HR, 02-05-1997, nr. 16246

2 mei 1997

Eerste Kamer

Nr. 16.246 (C96/65)

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr J. Groen

t e g e n

Bios Amsterdam B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: [eiser] — heeft bij exploit van 13 december 1991 verweerster in cassatie — verder te noemen: Bios — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Bios te veroordelen om aan [eiser] een schadevergoeding van ƒ 10.000,-- te betalen.

Bios heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 februari 1993 Bios tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 27 april 1994 de vordering afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [eiser] heeft daarbij zijn eis aangevuld met de wettelijke rente over de gevorderde schadevergoeding vanaf 13 december 1991.

Bij arrest van 16 november 1995 heeft het Hof beide bestreden vonnissen bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Bios is verstek verleend.

[eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advoaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bios exploiteert de discotheek ‘’IT’’ te Amsterdam, geopend van donderdag- tot en met zondagavond, waarvan de vrijdag- en zaterdagavond de zogenaamde homo-avonden zijn.

(ii) Tijdens de avonden waarop de discotheek geopend is, wordt er door een groep van ongeveer 8 personen (dansend) opgetreden.

(iii) In augustus 1991 heeft [eiser] een dansoptreden verzorgd tegen een honorarium van ƒ 75,--.

(iv) Van dit optreden is een foto gemaakt die door Bios is gebruikt voor een reclamefolder met het opschrift: ‘’Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’’.

(v) Bios heeft deze folder voorts in zijn geheel doen afdrukken op de achterzijde van de GAY-krant van 7 september 1991.

3.2 [eiser] vordert in deze procedure een bedrag van ƒ 10.000,-- als vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden door onrechtmatig handelen van Bios dat heeft bestaan uit het publiceren van de foto van zijn optreden in de ‘’IT’’ in de folder en in de GAY-krant waardoor in strijd met art. 21 van de Auteurswet 1912 inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer.

De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis Bios toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat aan belangstellenden voor deelname aan een dansoptreden en in het bijzonder ook aan [eiser] vooraf werd meegedeeld dat tijdens het optreden foto's worden gemaakt die door haar voor reclamedoeleinden kunnen worden gebruikt. De Rechtbank overwoog daarbij dat, indien Bios in dit bewijs zou slagen, de vordering zou dienen te worden afgewezen, omdat niet kan worden gezegd dat de aard van de foto en/of van de media waarin deze is gepubliceerd zover verwijderd zijn van het optreden in de ‘’IT’’ dat de instemming geacht kan worden geen betrekking te hebben gehad op de publicaties zoals uiteindelijk door Bios gedaan. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat Bios het van haar verlangde bewijs had geleverd, en heeft zij op grond daarvan de vordering van [eiser] afgewezen.

In hoger beroep heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de bewijsopdracht. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen, dat een beroep op art. 21 AW niet opgaat indien de geportretteerde toestemming heeft gegeven tot de betreffende publicatie. Die toestemming kan volgens het Hof in voorkomend geval ook worden afgeleid uit de omstandigheden, indien deze meebrengen dat de geportretteerde geacht moet worden impliciet te hebben ingestemd met publicatie in een vorm of op een wijze die hij redelijkerwijze heeft kunnen voorzien. In dat licht moet naar het oordeel van het Hof de door de Rechtbank gegeven bewijsopdracht worden verstaan.

Anders dan de Rechtbank was het Hof evenwel van oordeel dat in het voorliggende geval een dergelijke toestemming of instemming van [eiser] niet uit de afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid.

Het Hof bekrachtigde nochtans de vonnissen van de Rechtbank op andere gronden. Het Hof was van oordeel dat in het bezwaar dat [eiser] tegen de publicaties maakt — t.w. dat hij tengevolge van de gewraakte publicatie van de foto in de reclamefolder en in de GAY-krant door bekenden in zijn omgeving geassocieerd wordt met de homobeweging, een associatie die hij, zelf geen homo zijnde, niet wenst —, gelet op alle omstandigheden van het geval, geen grond is te vinden om de onderhavige openbaarmaking van het portret aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser], die diens beroep op een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW kan schragen. Daarbij oordeelde het Hof in het bijzonder van betekenis ‘’dat [eiser] zelf, door zijn (betaalde) optreden in de bij hem (en ook landelijk) bekende IT-discotheek, zich heeft begeven in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen en hij hiermee tot op zekere hoogte een associatie als door hem bedoeld welbewust over zich heeft afgeroepen’’. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de publicatie in druk zich weliswaar richt tot een breder publiek dan de bezoekers van de discotheek, maar dat ‘’de aard van de foto en van de media waarin deze is gepubliceerd, waarbij op niet aanstootgevend te achten wijze (…) aankondiging wordt gedaan van een toplessparty in de IT’’, niet zover waren verwijderd van [eiser] eerdere optreden aldaar, dat omtrent die publicatie en de mogelijk daardoor opgeroepen associaties anders moet worden geoordeeld. Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.3 Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld, dat de bescherming die art. 21 AW in samenhang met art. 30 en 35 AW de geportretteerde toekent met name tegen inbreuk op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, meebrengt dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De opname van een portret in een reclame voor een produkt of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat produkt of die dienst, waarbij het publiek in het algemeen — en doorgaans terecht — ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het produkt of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW, dat zich tegen die openbaarmaking verzet.

De grond waarop het Hof de vordering van [eiser] heeft afgewezen, komt in de kern erop neer dat de aard van de publicaties geen andere was dan de aard van de dienst aan het verrichten waarvan [eiser] incidenteel had meegewerkt, en dat daarom de publicaties geen inbreuk vormden op de persoonlijke levenssfeer van [eiser]. Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat de geportretteerde door zijn medewerking aan het voortbrengen van het produkt of het verrichten van de dienst waarop de reclame betrekking heeft, reeds binnen een bepaalde kring met het produkt of de dienst zal worden geassocieerd, brengt niet mee dat het openbaarmaken van zijn portret in een reclame-uiting en de daaruit resulterende associatie van de geportretteerde met het produkt of de dienst bij een ruimer publiek niet kan worden beschouwd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of dat geen redelijk belang van de geportretteerde zich meer tegen de inbreuk verzet. Het is derhalve voor de vraag of in strijd is gehandeld met art. 21 AW, niet van belang of de aard van de publicatie overeenstemt met de aard van het produkt of de dienst.

Van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is in het bijzonder sprake, als de reclame-uitingen, zoals het Hof in het onderhavige geval heeft vastgesteld, de geportretteerde brengen in ‘’een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen’’. In hetgeen Bios in de feitelijke instanties heeft gesteld is geen beroep te lezen op enige omstandigheid die zou kunnen meebrengen dat het gebruik van [eiser] portret niettemin inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer vormt of dat het belang van [eiser] dat zich tegen de onderhavige publicatie verzet niet als redelijk kan worden beschouwd. Evenmin heeft Bios een belang aan de orde gesteld dat bij afweging tegen voormeld belang van [eiser] de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Bios om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van art. 10 EVRM valt, weegt hiervoor immers niet zwaar genoeg.

3.4 Het middel slaagt derhalve. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Bios door de openbaarmaking van het portret van [eiser] op de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) vermelde wijzen in strijd heeft gehandeld met art. 21 AW. De zaak moet echter naar een Hof worden verwezen voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding waarop [eiser] aanspraak heeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 november 1995;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Bios in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 4.037,56, op de voet van art. 57b Rv. te betalen aan de Griffier.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Herrmann, Jansen en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 2 mei 1997.