Rb. Amsterdam, 02-02-2005, nr. 293749 / H 04.2246 (CR)

dagvaar-ding van 22 juni 2004, met bewijsstukken,

akte aanvulling dagvaarding,

conclusie van antwoord, met bewijsstukken,

ambtshalve gewezen tussenvonnis van 15 september 2004 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

proces-verbaal van de op 6 december 2004 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde stukken, waaronder een akte houdende wijziging van eis,

verzoek vonnis wijzen.

Vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.

De vordering

De Staat vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de publicatie door Kijkshop van het portret van [minister-president], respectievelijk het vermelden van of verwijzen naar zijn naam, in de folders en de posters, als omschreven in het lichaam van de dagvaarding, ter aanprijzing van Kijkshop’s goederen onrechtmatig is, alsmede de veroordeling van Kijkshop tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Kijkshop in de proceskosten.

De Staat stelt hiertoe, kort samengevat, dat hij optreedt krachtens eigen recht, ter bescherming van zijn eigen belangen, en daarnaast als gevolmachtigde van [minister-president] als privé persoon. De Staat beroept zich op de volmacht aan de Secretaris Generaal van het Ministerie van Algemene Zaken als productie 1 bij dagvaarding overgelegd. De Secretaris Generaal van het Ministerie van Algemene Zaken (op 3 november 2003 was [Secretaris Generaal van het ministerie van Algemene Zaken]), heeft volgens de Staat mondeling de Staat gemachtigd deze procedure jegens Kijkshop aan te spannen.

Voorzover de vordering is ingesteld door de Staat zelf, baseert hij zich op onrechtmatige daad, bestaande uit inbreuk op het recht van de persoonlijke levenssfeer van [minister-president], waarbij wordt opgetreden als de werkgever van [minister-president]. De Staat meent dat Kijkshop, met het publiceren van de afbeelding met de slagzin, inbreuk maakt op het recht van [minister-president] op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, alsmede op zijn eer en goede naam, mede gelet op de omstandigheid dat de afbeelding is gebruikt voor een commerciële reclame-uiting. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de leden van de regering behoort tot zijn taak als werkgever, aldus de Staat.

Voorzover de vordering is ingesteld namens [minister-president], is de grondslag van de vordering dezelfde, en bovendien gelegen in schending van het portretrecht van [minister-president] volgens artikel 21 van de Auteurswet (Aw).

De inbreuken op genoemde rechten brengen volgens de Staat (immateriële) schade toe aan de Staat en aan [minister-president]. De Staat stelt recht op en belang te hebben bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde schade op te maken bij staat.

Voorzover de rechtbank de schade reeds in deze procedure wenst te begroten, heeft de Staat tijdens de comparitie van partijen aanvullend opgemerkt dat, op de voet van de artikelen 27a Aw of 6:104 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede gelet op artikel 13 van de EU-Richtlijn over de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, een bevel tot het afdragen van de door Kijkshop behaalde winst op zijn plaats is, welke winst wordt geschat op € 333.000,-. Een alternatief voor winstafdracht zou volgens de Staat het toekennen van een vergoeding van een halve eurocent voor elke afbeelding, dus 2,5 eurocent per folder zijn, alsmede van tien euro voor elke poster per week dat deze in de winkels hing, hetgeen volgens de Staat, uitgaande van tien posters per filiaal en 7 miljoen folders, zou neerkomen op een door Kijkshop te betalen schadevergoeding van € 186.100,-.

Het verweer

Kijkshop heeft tegen het gevorderde gemotiveerd verweer gevoerd en tegen de schadeberekening ingebracht dat zij zich daarop niet behoorlijk heeft kunnen voorbereiden. De verweren van Kijkshop zullen hierna, samengevat en voorzover hier van belang, bij de beoordeling worden vermeld.

Beoordeling

Kijkshop heeft aangevoerd dat de Staat niet ontvankelijk is in zijn vorderingen. Kijkshop voert allereerst in dit verband aan dat de vorderingen in de dagvaarding onvoldoende concreet zijn omschreven en dat voorts niet duidelijk is jegens wie de publicatie onrechtmatig zou zijn en op grond waarvan.

Na het wijzigen van de eis en de gegeven toelichting ter comparitie, heeft de Staat zijn vorderingen voldoende concreet omschreven, en met name expliciet gesteld dat deze zien op de afbeelding zoals door Kijkshop gepubliceerd in het kader van de moederdagcampagne 2004. Daarnaast heeft de Staat toegelicht dat hij de publicatie zowel jegens de Staat als jegens [minister-president] in privé onrechtmatig acht. Voorzover Kijkshop dit verweer heeft willen handhaven, wordt het gezien de explicitering van de vorderingen in de wijziging van eis verworpen.

Bij de verdere beoordeling van de ontvankelijkheid wordt hierna onderscheid gemaakt tussen de eigen vordering van de Staat, en de vordering voorzover deze is ingesteld namens [minister-president] in privé.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de eigen vordering van de Staat het volgende.

Door Kijkshop wordt betwist dat de Staat een rechtens te respecteren eigen belang bij de vordering heeft, in welk verband Kijkshop heeft aangevoerd dat de persoonlijke levenssfeer van [minister-president] een louter particulier belang betreft. De Staat voert hiertegenover echter aan dat het tot zijn taak als werkgever behoort de persoonlijke levenssfeer van de leden van de regering te beschermen.

De rechtbank overweegt als volgt.

De minister-president is orgaan van de Staat en als ambtenaar werkzaam in dienst van de Staat. De Staat zegt op te treden als werkgever van [minister-president]. De Staat heeft als werkgever voor goede arbeidsomstandigheden te zorgen. Die zorg kan zich uitstrekken tot bescherming van de (fysieke) persoonlijke levenssfeer. Dat die zorg zich ook uitstrekt tot bescherming tegen onrechtmatige publicaties als de onderhavige is niet vanzelfsprekend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat de Staat als werkgever van [minister-president] bij deze vordering voldoende belang heeft.

Nu de Staat voorts heeft aangegeven dat de vordering niet wordt gegrond op de artikelen 3:305a en b BW, behoeft het ten aanzien van deze artikelen door Kijkshop gevoerde verweer geen bespreking.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Staat, wegens het ontbreken van een belang in de zin van artikel 3:303 BW, in zijn eigen vordering niet ontvankelijk zal worden verklaard.

De Staat zal derhalve worden veroordeeld in de proceskosten voorzover gevallen aan de zijde van Kijkshop en voorzover deze zien op de eigen vordering van de Staat. Deze proceskosten worden echter tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Met betrekking tot de vordering van de Staat, voorzover deze is ingesteld namens

[minister-president] in privé, wordt als volgt overwogen.

Alhoewel niet duidelijk is waarom [minister-president] niet persoonlijk is opgekomen voor zijn belangen en hij niet in eigen naam een procedure tegen Kijkshop heeft geëntameerd, hetgeen meer voor de hand had gelegen, is op zichzelf toelaatbaar dat de Staat, krachtens de door [minister-president] afgegeven volmacht, namens hem in deze procedure optreedt. Een burgerlijke rechtsvordering kan immers ingesteld worden door een gevolmachtigde van de gerechtigde, zolang deze duidelijk stelt namens wie hij optreedt en de rolverdeling in het civiele proces helder is. Dat is hier het geval; de Staat is de formele procespartij en [minister-president] de materiële partij. Het gaat dus om de rechten en belangen van [minister-president] zelf. Daarom leidt het optreden van de Staat als (onder)gevolmachtigde van [minister-president] niet, zoals Kijkshop heeft betoogd, tot een ongelijkwaardige procespositie van partijen.

Een volgende complicatie is, dat [minister-president] niet de Staat, maar de Secretaris Generaal van het Ministerie van Algemene Zaken heeft gevolmachtigd, die op zijn beurt de Staat heeft gemachtigd. Ook deze (om)weg is toelaatbaar.

De door [minister-president] in zijn volmacht genoemde Secretaris Generaal van het Ministerie van Algemene Zaken is een specifieke, voldoende bepaalde persoon, te weten [secretaris generaal van het ministerie van Algemene Zaken]. Daarnaast voorziet deze volmacht in de mogelijkheid van een ondervolmacht. Nu Kijkshop onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van een dergelijke door [secretaris generaal van het ministerie van Algemene Zaken] gegeven mondelinge ondervolmacht aan de Staat, wordt hiervan in het hiernavolgende uitgegaan.

Gelet op het vorenstaande wordt de Staat, voorzover deze optreedt namens [minister-president] in privé, in zijn vordering ontvankelijk geacht.

De rechtbank stelt het volgende voorop.

Kijkshop heeft de afbeelding van [minister-president] gebruikt in een commerciële reclame-uiting. Daarbij heeft Kijkshop [minister-president] afgebeeld als peuter en zijn voornaam veranderd door “J-Peetje”, hetgeen beide denigrerend is. De afbeelding van het gezicht van [minister-president] vertoont karakteristieke kenmerken van [minister-president] (haardracht, bril, gelaatsuitdrukking), zodat sprake is van een portret in de zin van de Auteurswet. Onbetwist is gebleven dat het portret niet in opdracht van of namens [minister-president] is vervaardigd, zodat de afbeelding een portret oplevert in de zin van artikel 21 Aw.

De bescherming die artikel 21 Aw de geportretteerde, in dit geval [minister-president], toekent, met name tegen inbreuk op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, brengt mee dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret, zonder zijn toestemming, als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. Alleen al het bezwaar tegen het in verband worden gebracht met een anders commerciële activiteiten vormt in beginsel een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, en brengt mee dat sprake is van een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Aw. Een en ander is niet anders voor politici die uit hoofde van hun functie hun portret niet kunnen commercialiseren, zoals [minister-president]. Uit hoofde van zijn positie in ons staatsbestel kan hij er gerede bezwaren tegen hebben dat zijn portret ongevraagd door een individuele onderneming voor commerciële doeleinden wordt gebruikt. Daarvoor is niet nodig dat de ontvangers van de folders en het winkelend publiek denken dat [minister-president] zijn persoonlijke medewerking aan de reclamecampagne heeft verleend of daarvoor geld heeft ontvangen. Kijkshop brengt immers haar producten in verband met [minister-president], zodat een al dan niet onbewuste associatie zal ontstaan tussen [minister-president] en de producten van de Kijkshop. Een en ander wordt niet anders indien het, zoals hier, niet gaat om een gepubliceerde foto, maar om een tekening, nu ook die tekening een portret van [minister-president] oplevert. Tenslotte is van belang, dat de afbeelding en de slagzin denigrerend zijn voor [minister-president].

Ter beoordeling staat vervolgens de vraag of voornoemde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [minister-president] ook onrechtmatig jegens hem is, dan wel dat deze inbreuk wordt gerechtvaardigd door het recht van Kijkshop op vrijheid van meningsuiting. Bij de beantwoording van deze vraag dienen de wederzijdse belangen, met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden van het geval, tegen elkaar te worden afgewogen en moet worden nagegaan welke recht zwaarder weegt, het recht van [minister-president] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, ofwel het recht van Kijkshop op vrijheid van meningsuiting. Nu de vordering verder door de Staat namens [minister-president] is ingesteld, is daarbij een horizontale werking van grondrechten aan de orde.

Hetgeen Kijkshop in dit verband heeft aangevoerd, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat haar recht op vrijheid van meningsuiting in dit geval zwaarder weegt dan het recht van [minister-president] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Kijkshop voert aan dat zij met de onderhavige reclamecampagne een politieke boodschap uitdraagt en een link legt met het bezuinigingsbeleid van het kabinet. De Staat betwist dat. Wat daarvan zij, de reclamecampagne van Kijkshop is niet gericht op het brengen van een politieke boodschap, maar op verkoop van Kijkshopproducten. Het commerciële belang van Kijkshop om voor de door haar aangeboden waren reclame te maken, hoezeer het ook mede valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM, weegt niet zwaar genoeg om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [minister-president] te kunnen rechtvaardigen. Datzelfde geldt voor de eventuele auteursrechtelijke bescherming waarop Kijkshop aanspraak maakt gelet op het creatieve en satirische karakter van de afbeelding. Voorzover al van een aan Kijkshop toekomend auteursrecht gesproken kan worden, gaat de ook daaruit voortvloeiende bescherming niet zover dat deze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [minister-president] rechtvaardigt. Ook het argument van Kijkshop dat de afbeelding een bij uitstek satirisch karakter heeft waardoor een uitgebreider beroep op de uitingsvrijheid mogelijk wordt, gaat hier niet op omdat de afbeelding gebruikt wordt om de producten van Kijkshop te verkopen. Daarin zit het verschil met programma’s als Kopspijkers, dat geen producten maar alleen zichzelf verkoopt. Ook in de stelling van Kijkshop “hoge bomen vangen veel wind” ziet de rechtbank geen rechtvaardiging voor Kijkshop om bij het promoten van haar producten een denigrerende afbeelding van [minister-president] te gebruiken.

Uit het vorenstaande volgt dat de openbaarmaking van de afbeelding van [minister-president] door Kijkshop, zoals hier aan de orde, onrechtmatig jegens [minister-president] wordt geacht.

Gelet op het vorenstaande komt de gevorderde verklaring voor recht als na te melden voor toewijzing in aanmerking. Dit levert een beperking op van de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM die in dit geval in een democratische samenleving noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van [minister-president].

Dat Kijkshop in deze procedure aangeeft niet voornemens te zijn in de toekomst portretten van politici voor reclamedoeleinden te gaan gebruiken, staat voorts niet aan het toewijzen van deze verklaring voor recht in de weg. Daarbij wordt relevant geacht dat Kijkshop, voor het opstarten van de procedure maar na ontvangst van een sommatiebrief van de Staat, weliswaar heeft afgezien van het gebruik van de afbeelding van [minister-president] voor de geplande vaderdagcampagne 2004, maar dat zij geen aansprakelijkheid heeft erkend en evenmin (schriftelijk) heeft bevestigd in de toekomst in het geheel geen gebruik van de afbeelding meer te zullen maken, waardoor de Staat, optredend namens [minister-president], wel degelijk nog belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht.

Met betrekking tot de gevorderde schade (op te maken bij staat) wordt als volgt overwogen.

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal de rechtbank de schade zelf begroten. Nu [minister-president] in beginsel niet over zogenaamde verzilverbare populariteit beschikt, komt alleen de door hem geleden immateriële schade voor vergoeding in aanmerking. Redelijkerwijs wordt Balkende op dit punt, met de toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, geacht voldoende schadeloos te zijn gesteld. Door de Staat zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [minister-president] daarenboven nog daadwerkelijk aanvullende immateriële schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking dient te komen en die nog niet afdoende met de toe te wijzen verklaring voor recht wordt gecompenseerd.

Kijkshop zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

verklaart de Staat niet ontvankelijk in zijn vordering voorzover deze is ingesteld namens zichzelf;

veroordeelt de Staat in de proceskosten voorzover deze zien op de eigen vordering van de Staat, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kijkshop begroot op nihil;

verklaart voor recht dat de publicatie door Kijkshop van het portret van [minister-president], in de door Kijkshop ten behoeve van de moederdagcampagne 2004 en ter aanprijzing van haar goederen verspreide folders en in haar winkels opgehangen posters, onder verwijzing naar zijn naam, jegens [minister-president] onrechtmatig is;

veroordeelt Kijkshop in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 342,78 aan verschotten en € 904,- voor salaris procureur;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Gewezen door mr. W. Tonkens-Gerkema, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terecht-zitting van 2 februari 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.