voor het merk [de voetballer] zou kunnen opleveren.

Het beroep op het portret als beeldmerk wordt verworpen. Er is in het onderhavige boek geen gebruik gemaakt van dit specifieke portret van [de voetballer].

4.4. Het onrechtmatig handelen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er geen sprake is van enig handelen in strijd met de Auteurswet dan wel de Benelux MerkenWet. Derhalve kan een actie uit onrechtmatige daad op die grond niet slagen. Ook de stelling dat de onrechtmatigheid is gelegen in het gebruikmaken van de wanprestatie van [de fotograaf], treft geen doel. Immers, voor zover al geoordeeld kan worden dat Tirion terzake enig verwijt treft, levert dat geen onrechtmatig handelen jegens [de voetballer] op, doch slechts jegens SVA.

4.5. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [de voetballer] wordt afgewezen. [de voetballer] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proces-kosten van Tirion.

4.6. In dit geding is genoegzaam komen vast te staan dat het auteursrecht op de kleuren-dia's gemaakt door [de fotograaf] in de periode vanaf 1973 bij SVA berust. Op die grond is slechts SVA gerechtigd om die foto's te exploiteren.

Het ter zitting overgelegde boek van Tirion en de reacties van partijen daarop, levert sterke aanwijzingen voor de conclusie dat in dit boek gebruik is gemaakt van een aantal dia's waarvan het auteursrecht bij SVA berust.

Een niet onbelangrijk aantal foto's vertoont duidelijk een minder scherp beeld, hetgeen er op zou kunnen wijzen - zoals door SVA gesteld - dat deze foto's het resultaat zijn van het scannen van kleurendia's waarop SVA auteursrecht uitoefent. Daarbij is mede van belang dat vaststaat dat [de fotograaf] een aantal kleurendia's van SVA onlangs tijdelijk weer in zijn bezit heeft gehad. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen is een nader onderzoek nodig, waartoe dit kort geding zich niet leent.

Voorshands bestaat er echter voldoende grond om - in afwachting van het resultaat van dit onderzoek - de verdere verspreiding van dit boek te verbieden. Voor een recall met betrekking tot de reeds in de boekhandel liggende exemplaren wordt onvoldoende grond aanwezig geacht, zulks met name in verband met de daaraan klevende praktische problemen.

4.7. De door SVA gevraagde voorziening wordt derhalve als na te melden toegewezen. Tirion zal, als de jegens SVA in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van SVA.

5. Beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1. weigert de door [de voetballer] en Interclarion gevraagde voorzieningen;

5.2. veroordeelt [de voetballer] en Interclarion in de proceskosten van dit geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Tirion begroot op € 567,-- voor salaris van de advocaat en € 205,-- voor verschotten;

5.3. wijst af het door SVA gevorderde gebod tot het terughalen van de thans uitgeleverde exemplaren, maar verbiedt iedere verdere verkoop en verspreiding door Tirion van het boek Johan Cruijff De Ajacied, door [de fotograaf] en [de tekstschrijver] (ISBN 90-4390-486-4), op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere overtreding na de betekening van dit vonnis, met een maximum van € 500.000,--;

5.4. veroordeelt Tirion in de proceskosten van dit geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van SVA en begroot deze kosten op € 703,-- voor salaris van de procureur en € 205,-- voor verschotten;

5.5. verklaart de onderdelen 5.2, 5.3 en 5.4. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.6. wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2003.