Rb. Amsterdam, 25-04-2018, nr. C/13/619564 / HA ZA 16-1210

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Voorop staat dat de rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 6 september 2017 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist. Voor in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Een heroverweging is mogelijk indien is gebleken dat deze beslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om van de in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen terug te komen.

In het tussenvonnis is het zonder toestemming van [eiser 2] gebruiken van zijn portret door Picnic onrechtmatig geoordeeld. In rechtsoverweging 4.15 is overwogen dat voor de vaststelling van de schade die Picnic dient te betalen aan [eiser 2] het volgende van belang is. De Hoge Raad heeft overwogen dat wat als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788, [naam 1] ). Uit deze rechtspraak volgt ook dat de vergoeding in ieder geval recht zal moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde ( [eiser 2] ) en in overeenstemming zal dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economische verkeer. Hierbij dient aansluiting te worden gezocht bij de hoogte van de vergoeding die [eiser 2] (of namens hem Mavic) had kunnen vragen indien hij had ingestemd met het gebruik van zijn verzilverbare populariteit (vergelijk ook HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383, ’t Schaep met de vijf Pooten). Hieruit leidt de rechtbank af dat in een geval als het onderhavige, waarbij sprake is van een commercieel belang zich te verzetten, moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat [eiser 2] niet zou hebben ingestemd met de commercial van Picnic. De hypothetisch bedongen vergoeding wordt beschouwd als de geleden schade. Vervolgens is in rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis overwogen dat het aan [eiser 2] is om gemotiveerd te stellen en onderbouwen welke schade hij heeft geleden, bijvoorbeeld door te onderbouwen welke vergoeding hij in redelijkheid zou hebben kunnen bedingen indien hij zijn toestemming aan het gebruik van zijn portretrecht door Picnic zou hebben verleend. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de wijze waarop de publicatie op internet heeft plaatsgevonden, de timing daarvan en de beperkte duur van de publicatie op internet door Picnic. Ook dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat van de zijde van [eiser 2] geen enkele inspanning is verleend aan de totstandkoming van de commercial van Picnic. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor het uitlaten door partijen over de hoogte van de vergoeding, waarbij de rechtbank heeft opgemerkt dat de exclusiviteit die [eiser 2] met Jumbo is overeengekomen los staat van de hier te maken hypothese ten aanzien van de vergoeding die [eiser 2] had kunnen bedingen indien hij wel toestemming zou hebben gegeven (nog steeds rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis).

[eiser 2] heeft ter onderbouwing van zijn geleden schade twee rapporten in het geding gebracht van marketingdeskundigen Head to Head en [naam marketingdeskundige] . Head to Head concludeert dat in dit geval een basistarief toepasselijk is van € 100.000,00 (exclusief btw). Dit tarief verhoogt zij met een toeslag van 500% gelet op de populariteit van [eiser 2] en daarmee komt zij op een totale vergoeding van € 600.000,00. [naam marketingdeskundige] komt op een vergoeding van € 250.000,00 voor het gebruik van het portrecht van [eiser 2] in de campagne van Picnic. Ten slotte heeft [eiser 2] een opdrachtbevestiging en een factuur in het geding gebracht voor de drie uur durende deelname van [eiser 2] als mystery guest bij de opening van een bedrijfsvestiging. Daarbij wijst [eiser 2] erop dat deze opening een evenement betrof voor een zeer kleine, besloten kring van personen. Hiervoor heeft [eiser 2] een vergoeding van € 100.000,00 (exclusief btw) ontvangen, hetgeen volgens [eiser 2] illustreert dat hij hoge vergoedingen ontvangt. Voorts wijst [eiser 2] er op dat er in tegenstelling tot hetgeen bij het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.18 is overwogen, geen sprake is van een beperkte duur van de publicatie op internet door Picnic. De commercial is viral gegaan en overgenomen door allerlei media. De commercial is nog op tal van websites te vinden. Hiervoor brengt Head to Head een extra opslag in rekening omdat de campagne van Picnic feitelijk nog altijd doorloopt. Het bereik en het onrechtmatig gebruik van het portret van [eiser 2] heeft Picnic een enorm financieel voordeel opgeleverd. Ook [naam marketingdeskundige] komt tot die conclusie. [eiser 2] stelt dat in het licht van artikel 6:104 Burgerlijk Wetboek (BW), waaruit volgt dat het onredelijk is om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen voordeel aan de verkrijger te laten, voldoende is onderbouwd dat [eiser 2] een vergoeding toekomt € 400.000,00.

Picnic heeft bij haar akte uiteengezet dat in dit geval de schade concreet dient te worden begroot en dat [eiser 2] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Ook heeft Picnic een tweetal opinies overgelegd, van prof. mr. [naam 2] (die betrekking heeft op de wijze van schadebegroting) en van [naam 3] (die de rapportages van de marketingdeskundigen die [eiser 2] in het geding heeft gebracht bespreekt). Ten slotte heeft Picnic een publicatie uit Metro van november 2016 overgelegd waarin staat dat [eiser 2] naar schatting zo’n drie ton per jaar verdient aan zijn optreden in de Jumboreclames.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:97 BW bepaalt dat de schade wordt begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld dan wordt zijn geschat. Deze bepaling beoogt de rechter zo veel mogelijk vrijheid te bieden bij a) de begroting van de schade, b) de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, c) de beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en d) bij de schatting indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Deze vrijheid van de rechter kan door de wet worden beperkt, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In dit geval is sprake van schade die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus door de rechtbank dient te worden geschat. Daarbij dient [eiser 2] , zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, zo veel als mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien hem wél om toestemming zou zijn gevraagd voor het gebruik van zijn portretrecht en dient bij de begroting van de schade rekening te worden gehouden met de hiervoor onder 2.2. weergegeven uitgangspunten.

In tegenstelling tot hetgeen [eiser 2] heeft aangevoerd kan in dit kader Picnic niet worden verweten dat de commercial van Picnic viral is gegaan en nog altijd via diverse websites beschikbaar is. Het is aan [eiser 2] om tegen het gebruik op internet van deze onrechtmatig geoordeelde commercial op te treden, mede in het kader van zijn schadebeperkingsplicht. De rechtbank volgt dan ook niet de opslag die de marketingdeskundigen in hun rapporten toepassen in verband met het feitelijk doorlopen van de reclame van Picnic, door het viral gaan en het nog altijd beschikbaar zijn van de commercial op internet.

Evenmin volgt de rechtbank het betoog van Picnic dat de vordering van [eiser 2] zou moeten worden afgewezen omdat hij niet heeft bewezen hoeveel hij daadwerkelijk voor het gebruik van zijn portret als vergoeding had kunnen bedingen. Dat valt immers niet vast te stellen. Zoals hiervoor overwogen dient in het kader van artikel 6:97 BW de door [eiser 2] geleden schade te worden geschat aan de hand van alle omstandigheden van dit geval.

Bij de begroting van de schade wordt enerzijds rekening gehouden met hetgeen [eiser 2] volgens de in het geding gebrachte rapporten van de marketingdeskundigen - waaruit een globale onderbouwing volgt van het exploitatiebelang van [eiser 2] in het economisch verkeer - voor een dergelijke reclame-uiting als vergoeding zou kunnen bedingen. Ook weegt mee dat [eiser 2] voor de medewerking aan een bedrijfsopening concreet een bedrag van € 100.000,00 heeft ontvangen. Anderzijds wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat van de zijde van [eiser 2] geen enkele inspanning is verleend aan de totstandkoming van de commercial. Tevens is van belang dat Picnic naar voren heeft gebracht dat [eiser 2] voor zijn medewerking aan Jumboreclames volgens de publicatie in Metro ongeveer € 300.000,00 per jaar verdient, waarop [eiser 2] slechts naar voren heeft gebracht dat hij dit bedrag niet erkent. Ten slotte wegen alle omstandigheden van dit concrete geval mee waaronder ook de beperkte duur van publicatie door Picnic. In het licht hiervan begroot de rechtbank de vergoeding voor het onrechtmatige gebruik van het portretrecht van [eiser 2] voor commerciële doeleinden door Picnic schattenderwijs op € 150.000,00.

Het beroep van Picnic op matiging in de zin van artikel 6:109 BW is in het geheel niet onderbouwd en zal reeds daarom worden afgewezen.

Conclusie

Zoals reeds in rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis is overwogen zal de vordering zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.1. onder A worden toegewezen jegens [eiser 2] . Ook onderdeel B zal worden toegewezen, een en ander echter samen met A op de wijze als onder de beslissing vermeld. In rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis is overwogen dat de vordering zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.1. onder A en B jegens Mavic zal worden afgewezen. De vordering onder C zal worden toegewezen als hiervoor onder rechtsoverweging 2.8 is overwogen. De vordering onder D, de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.525,00, zullen worden afgewezen. Uit de door Mavic c.s. gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Mavic c.s. vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. In het tussenvonnis is ten slotte al overwogen dat de vorderingen onder E, F, G en H niet toewijsbaar zijn.

Picnic zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser 2] worden veroordeeld. De nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum volgt. De kosten aan de zijde van [eiser 2] worden begroot op:

- dagvaarding € 102,37

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 8.268,37

Aangezien alle vorderingen jegens Mavic zullen worden afgewezen, zal Mavic als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Picnic worden veroordeeld. Omdat niet is gebleken dat Picnic hiervoor afzonderlijke proceskosten heeft moeten maken, worden deze kosten begroot op nihil.

De rechtbank

verklaart voor recht dat Picnic onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld door de openbaarmaking van het portret van [eiser 2] in de commercial van Picnic,

veroordeelt Picnic om aan [eiser 2] te betalen een bedrag van € 150.000,00 (éénhonderdvijftigduizend euro),

veroordeelt Picnic in de proceskosten van [eiser 2] , aan de zijde van [eiser 2] tot op heden begroot op € 8.268,37, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van acht dagen na wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Picnic in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Picnic niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt Mavic in de proceskosten van Picnic, aan de zijde van Picnic tot op heden begroot op nihil,

verklaart het bepaalde in 3.2 tot en met 3.4 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Mavic is een vennootschap naar Luxemburgs recht. Mavic behartigt de zakelijke belangen van [eiser 2] en heeft een exclusieve licentie om de intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht van [eiser 2] te promoten en te exploiteren.

[eiser 2] is een professioneel autocoureur. Op 15 maart 2015 heeft [eiser 2] als jongste autocoureur in de geschiedenis zijn debuut gemaakt in de Formule 1. Momenteel komt [eiser 2] uit voor het team van Red Bull Racing, waarmee hij op 15 mei 2016 als jongste coureur ooit winnaar werd van een Grand Prix. Hij geniet wereldwijde bekendheid.

Picnic is een in 2015 opgerichte online supermarkt die op bestelling via internet boodschappen bij de klanten thuis bezorgt. Picnic onderhoudt een Facebookpagina waarop zij regelmatig korte filmpjes en gimmicks plaatst bij wijze van infotainment voor haar Facebookcommunity, gericht op bestaande klanten en op haar werknemers waaronder haar bezorgers (die Picnic ook runners noemt).

[eiser 2] treedt op in een landelijke televisiereclame van supermarktketen Jumbo met de titel “Snel besteld, snel thuisbezorgd” (hierna: de commercial van Jumbo), gelanceerd op 27 september 2016. In deze commercial brengt [eiser 2] de boodschappen van Jumbo langs de deuren van de klanten met zijn Formule 1-auto, waarmee Jumbo het thuisbezorgen van boodschappen promoot.

Picnic heeft in de ochtend van 28 september 2016 op haar Facebookpagina een filmpje gedeeld met de titel “als je op tijd bent hoef je niet te racen” (hierna: de commercial van Picnic). In de commercial van Picnic is te zien dat een lookalike van [eiser 2] (hierna: de lookalike) boodschappen van Picnic rondbrengt. De lookalike draagt dezelfde raceoutfit en dezelfde pet die [eiser 2] draagt tijdens optredens in de media en op het circuit. De commercial van Picnic begint met de lookalike die langs een bezorgbus van supermarktketen Jumbo loopt en instapt in een bezorgbus van Picnic. In die bezorgbus van Picnic rijdt de lookalike bij wijze van pitstop langs het distributiecentrum van Picnic en bezorgt hij de boodschappen van Picnic aan huis. Door de commercial heen komt de tekst: “soms doe je iets voor je werk” en “soms doe je iets voor je lol”. De commercial eindigt met een van opzij gefilmde lachende lookalike, waarna het logo van Picnic verschijnt met de tekst: “supermarkt gratis aan huis”.

Mavic en [eiser 2] hebben Picnic op 28 september 2016 gesommeerd om per ommegaande iedere openbaarmaking van de commercial van Picnic of eventuele andere uitingen met het portret van [eiser 2] te staken en gestaakt te houden en tot betaling van schadevergoeding. In reactie hierop heeft Picnic op 29 september 2016 bericht de commercial van Picnic offline te zullen halen, hetgeen ook is gebeurd. De commercial van Picnic is sindsdien nog op andere (niet door Picnic beheerde) websites te zien.

De commercial van Picnic is op haar Facebookpagina meer dan 100.000 keer bekeken en is vele malen geliked en gedeeld. Ook op Youtube is de commercial van Picnic meer dan 200.000 keer bekeken. De commercial van Picnic is ook op de websites van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad geplaatst. Tevens is de commercial van Picnic diverse keren vertoond op de landelijke televisie, onder andere in het programma RTL Boulevard (bekeken door 931.000 kijkers) en fragmenten zijn getoond in het programma Shownieuws van SBS 6 (met 624.000 kijkers). In de uitzending van RTL Boulevard heeft [naam oprichter en bestuurder] , een van de oprichters en bestuurder van Picnic (hierna: [naam oprichter en bestuurder] ) onder meer gezegd:

“Wij kwamen die lookalike van [eiser 2] via via tegen en hebben in de webshop van [eiser 2] zelf die pet gekocht. Die hebben wij toen opgezet en toen leek hij echt. En toen kwamen wij een beetje op ideetjes: kunnen wij niet een pitstop doen, met de runners erbij? Zo is het eigenlijk ontstaan.

Wij hadden niet verwacht dat het zo groot zou worden, omdat het best wel viraal is gegaan. Kijk dit is gewoon spontaan ontstaan en dat zijn vaak ook de leukste ideeën. Ongetwijfeld zullen wij nog wel eens een keer iets verzinnen, dat zal dan niet met [eiser 2] zijn.”

Mavic c.s. heeft verzocht om verlof tot het doen leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van Picnic. Dit verzoek is door zowel de voorzieningenrechter van deze rechtbank (bij beschikking van 13 oktober 2016) als het gerechtshof Amsterdam (bij beschikking van 2 mei 2017) afgewezen.

Mavic c.s. vordert - na wijziging van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A. te verklaren voor recht dat Picnic onrechtmatig jegens Mavic c.s. heeft gehandeld door de openbaarmaking van het portret van [eiser 2] , althans een op [eiser 2] gelijkend persoon;

B. te verklaren voor recht dat Picnic onrechtmatig jegens Mavic c.s. heeft gehandeld door de openbaarmaking van de commercial van Picnic;

C. Picnic te veroordelen om aan Mavic c.s. ten titel van schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen, als bedoeld in onder A en onder B, te voldoen een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening, althans een bedrag dat in goede justitie kan worden vastgesteld;

D. Picnic te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente;

E. Picnic te verbieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis, het portret van [eiser 2] openbaar te (doen) maken en/of te (doen) verveelvoudigen in welke vorm dan ook in het bijzonder door het uitzenden op de televisie en/of het (doen) plaatsen op internet, met name via de website en de (sociale) media-kanalen van Picnic van de commercial van Picnic, dan wel daaraan mee te werken, zulks op straffe van een dwangsom van € 300.000,= voor elke overtreding van dit verbod -waar het de commercial van Picnic op internet betreft voor elke dag dat die commercial van Picnic nog op een door of namens Picnic beheerde internetsite te zien is, tot een maximum van € 300.000,=;

F. Picnic te verbieden de naam [eiser 2] te gebruiken in enige commercial, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor elke overtreding van dit verbod tot een maximum van € 300.000,=;

G. Picnic te gebieden iedere (verdere) verspreiding of andere openbaarmaking van de commercial van Picnic te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor elke dag dat aan dit gebod niet is voldaan tot een maximum van € 300.000,=;

H. Picnic te gebieden aan Mavic c.s. een zo volledig mogelijk afschrift te verstrekken van het aantal keer dat de commercial van Picnic is bekeken, op welke datum en via welk kanaal, waaronder begrepen maar niet beperkt tot de website en de (sociale) media-kanalen YouTube, Facebook, LinkedIn en Twitter van Picnic.

Mavic c.s. voert hiertoe - kort samengevat - het volgende aan. Picnic heeft met de commercial onrechtmatig aangehaakt bij de verzilverbare populariteit van [eiser 2] , hetgeen ofwel een inbreuk op het portretrecht oplevert waartegen hij een redelijk belang heeft zich te verzetten ofwel anderszins onrechtmatig is. De commercial van Picnic betreft een vorm van ambush marketing. Er is welbewust en planmatig onder het mom van een grap commercieel voordeel behaald door aan te haken bij de populariteit van [eiser 2] . Hierdoor heeft de commercial van Picnic veel aandacht gekregen in de landelijke media en is de naamsbekendheid van Picnic vergroot, zonder dat zij hiervoor een vergoeding heeft betaald aan Mavic c.s. Er is nodeloze verwarring gewekt door doelbewust verschillende (persoons)kenmerken van [eiser 2] over te nemen in de commercial. Hierdoor ontstaat bij het publiek ten onrechte de indruk dat [eiser 2] meedoet aan de commercial, danwel dat hij met de commercial heeft ingestemd. Picnic handelt bovendien in strijd met de exclusiviteit van de populariteit van [eiser 2] jegens Jumbo en tast de waarde van de sponsorcontracten tussen Jumbo en [eiser 2] aan. De omstandigheid dat de commercial van Picnic humoristisch bedoeld zou zijn, kan geen rechtvaardiging opleveren. Mavic c.s. lijdt door het handelen van Picnic schade.

Picnic voert verweer. Zij voert aan dat het idee van het filmpje is ontstaan toen de dochter van één van de oprichters van Picnic tijdens een examenfeest een schoolvriend voorstelde als [eiser 2] vanwege diens grote gelijkenis. Picnic maakte haar filmpje op 23 september 2016 met deze 19-jarige scholier als bezorger. Het was een gimmick bestemd voor haar Facebookpagina, in het bijzonder om de bezorgers van Picnic in het zonnetje te zetten. Daar verwijst de tekst “Soms doe je iets voor je werk. Soms doe je iets voor de lol” ook naar. Picnic was niet op de hoogte van het voornemen van Jumbo om een campagne te lanceren. Picnic had haar filmpje al gereed toen de campagne van Jumbo op televisie verscheen. Picnic besloot vervolgens op 27 september 2016 het filmpje aan te passen bij wijze van plaagstootje richting concurrent Jumbo, waarna deze de volgende dag op haar Facebookpagina is geplaatst. Met een kleine aanpassing kon Picnic op grappige wijze inhaken op de nieuwe campagne van Jumbo. De commercial van Picnic heeft maar één dag op haar Facebookpagina gestaan. Aldus is volgens Picnic sprake van een ludieke actie waarbij Picnic heeft ingehaakt op de actualiteit. Picnic stelt dat voor een ieder duidelijk is dat het hier gaat om een lookalike. Zij betwist dan ook in strijd met het portretrecht van [eiser 2] te hebben gehandeld. Van verzilverbare populariteit is volgens Picnic in dit geval geen sprake omdat [eiser 2] een exclusief contract met Jumbo heeft afgesloten en het hem dus niet vrij stond om tevens met een andere partij (zoals Picnic) te contracteren. Volgens Picnic heeft [eiser 2] dan ook geen schade geleden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Sprake van portret?

Artikel 21 Auteurswet (Aw) bepaalt dat indien een portret is vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, openbaarmaking daarvan niet geoorloofd is, voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Dat betekent dat allereerst dient te worden vastgesteld of in de commercial van Picnic gebruik wordt gemaakt van het portret van [eiser 2] in de zin van voornoemde bepaling.

Bij de beantwoording van de vraag of Picnic in haar commercial het portretrecht van [eiser 2] heeft geschonden is van belang te bepalen wat onder het portretrecht valt. De memorie van toelichting van de Auteurswet omschrijft een portret als een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze ook vervaardigd. Ingevolge vaste rechtspraak valt niet alleen het gezicht onder het portretrecht, ook een typerende lichaamshouding kan een rol spelen. Een portret is immers niet per definitie een persoon zelf, maar een hulpmiddel waarmee het beeld van die persoon wordt opgeroepen. Met welke techniek, of met welke kunstgrepen dat resultaat wordt bereikt, is van secundair belang. Het gaat er dus om of de gelijkenis wordt gebruikt om het beeld van een persoon op te roepen en of is beoogd dat het publiek de gebruikte afbeelding van iemand aanziet voor (het portret van) [eiser 2] . Ook zonder overeenstemmende gelaatstrekken, maar met andere identificerende factoren kan van een portret gesproken worden (zie ook HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80).

In de onderhavige zaak vertoont de in de commercial van Picnic gebruikte lookalike alle karakteristieke kenmerken van het portret van [eiser 2] : dezelfde pet, dezelfde raceoutfit, dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet en hetzelfde postuur. Aldus wordt bij het publiek met de lookalike het beeld van [eiser 2] opgeroepen. Dat het ook de bedoeling was van Picnic om dit beeld van [eiser 2] op te roepen bij het publiek blijkt tevens uit hetgeen [naam oprichter en bestuurder] in het programma RTL Boulevard (zie 2.7) heeft gezegd over het gebruik van de lookalike. Dit betekent dat er sprake is van een portret van [eiser 2] in de zin van artikel 21 Aw.

Is openbaarmaking onrechtmatig?

Of [eiser 2] de schending van zijn portretrecht in dit geval heeft te dulden, hangt af van het antwoord op de vraag of hij een redelijk belang (in de zin van artikel 21 Aw) heeft zich tegen dit gebruik van zijn portret te verzetten. De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (zie Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788, [naam zaak] ).

Een redelijk belang kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. De aan artikel 8 EVRM te ontlenen bescherming is niet beperkt tot privé-activiteiten, maar ziet ook op professionele of zakelijke activiteiten. Ingevolge vaste rechtspraak (zie Hoge Raad 19 januari 1979, NJ 1979, 383, ’t Schaep met de vijf Pooten) brengt de in artikel 21 Aw neergelegde norm voorts mee dat een geportretteerde niet behoeft toe te laten dat zijn in de uitoefening van zijn beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van zijn portret, zonder dat hij daarvoor een vergoeding ontvangt. Het belang van de geportretteerde om dan in de voordelen van zulke exploitatie mee te kunnen delen door de openbaarmaking van zijn portret niet te hoeven toelaten zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw.

Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken.

Vast staat dat [eiser 2] wereldwijde bekendheid geniet als autocoureur en dat hij zijn populariteit verzilvert, onder meer door zijn optreden in een landelijke televisiecampagne van Jumbo. Het standpunt van Picnic dat [eiser 2] door dit exclusieve contract met Jumbo geen schade zou lijden door de commercial van Picnic en daarom geen commercieel belang zou hebben om zich te verzetten, wordt niet gevolgd. Hoewel voor sommige personen geldt dat zij hun populariteit niet kunnen verzilveren, bijvoorbeeld ingeval van politici en leden van Koninklijk Huis, is die situatie bij [eiser 2] niet aan de orde. Het hebben van een sponsorcontract met een derde is daaraan niet gelijk te stellen. Het gaat er om dat het [eiser 2] vrij staat zelf te bepalen of en zo ja tegen welke vergoeding hij zijn populariteit wenst in te zetten ter ondersteuning van commerciële activiteiten, voor welke toestemming hij een redelijke geldelijke beloning zou kunnen bedingen. Juist bij personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret en ook dergelijke belangen vinden bescherming onder artikel 8 EVRM. Deze bescherming wordt niet tenietgedaan door de omstandigheid dat een persoon contractuele verplichtingen heeft bij een concurrent.

De omstandigheid dat [eiser 2] door zijn beroepsuitoefening als Formule 1-coureur grote bekendheid geniet, met welke bekendheid commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van zijn portret en zijn persoonlijke karakteristieken, is dus een zwaarwegend belang. Tevens komt gewicht toe aan de omstandigheid dat Picnic geen enkele vergoeding heeft aangeboden voor het gebruik.

In het kader van het door artikel 10 EVRM beschermde belang heeft Picnic naar voren gebracht dat sprake is van een eenmalige ludieke actie via social media, met een vluchtig en kortstondig karakter, waarvan de toon en inhoud positief is. Het is een geste naar de runners van Picnic en toevallig ook een grappige inhaker op de commercial van Jumbo. Het betreft een plaagstootje richting concurrent Jumbo. De diensten van Picnic worden niet aangeprezen. Het publiek zal Picnic en [eiser 2] niet aan elkaar verbinden.

In dit geval valt de afweging van de wederzijdse belangen hier in het voordeel uit van de door artikel 8 EVRM beschermde persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] . Daartoe is het volgende van belang. Terecht wijst Picnic erop dat – daargelaten dat de parodie-exceptie als bedoeld in artikel 18b Aw niet ziet op het portretrecht – haar in het kader van artikel 10 EVRM een zekere vrijheid toekomt om zich op humoristische wijze te uiten, ook al is gelet op haar eigen stellingen niet [eiser 2] het onderwerp van de ludieke actie of parodie, maar Jumbo. Ook betreft het geen diffamerende uiting en is het één dag op internet geplaatst. Daartegenover weegt echter zwaar dat de commercial van Picnic een reclame-uiting betreft en een commercieel karakter kent. Plaatsing van de commercial van Picnic op de door haar beheerde social media (waaronder haar Facebookpagina) maakt dit filmpje toegankelijk voor het publiek. De inhoud en strekking van het filmpje is gericht op vergroting van de naamsbekendheid van Picnic. De commercial eindigt immers met het logo van Picnic en de tekst “supermarkt gratis aan huis”, hetgeen niet anders kan worden gezien dan als een aanprijzing van (de diensten van) Picnic aan het publiek. Dat dit filmpje, zoals Picnic het noemt, in eerste instantie slechts bedoeld zou zijn voor haar bezorgers doet hieraan niet af. Het publiceren van haar commercial op internet (ook al is dat maar voor één dag) maakt immers dat deze voor het publiek toegankelijk is. Bovendien is voor de hand liggend dat, zoals in het onderhavige geval ook op grote schaal is gebeurd, een dergelijke uiting wordt overgenomen door andere (social) media. Ten slotte kan Picnic niet worden gevolgd in haar betoog dat in dit kader dient mee te wegen dat uit de context van de commercial van Picnic duidelijk zou blijken dat het hier niet om de echte [eiser 2] zou gaan. Picnic heeft met de inzet van de lookalike (zo blijkt ook uit hetgeen [naam oprichter en bestuurder] in RTL Boulevard heeft gezegd) het beeld van [eiser 2] bewust opgeroepen. In de afweging van enerzijds het belang van [eiser 2] zich te verzetten tegen de commerciële exploitatie van zijn portret zonder dat hem een vergoeding is aangeboden en anderzijds het belang van Picnic zich met het filmpje te uiten, weegt het belang van [eiser 2] dus zwaarder.

Dit leidt ertoe dat Picnic door het portret van [eiser 2] te gebruiken zonder diens toestemming inbreuk heeft gemaakt op artikel 21 Aw en onrechtmatig heeft gehandeld.

Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht (3.1. onder A) jegens [eiser 2] toewijsbaar is. Ook is Picnic gehouden de schade die [eiser 2] dientengevolge lijdt te vergoeden. De beperking van de uitingsvrijheid van Picnic die dit oordeel meebrengt, is proportioneel en in een democratische samenleving noodzakelijk (in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM).

De omstandigheid dat het portretrecht een persoonlijkheidsrecht is, betekent dat van onrechtmatig handelen door Picnic jegens Mavic geen sprake kan zijn. In zoverre zullen de gevorderde verklaringen voor recht (3.1. onder A en B) dan ook worden afgewezen.

Vervolgens is de vraag aan de orde welk bedrag Picnic dient te betalen als schadevergoeding voor het onrechtmatig gebruik van de populariteit van [eiser 2] .

Vergoeding?

Voor de vaststelling van die schade is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft overwogen dat wat als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788, [naam zaak] ). Uit deze rechtspraak volgt ook dat de vergoeding in ieder geval recht zal moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde ( [eiser 2] ) en in overeenstemming zal dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economische verkeer. Hierbij dient aansluiting te worden gezocht bij de hoogte van de vergoeding die [eiser 2] (of namens hem Mavic ) had kunnen vragen indien hij had ingestemd met het gebruik van zijn verzilverbare populariteit (vergelijk ook HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383, ’t Schaep met de vijf Pooten). Hieruit leidt de rechtbank af dat in een geval als het onderhavige, waarbij sprake is van een commercieel belang zich te verzetten, moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat [eiser 2] niet zou hebben ingestemd met de commercial van Picnic. De hypothetisch bedongen vergoeding wordt beschouwd als de geleden schade.

Ingevolge artikel 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover mogelijk, de schade in het vonnis. Nu begroting van de schade in deze procedure reeds mogelijk is, zal de rechtbank de begroting van de schade aan zich houden en de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure afwijzen (zie 3.1. onder C).

[eiser 2] heeft ter onderbouwing van de aanvankelijk gevorderde schade een rapport in het geding gebracht van sportmarketingbureau [naam sportmarketingbureau] , welk bureau advies heeft uitgebracht over de vergoeding die [eiser 2] had kunnen bedingen voor het gebruik van zijn portret in een commercial zoals die van Picnic. Deze vergoeding wordt door voornoemd bureau begroot op € 350.000,=, waarbij rekening is gehouden met de populariteit die [eiser 2] geniet, de (geringe) frequentie van de uiting van Picnic, de aard en het bereik van de benutte media en de timing van het geheel. Voornoemd advies betreft een vergoeding die [eiser 2] in theorie volgens voornoemd bureau had kunnen vragen. Gesteld noch gebleken is wat [eiser 2] voor vergelijkbare reclame-uitingen daadwerkelijk als vergoeding kan ontvangen. Picnic heeft aangevoerd dat voornoemd bureau ook in opdracht handelt van Red Bull, de hoofdsponsor van [eiser 2] . Dit maakt volgens Picnic dat dit bureau niet als onafhankelijk deskundige kan worden beschouwd. Dit verweer van Picnic slaagt. Dat betekent dat dit onderzoek niet tot onderbouwing van de schade kan leiden.

Het is aan [eiser 2] om gemotiveerd te stellen en onderbouwen welke schade hij heeft geleden, bijvoorbeeld door te onderbouwen welke vergoeding hij in redelijkheid zou hebben kunnen bedingen indien hij zijn toestemming aan het gebruik van zijn portretrecht door Picnic zou hebben verleend. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de wijze waarop de publicatie op internet heeft plaatsgevonden, de timing daarvan en de beperkte duur van de publicatie op internet door Picnic. Ook dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat van de zijde van [eiser 2] geen enkele inspanning is verleend aan de totstandkoming van de commercial van Picnic. Partijen (eerst [eiser 2] daarna Picnic) zullen zich bij akte uit kunnen laten over de hoogte van deze vergoeding. De rechtbank merkt hierbij op dat de exclusiviteit die [eiser 2] met Jumbo is overeengekomen los staat van de hier te maken hypothese ten aanzien van de vergoeding die [eiser 2] had kunnen bedingen indien hij wel toestemming zou hebben gegeven.

De overige vorderingen

Het gevorderde verbod om het portret van [eiser 2] openbaar te (doen) maken en/of te (doen) verveelvoudigen (zie 3.1. onder E) zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang, hetgeen eveneens geldt voor de vordering tot het verbieden tot verdere openbaarmaking van de commercial van Picnic (zie 3.1. onder G). Het staat immers vast dat Picnic haar commercial al van internet heeft verwijderd.

Voor het gevorderde verbod om de naam [eiser 2] te gebruiken in enige commercial, naar de rechtbank begrijpt in de toekomst, op straffe van een dwangsom (zie 3.1. onder F) is te ruim geformuleerd en zal om die reden worden afgewezen.

De vordering onder 3.1. onder H zal eveneens worden afgewezen omdat niet is onderbouwd waarom [eiser 2] deze gegevens wil ontvangen. Dat de commercial grote (media) aandacht heeft gegenereerd staat reeds vast.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 oktober 2017 voor het nemen van een akte door [eiser 2] over hetgeen is vermeld onder 4.18, waarna Picnic op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.