HR, 24-12-2021, nr. 20/01019

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest1.onder 2 zijn vastgesteld, voor zover niet met succes bestreden in onderdeel 12 van het principaal cassatiemiddel.2.

(i) HP Inc. is de moedermaatschappij van de HP-groep, waartoe ook HP Nederland behoort. De HP-groep brengt onder meer printers en cartridges op de markt.

(ii) Digital Revolution B.V. exploiteert onder de domeinnaam ‘123inkt.nl’ een webwinkel die cartridges van het 123inkt-huismerk verkoopt, waaronder cartridges voor gebruik in HP-printers.

(iii) Op 28 september 2016 is de Stichting 123inkt-huismerk klanten opgericht door bestuurders van Digital Revolution B.V. Volgens haar statuten heeft de Stichting tot doel het dienen van de belangen van klanten van de webwinkel van Digital Revolution tegenover andere partijen (dan Digital Revolution B.V. en haar groepsmaatschappijen).

(iv) In de printers van HP is software geprogrammeerd die de printer aanstuurt en controles uitvoert betreffende de werking van het apparaat (zgn. ‘firmware’).3.Deze firmware wordt, na verkregen toestemming van de gebruiker, regelmatig automatisch of handmatig ververst (‘geüpdatet’). Onderdeel van de door HP gebruikte firmware is een authenticatiemethode die aan de hand van op de cartridges aangebrachte chips de herkomst herkent van een cartridge die in de HP-printer wordt geplaatst. Meer in het bijzonder wordt vastgesteld of de cartridge afkomstig is van HP. Deze chips verzenden bij de authenticatie een geheime code aan de printer. Zonder die code werkt de printer niet. Van ieder model HP-printer blijkt de geheime code in de praktijk vroeg of laat te worden achterhaald door middel van ‘reverse engineering’, waarna voor anderen de weg open ligt om cartridges op de markt te brengen voor gebruik in het desbetreffende model HP-printer. Om dit te bemoeilijken is HP op een gegeven moment ertoe overgegaan, de geheime code periodiek te wijzigen. Een authenticatiemethode die met periodiek veranderende parameters werkt wordt 'dynamic security' genoemd.

(v) Printers die vanaf maart 2015 door HP zijn gefabriceerd werden rechtstreeks met dynamic security uitgerust. In printers die vóór maart 2015 door HP zijn gefabriceerd was dynamic security nog niet voorgeprogrammeerd. Indien ten aanzien van laatstgenoemde HP-printers de firmware na maart 2015 is geüpdatet, is daarmee dynamic security alsnog in de printer geïnstalleerd.

(vi) Op of omstreeks 13 september 2016 heeft de firmware van HP-printers die toen dynamic security bevatten, automatisch de parameters voor authenticatie aangepast, aan de hand waarvan de herkomst wordt gecontroleerd van cartridges die in de printer worden geplaatst. Als gevolg daarvan was het vanaf dat moment − behoudens enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen − niet meer mogelijk in die printers cartridges te gebruiken die niet van HP afkomstig waren. Ook door Digital Revolution via haar webwinkel verkochte cartridges van het 123inkt-huismerk werden door deze blokkade getroffen. Gebruikers van printers met cartridges die door deze blokkade werden getroffen kregen een foutmelding met de tekst: “Probleem met cartridge”.

(vii) Op 15 september 2016 heeft Digital Revolution naar aanleiding hiervan aan de klanten van haar webwinkel het volgende e-mailbericht gestuurd:

“Mocht u inmiddels met originele cartridges printen, gooi dan onze huismerk cartridges niet weg! Wij sturen u z.s.m. nieuwe chips toe waarna onze huismerk cartridges weer gewoon probleemloos printen. De originele HP cartridges kunt u dan weer uit uw printer halen, een plakbandje over het inkt-toevoer-gaatje aan de onderkant plakken (waardoor de cartridge niet uitdroogt) en als “reserve" achter de hand houden mocht er in de toekomst nog een keer iets “vreemds” voordoen met uw HP-printer.”

(viii) Een aantal klanten van Digital Revolution heeft vervolgens met de Stichting een zogenoemde ‘Deelnemersovereenkomst Stichting 123inkt-huismerk klanten inzake HP’ gesloten (hierna kortweg: de Deelnemersovereenkomst). In deze overeenkomst cedeert de klant aan de Stichting alle mogelijke bestaande en toekomstige vorderingen die hij jegens HP heeft wegens het installeren of implementeren van firm- of software, of updates daarvan, voor een aantal met name genoemde modellen HP-printers, als gevolg waarvan het gebruik van cartridges van het 123inkt-huismerk in die printers geblokkeerd, bemoeilijkt of gehinderd wordt. Voor zover deze vorderingen niet overdraagbaar of niet overgedragen zijn, geeft de klant in de Deelnemersovereenkomst aan de Stichting last en volmacht om de vorderingen op eigen naam en voor eigen rekening en risico (in en buiten rechte) te innen. De klanten die een dergelijke Deelnemersovereenkomst met de Stichting hebben gesloten worden in de gedingstukken en hierna ‘de Deelnemers’ genoemd.

(ix) Op 12 en 17 oktober 2016 heeft HP op haar website software ter beschikking gesteld die, indien deze wordt geïnstalleerd op HP-printers die zijn vervaardigd vóór 1 december 2016, de dynamic security uit de firmware van de printer verwijdert, zodat cartridges van (onder meer) 123inkt-huismerk weer in die printer kunnen worden gebruikt. Deze software wordt de ‘roll back' genoemd. Vanaf september 2017 heeft HP bij updates van de firmware in de getroffen printers actief het onderdeel dynamic security verwijderd, zodat het uitvoeren van de roll back niet meer nodig is om de printer te laten functioneren met cartridges van 123inkt-huismerk.

Bij inleidende dagvaarding van 23 november 2016 heeft de Stichting – verkort weergegeven – het volgende gevorderd:

A. dat aan HP, op straffe van verbeurte van dwangsommen, wordt verboden (i) wijzigingen in de computerprogrammatuur of de werking van printers aan te brengen, te distribueren of in werking te doen of laten treden, die ten gevolge hebben dat de printers niet meer ongestoord gebruik (kunnen) maken van cartridges van het 123inkt-huismerk, en (ii) waarschuwingen en/of foutmeldingen te (doen) communiceren aan gebruikers van printers bij gebruik van cartridges van het 123inkt-huismerk, althans (iii) wat de rechtbank in goede justitie zal bepalen;4.

B. dat HP Inc. en HP Nederland in de hoofdzaak worden veroordeeld tot betaling aan de Stichting van € 192.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, ten titel van schadevergoeding ten behoeve van de Deelnemers, alsmede – voor zover de schade méér bedraagt – tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat.

HP heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 27 december 2017 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van de Stichting afgewezen. Kort samengevat was de rechtbank van oordeel dat de Deelnemers voor wie de Stichting zegt op te komen, na het door HP beschikbaar stellen van de roll back geen belang meer hebben bij het gevorderde, wat betreft de HP-printers die zij hebben aangeschaft. Ten aanzien van in de toekomst eventueel door hen nog aan te schaffen HP-printers, was de rechtbank van oordeel dat de vordering te weinig gespecificeerd is om te kunnen worden toegewezen. Ter zitting in eerste aanleg had de Stichting gesteld dat zij ook moet worden aangemerkt als een collectieve belangenbehartiger als bedoeld in art. 3:305a (oud) BW. De rechtbank verwierp dat standpunt (rov. 4.6 Rb). Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding was de rechtbank van oordeel dat de Stichting niet heeft voldaan aan haar stelplicht (rov. 4.7 – 4.8 Rb).

De Stichting heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam.5.HP heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

Bij arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4502) heeft het gerechtshof een gedeelte van de grieven gegrond geacht en, om die reden, het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof was van oordeel dat van HP niet kan worden gevergd dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op de eigenschappen van door derden op de markt gebrachte cartridges. Evenmin kan van HP worden gevergd dat zij voorkomt dat de printer na een update een waarschuwing of foutmelding afgeeft indien een niet van HP afkomstige cartridge in een HP-printer wordt gebruikt. De door de Stichting gevorderde verboden zijn te ruim geformuleerd om te worden toegewezen (zie rov. 3.4).

Voor zover de Stichting met haar vordering wil bereiken dat het gebruik van dynamic security in HP-printers wordt verboden, heeft de Stichting volgens het hof daarbij onvoldoende belang, voor zover dat verbod de vóór 1 december 2016 vervaardigde HP-printers betreft, omdat HP de installatie van dynamic security in die printers al ongedaan heeft gemaakt en er geen reële dreiging bestaat dat HP daarin opnieuw dynamic security zal gebruiken (zie rov. 3.5). Wat betreft de HP-printers die na 1 december 2016 zijn vervaardigd, heeft HP zich het recht voorbehouden om dynamic security te blijven gebruiken. Toch kan het gevorderde verbod niet worden toegewezen. De Stichting treedt in dit geding niet op als collectieve belangenbehartiger van de klanten (in de zin van art. 3:305a (oud) BW); zij treedt slechts op als rechtsopvolger ten aanzien van de vorderingen die de Deelnemers aan de Stichting hebben overgedragen, dan wel als gevolmachtigde (lasthebber) van de Deelnemers voor handelingen waarvoor de Deelnemers haar een volmacht tot inning hebben gegeven. Daaronder valt niet het instellen van een vordering ter zake van printers die Deelnemers (nog) niet hebben aangeschaft (zie rov. 3.6.1). Overigens is het hof van oordeel dat het gebruik van dynamic security door HP niet per definitie ongeoorloofd is (rov. 3.6.2). Het hof achtte het gevorderde verbod daarom niet toewijsbaar (rov. 3.7).

Wat betreft de gevorderde verklaring voor recht, zoals deze in hoger beroep is gepreciseerd (toegespitst op het verstrekken door HP van onvoldoende of onjuiste informatie), achtte het hof de desbetreffende grieven wel gegrond (zie rov. 3.8 – 3.10). Opnieuw rechtdoende, heeft het hof – voor zover hier van belang − voor recht verklaard dat HP onrechtmatig jegens de Deelnemers heeft gehandeld door het gebrekkig en deels onjuist verstrekken van informatie over de blokkade van de 123inkt-huismerk cartridges. Volgens het hof is HP aansprakelijk voor de schade die de Deelnemers daardoor hebben geleden. Het hof heeft HP Nederland en HP Inc. − hoofdelijk − veroordeeld tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Namens de Stichting is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens HP is verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Stichting heeft gerepliceerd en HP c.s. heeft gedupliceerd.

De onderdelen 1 en 2 bevatten geen klachten. Onderdeel 1 geeft een uiteenzetting van het geschil; onderdeel 2 vormt een inleiding op de klachten onder 3 – 13. Onderdeel 3 betreft de vraag of de Stichting, behalve als rechtsopvolger of gevolmachtigde van de Deelnemers, in dit geding ook optreedt als collectief belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW. Onderdeel 4 gaat over de kernvraag, namelijk of het installeren en gebruiken door HP van dynamic security in de printers onrechtmatig is. De onderdelen 5 – 13 behelzen klachten over afzonderlijke overwegingen en beslissingen van het hof die met deze vraag verband houden. Gelet op de omvang van de procesinleiding in cassatie is onvermijdelijk dat deze onderdelen van het middel en de wederzijdse toelichting van partijen in deze conclusie niet integraal, maar samengevat worden weergegeven.

Korte schets van de achtergrond van het geschil

De producent van een ‘verbruikend’ apparaat (zoals in dit geval: een printer die inkt verbruikt) kan ervoor kiezen, de verkoopprijs van het apparaat laag te houden en de door hem beoogde winst gedeeltelijk te behalen uit de verkoop van de waren die in het apparaat worden verbruikt (de zgn. ‘consumables’).6.Bekende voorbeelden van zulke ‘consumables’ zijn losse scheermesjes in scheermeshouders, opzetborstels voor elektrische tandenborstels, koffiecupjes voor het gebruik in koffiezetapparaten en – in dit geval − inktpatronen (cartridges) voor printers. Dit beoogde verdienmodel kan in gevaar komen wanneer ook andere aanbieders consumables op de markt brengen die feitelijk kunnen worden gebruikt in het verbruikende apparaat. Vanwege de vrijheid van mededinging kan de producent van een verbruikend apparaat een andere aanbieder niet zomaar verbieden om verbruikswaren op de markt te brengen die in dat apparaat passen of, met andere woorden, daarmee ‘compatibel’ zijn.

Indien de producent van een verbruikend apparaat over intellectuele eigendomsrechten beschikt, kan hij deze inzetten: bijvoorbeeld een octrooirecht voor een uitvinding in de constructie van het desbetreffende apparaat of ten aanzien van een gepatenteerde werkwijze.7.In bepaalde gevallen kan de producent van een verbruikend apparaat een vordering instellen op grond van een merk- of modelrecht, voor zover dat recht niet reeds is uitgeput.8.Voor de producent van een verbruikend apparaat die tevens de daarin te verbruiken waren verkoopt kan het bedrijfseconomisch aantrekkelijk zijn om (ook) gebruik te maken van technologische middelen die in het verbruikend apparaat het gebruik van consumables van andere leveranciers weren of moeilijk maken.9.Niet ieder product en niet iedere markt leent zich voor een dergelijk verdienmodel.

Het hof heeft vastgesteld dat HP gebruik maakt van zo’n technologisch middel. Het hof heeft – naar mijn mening: terecht – overwogen dat HP rechtens niet verplicht is om het gebruik van cartridges van andere leveranciers (dan HP) in de door haar in het verkeer gebrachte printers te faciliteren. In beginsel staat het HP vrij om de door haar gefabriceerde printers zodanig te bouwen en in te richten dat daarin uitsluitend cartridges met een chip van HP kunnen worden gebruikt. Zie ik het goed, dan is in dit geding door de Stichting geen beroep gedaan op wettelijke voorschriften of normalisatienormen10.die HP dwingen om daarvan af te zien. Het onderhavige geschil wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat het hier niet gaat om een blijvende (statische) beperking, maar om ‘dynamic security’: een technologische methode die het mogelijk maakt om de geheime code die voor authenticatie van een in de printer geplaatste cartridge nodig is, periodiek te wijzigen. Dynamic security zorgt ervoor dat het specifieke signaal dat tijdens de authenticatie vanuit een chip op de cartridge wordt verstuurd aan de firmware in de HP-printer, periodiek verandert. De vordering van de Stichting berust in hoge mate, maar niet uitsluitend, op haar standpunt dat een door de dynamic security van HP teweeggebrachte wijziging van de voor authenticatie van een cartridge benodigde code moet worden aangemerkt als een opzettelijk beletten van het gebruik van cartridges van andere leveranciers (dan HP) op een tijdstip waarop de desbetreffende printer toebehoort aan een ander dan HP.

Juridische kwalificaties, gebruikt bij de vaststelling van de feiten

Om redenen van systematiek bespreek ik eerst onderdeel 12. Dit middelonderdeel is gericht tegen bepaalde uitdrukkingen die het hof heeft gebruikt bij de feitenvaststelling onder 2.2 en 2.4. Onderdeel 12.1 dient als inleiding. Met onderdeel 12.2 maakt de Stichting bezwaar tegen het overnemen door het hof van de term ‘klooncartridges’ die HP in haar gedingstukken gebruikt. Volgens de Stichting is het woord ‘klooncartridge’ een pejoratieve aanduiding, die – volgens de Stichting: ten onrechte – veronderstelt dat cartridges van 123inkt-huismerk die in een HP-printer worden geplaatst inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht van HP of anderszins illegaal zijn. In de onderdelen 12.3 en 12.4 maakt de Stichting bezwaar tegen het gebruik door het hof van de woorden ‘hackers’ en het ‘kraken’ van de code in de chips die zijn aangebracht op de cartridges van HP. Volgens de klacht veronderstellen deze aanduidingen dat het om een illegaal handelen gaat of dat het op de markt brengen van cartridges die in een HP-printer passen op zich al onrechtmatig zou zijn jegens HP. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Volgens Asser is de juridische kwalificatie van feiten in beginsel een rechtsbeslissing, maar wordt zij cassatie-technisch beschouwd als een gemengde beslissing.11.De cassatierechter zal in beginsel de uitleg en toepassing van de rechtsregel, dus de vaststelling van het rechtsgevolg, hebben te toetsen om te kunnen beoordelen of sprake is van een schending van het recht. Dit betekent dat ook de juridische kwalificatie die het hof aan bepaalde feiten heeft gegeven onder de controle van de cassatierechter valt.

In Van Dale’s groot woordenboek der Nederlandse taal wordt het van oorsprong Engelse woord “hacken” neutraal omschreven als: “al dan niet kunstmatige beperkingen in technische systemen omzeilen, bijv. om de zwakke plekken ervan aan te tonen”. Het genoemde woordenboek vermeldt tevens als minder gunstige betekenis: “met kwade bedoelingen inbreken in computers”. Hetzelfde woordenboek geeft, naast een voor dit geding niet relevante biologische betekenis, een neutrale omschrijving van het werkwoord ‘klonen’ en van het zelfstandig naamwoord ‘kloon’, namelijk: “dupliceren” respectievelijk “duplicaat”. Noch in de feitenvaststelling onder 2.2, noch in die onder 2.4, heb ik een aanwijzing gevonden dat het hof hieraan de pejoratieve betekenis geeft die het middelonderdeel hieraan toekent. Het gaat bij deze woorden niet om een wettelijke kwalificatie. HP heeft in haar gedingstukken gesproken over de noodzaak zich door middel van technologische maatregelen te beschermen tegen mogelijke inbreuken op haar rechten van intellectuele eigendom en tegen andere schade. HP spreekt over (buitenlandse) hackers die door middel van reverse engineering of andere methoden telkens trachten de actuele, voor authenticatie benodigde geheime code van HP te achterhalen. Ik lees in de feitenvaststelling onder 2.2 en 2.4 nergens dat het hof heeft willen vooruitlopen op een beoordeling van de rechtmatigheid daarvan: op die stelling van HP is het hof elders in zijn arrest ingegaan. HP heeft ook niet gesteld dat de Stichting of de Deelnemers zelf zich schuldig maken aan hacken. De klachten missen daarom feitelijke grondslag. Ten einde verdere discussie over semantiek te vermijden, zal ik in deze conclusie (buiten de citaten) het woord ‘kloon-cartridge’ vermijden en de neutrale term ‘compatibel’ gebruiken.

Onderdeel 12.5 is gericht tegen de vaststelling dat HP om “het hacken van HP-chips te bemoeilijken” ertoe is overgegaan de geheime code periodiek te wijzigen. Volgens de klacht miskent het hof (a) dat het achterhalen van de geheime code op de cartridges van HP door middel van ‘reverse engineering’ of door het analyseren van de gegevens die op de chips van HP zijn opgeslagen, een geoorloofde werkwijze is en (b) dat het op de markt brengen van compatibele cartridges ‘volstrekt legitiem’ is. In het hiermee samenhangende onderdeel 12.6 voert de Stichting aan dat aan de hier bestreden vaststellingen het oordeel inherent is dat het gebruik van dynamic security door HP een legitiem doel dient, namelijk het tegengaan of bemoeilijken van onrechtmatig handelen jegens HP. Dat oordeel zou volgens de Stichting onjuist of onbegrijpelijk zijn en zou doorwerken in de verdere beslissingen in het bestreden arrest. Daarbij wijst de Stichting met name (i) op het oordeel dat het gebruik van dynamic security niet per definitie ongeoorloofd is, (ii) op het oordeel dat het enkele feit dat HP bij de Deelnemer in gebruik zijnde printer heeft voorzien van dynamic security niet voldoende is om tot onrechtmatig handelen van HP jegens de Deelnemers te besluiten.

Het hof stelt vast dat het motief van HP om haar geheime code periodiek te wijzigen hierin is gelegen dat HP daarmee het hacken van de code op de HP-chips wil bemoeilijken. In het licht van de stellingen van HP is die vaststelling geenszins onbegrijpelijk. Uit deze vaststelling volgt niet dat de Stichting of een van de Deelnemers zich jegens HP heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatig ‘hacken’, noch dat het ‘kraken’ van de code (door derden) onrechtmatig is; aan een beoordeling daarvan komt het hof eerst verderop in het bestreden arrest toe.

Zoals het hof in rov. 3.6.2 overweegt, heeft HP belang bij het gebruik van dynamic security om daarmee het in de markt brengen van counterfeit-cartridges, waarvan HP nadeel stelt te ondervinden, tegen te gaan. Anders dan in de klachten van onderdeel 12 wordt verondersteld, loopt het hof hier niet vooruit op de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Onderdeel 12.7 bouwt slechts voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking. De slotsom is dat onderdeel 12 faalt.

Onderdeel 3: treedt de Stichting in dit geding ook op als collectieve belangenbehartiger?

Onderdeel 3 is gericht tegen het eerste gedeelte van rov. 3.6.1, waarin het hof heeft vastgesteld dat de Stichting in dit geding slechts optreedt als rechtsopvolger van de Deelnemers (wat betreft de aan haar overgedragen vorderingen) dan wel als lasthebber en gevolmachtigde van de Deelnemers (voor zover haar volmacht reikt). Anders dan de Stichting in hoger beroep had betoogd, treedt zij volgens het hof in dit geding niet op als collectieve belangenbehartiger van haar klanten.12.Volgens het hof volgt uit de inleidende dagvaarding niet dat de Stichting (mede) procedeert als collectieve belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW. Nadien was het aannemen van een andere hoedanigheid niet meer mogelijk in deze procedure. De Stichting kan daarom in dit geding slechts de vorderingen geldend maken die de Deelnemers aan haar hebben overgedragen dan wel waarvoor de Deelnemers haar een volmacht tot inning hebben gegeven.

De inleidende dagvaarding vermeldde niet dat de Stichting (ook) optrad als collectieve belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW. In cassatie bestrijdt de Stichting uitdrukkelijk niet de vaststelling dat zij in dit geding optreedt als rechtsopvolger van de Deelnemers (wat betreft de aan haar overgedragen vorderingen) dan wel als gevolmachtigde van de Deelnemers (voor zover de volmacht reikt).13.Middelonderdeel 3 stelt de vraag aan de orde of het hof tot zijn oordeel kon komen dat de Stichting niet mede procedeert als collectieve belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik kort het juridisch kader. Het onderscheid tussen een formele en een materiële procespartij veronderstel ik bij de lezer bekend.14.

In een verzoekschriftprocedure stelt de rechter vast wie, naast de verzoeker zelf, als belanghebbende door de griffier wordt opgeroepen en wie, ter zitting verschenen, als belanghebbende in de procedure wordt toegelaten. In civiele procedures die met een dagvaarding aanvangen bepaalt de eisende partij zelf wie haar tegenpartij in de procedure zal zijn: die laat zij dagvaarden.15.In een dagvaardingsprocedure wordt de rechtsverhouding naar burgerlijk recht vastgesteld tussen enerzijds de eisende en anderzijds de gedaagde partij(en). De rechter kan in de loop van de procedure de voeging of tussenkomst van een derde partij toestaan. Ook kan een procespartij in de loop van het geding worden vervangen, bijvoorbeeld wanneer na het overlijden van een procespartij een of meer rechtsopvolgers haar positie in de procedure overnemen of wanneer een wettelijk vertegenwoordiger of faillissementscurator de procedure overneemt.

Een procespartij kan haar positie in de procedure niet met een ander ruilen. Evenmin kan een procespartij van hoedanigheid wisselen door op het ene moment op te treden voor zichzelf en op een volgend moment op te treden als formele procespartij ten behoeve van een ander of omgekeerd. Wel acht ik het mogelijk dat een procespartij aan de rechter toestemming vraagt om, met behoud van haar aanvankelijke positie als procespartij, zich tevens in een andere hoedanigheid in het lopende geding te voegen (zie art. 217 Rv)16.; dan komt er een procespartij bij. Uit de gedingstukken is mij niet gebleken dat de Stichting in de vorige instanties toestemming heeft verzocht en verkregen om zich als belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW in het geding te voegen.

Het bestreden arrest dateert van vóór de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA).17.Die wet bracht onder meer een wijziging van art. 3:350a (oud) BW. Art. 3:305a BW zoals dit tot die datum luidde, bepaalde dat een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.18.Aan het vereiste van “gelijksoortige belangen” is voldaan indien de betrokken belangen zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.19.

Indien een stichting als formele procespartij voor een ander (de materiële belanghebbende) een vordering heeft ingesteld en vervolgens haar eis wijzigt in een vordering op grond van art. 3:305a (oud) BW, gaat het – naast de inhoudelijke wijziging van eis − ook om een wijziging van de hoedanigheid waarin de stichting als procespartij optreedt, namelijk: een ommezwaai van formele naar materiële procespartij. In beginsel is een dergelijke partijwisseling na de inleidende dagvaarding in strijd met de eisen van een goede procesorde. In de zaak Trafigura, waarin zo’n geval aan de orde was, is de Hoge Raad van dit beginsel afgeweken op de grond dat in die zaak de wijziging had plaatsgevonden al vóór de conclusie van antwoord en de regiezitting in eerste aanleg, de gedaagde toen kennelijk al rekening hield met een eventuele vordering op grond van art. 3:305a BW en omdat toen in de procedure in cassatie hypothetisch ervan moest worden uitgegaan dat de wederpartij door de wijziging van de hoedanigheid van de eisende partij niet in haar belangen werd geschaad.20.Die uitzondering bevestigde in feite de hoofdregel. Na deze korte inleiding keer ik terug naar het cassatiemiddel.

Onderdeel 3.1 opent met de klacht dat het oordeel in rov. 3.6.1 rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Deze algemene klacht dient slechts als inleiding tot de onderdelen 3.2 - 3.9. Onderdeel 3.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat de rechter dient uit te gaan van de vermelding van de hoedanigheid van de vertegenwoordigde in de (desbetreffende) schriftuur zonder daarnaar onderzoek te doen. Ter toelichting op dit standpunt wijst het middel op HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, NJ 2015/293 m.nt. S.F.M. Wortmann. De Stichting leidt uit die uitspraak af dat advocaten geen opdrachten of nadere documentatie behoeven te verstrekken omtrent de hoedanigheid van de in de processtukken genoemde partijen.

Deze rechtsklacht slaagt niet. Het antwoord op de vraag in welke hoedanigheid de eisende partij optreedt, berust op de uitleg van het exploot van dagvaarding.21.Ingevolge het bepaalde in art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW overeenkomstig van toepassing. Dit brengt mee dat de rechter, naast de tekst van het exploot, in zijn oordeel ook betrekt hoe de identiteit en de hoedanigheid van de appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de wederpartij in de procedure daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg aan die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven.22.In dit geval heeft het hof geen andere maatstaven dan deze aangelegd. De verwijzing in het middelonderdeel naar HR 29 mei 2015 acht ik niet van belang voor het geval dat thans aan de orde is. Die uitspraak had betrekking op de vraag of een minderjarige voor het instellen van een rechtsmiddel de bijstand van zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger behoeft.

Onderdeel 3.3 houdt in dat het hof heeft miskend dat niet beslissend is of art. 3:305a (oud) BW in de inleidende dagvaarding met zoveel woorden is genoemd. De hoedanigheid waarin de Stichting in deze procedure optreedt kon volgens de klacht ook blijken uit de daar gestelde feiten en omstandigheden. In de inleidende dagvaarding werd de statutaire doelomschrijving van de Stichting vermeld. Volgens de klacht zou daaruit volgen dat (voor de rechter en voor de wederpartij duidelijk zou moeten zijn dat) de Stichting in eerste aanleg ook optrad als collectieve belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW.23.Verder wijst de Stichting op het verweer van HP waaruit zou blijken dat ook HP in eerste aanleg de dagvaarding opvatte in die zin dat de Stichting haar statutaire doelstelling heeft aangevoerd als grondslag voor het instellen van deze vorderingen als collectieve belangenbehartiger. Volgens de klacht heeft het hof art. 24 Rv miskend, is het hof buiten het debat van partijen getreden en/of is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de Stichting niet optreedt als belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a (oud) BW.

In de inleidende dagvaarding heeft de Stichting laten opnemen dat haar statutaire doelstelling is:

“het dienen van de belangen van klanten van onder de domeinnaam 123inkt.nl geëxploiteerde webwinkel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Digital Revolution B.V. (…) tegenover derden, zoals gedaagden (…).”

Onder het kopje “De HP Blokkade” en “De Deelnemers van de Stichting” werd uiteengezet dat de (hiervoor al genoemde) ‘blokkade’ op of omstreeks 13 september 2016 aanleiding vormde voor het oprichten van de Stichting. Onder 3.2 vermeldt de inleidende dagvaarding dat de Stichting aan 123inkt-huismerk klanten de mogelijkheid biedt om hun rechten en belangen in en buiten rechte te (doen) handhaven voor rekening en risico van de Stichting.

Vervolgens valt in de inleidende dagvaarding onder 3.4 en 3.5 te lezen:

“3.4 Overdracht. Deze Deelnemers hebben bij akte (…) aan de Stichting al hun bestaande en toekomstige vorderingen en aanspraken, uit welke hoofde en van welke aard ook, overgedragen, zoals aanspraken op verboden of bevelen, op vergoeding van schade en kosten of op enige andere vorm van compensatie, naar aanleiding van het installeren of implementeren van firm- of software, of updates daarvan, voor de HP Printers, welke ten gevolge heeft dat het gebruik van 123inkt-huismerk cartridges in HP Printers geblokkeerd of bemoeilijkt wordt dan wel anderszins gehinderd wordt (hierna: “Vorderingen”) tegenover welke tot het HP-concern behorende vennootschap dan ook. Deze overdracht van de Vorderingen is ten titel van beheer en dit beheer houdt in dat de Stichting op naam en voor rekening en risico van de Stichting de Vorderingen tegen HP zal instellen en in en buiten rechte (doen) handhaven en naar eigen inzichten van de Stichting kan afwikkelen met HP.

3.5 Last en volmacht aan de Stichting. Naast deze overdracht hebben deze Deelnemers tevens aan de Stichting schriftelijk last en volmacht gegeven om op naam en voor rekening en risico van de Stichting alle mogelijke bestaande en toekomstige rechten en aanspraken van de Deelnemer, voor zover deze niet overdraagbaar of overgedragen zijn, tegen HP in te stellen en in en buiten rechte te (doen) handhaven en naar eigen inzichten van de Stichting af te wikkelen met HP (…).”

HP heeft uit het gestelde in de inleidende dagvaarding afgeleid dat het niet om een collectieve actie in de zin van art. 3:305a (oud) BW gaat.24.Volgens HP kon de Stichting ook niet optreden als collectieve belangenbehartiger omdat zij met deze vordering niet een collectief of algemeen belang nastreeft, maar slechts een commercieel belang van Digital Revolution B.V. Het eigenlijke doel van de vordering is volgens HP niet de afhandeling van massaschade. Onder 1.3 concludeerde HP dat daar waar de procedure op eigen naam wordt gevoerd door de Stichting, dit geschiedt op basis van aan de Stichting overgedragen vorderingsrechten van individuele 123inkt-klanten.

De rechtbank heeft vastgesteld dat blijkens de Deelnemersovereenkomst de Deelnemers al hun bestaande en toekomstige vorderingen en aanspraken jegens HP aan de Stichting hebben overgedragen en tevens aan de Stichting last en volmacht hebben verleend om deze vorderingen en aanspraken op haar naam en voor haar rekening en risico geldend te maken tegenover HP en deze in en buiten rechte te (doen) handhaven en af te wikkelen. Daaruit en uit het overigens gestelde in de inleidende dagvaarding heeft de rechtbank afgeleid dat geen sprake was van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a (oud) BW. In het verweer van HP heeft de rechtbank niet gelezen dat HP de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van de Stichting heeft opgevat als zou de Stichting (mede) optreden als collectieve belangenbehartiger in de zin van dat artikel.

In hoger beroep heeft het hof dit oordeel van de rechtbank in stand gelaten. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan die uitleg slechts worden getoetst op begrijpelijkheid. Het in dit middelonderdeel bestreden oordeel is naar behoren omkleed met redenen die dit oordeel kunnen dragen. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk, óók niet in het licht van de – in het middelonderdeel benadrukte − vermelding van het doel van de Stichting in de inleidende dagvaarding. Het feit dat de Stichting statutair bevoegd is om collectieve acties te voeren, betekent nog niet dat zij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en in dit geding als collectieve belangenbehartiger optreedt in de zin van art. 3:305a (oud) BW.

Onderdeel 3.4 bestrijdt het oordeel dat ‘nadien’ (dat wil zeggen: na de inleidende dagvaarding) het aannemen door de Stichting van de hoedanigheid van collectieve belangenbehartiger niet meer mogelijk is. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat uit art. 130 lid 1 Rv, in samenhang met art. 353 lid 1 Rv, volgt dat een verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de eis mogelijk is tot en met de memorie van grieven in hoger beroep. Een vermeerdering van de grondslag van de eis is volgens de Stichting toelaatbaar (onder meer) teneinde een nieuwe procedure op een andere grondslag te voorkomen.

Een wijziging van eis is niet hetzelfde als een wijziging van de hoedanigheid waarin een partij optreedt. Het switchen van de hoedanigheid waarin een procespartij optreedt kan de rechter in beginsel beschouwen als in strijd met de eisen van een goede procesorde; zie alinea 2.17 hiervoor. Voor zover de Stichting in eerste aanleg optrad krachtens volmacht van de Deelnemers, was zij slechts formeel procespartij; zie verder de bespreking van onderdeel 3.6. Indien een stichting als formele procespartij een vordering namens een ander instelt en vervolgens haar eis wijzigt in een vordering van de stichting zelf, als bedoeld in art. 3:305a BW, is sprake van een wijziging van de hoedanigheid waarin zij als procespartij aan het geding deelneemt. De rechtsklacht van onderdeel 3.4 faalt daarom. De subsidiaire motiveringsklacht treft om dezelfde reden geen doel. Overigens zou die subsidiaire klacht de Stichting niet baten, omdat een rechtsoordeel niet met succes kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht.25.

Onderdeel 3.5 bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en deelt het lot daarvan.

In onderdeel 3.6 klaagt de Stichting, meer in het bijzonder, dat het hof eraan voorbij ziet dat in dit geval geen partijwisseling heeft plaatsgevonden: het is nog steeds dezelfde rechtspersoon (de Stichting), die in hoger beroep stelde dat aan de eisen van art. 3:305a (oud) BW is voldaan. Uit het arrest blijkt ook niet dat inhoudelijk niet is voldaan aan de eisen van art. 3:305a (oud) BW: omtrent die stelling bevat het bestreden arrest geen oordeel. Ter toelichting op deze klacht betoogt de Stichting dat de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak heeft genuanceerd door te aanvaarden dat bij een ‘cessie ter incasso’ de lasthebber niet in de inleidende dagvaarding behoeft te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde.26.Gelet op de stelling van de Stichting dat aan de eisen van art. 3:305a (oud) BW is voldaan, kan niet als een verrassing zijn gekomen dat de Stichting in hoger beroep heeft aangevoerd dat zij de vordering mede instelde als collectieve belangenbehartiger in de zin van dat artikel, aldus de klacht.

Indien en voor zover een vordering is overgedragen aan een ander, is die ander voortaan de rechthebbende. Dan kan die ander optreden als de materiële eisende partij. De Hoge Raad heeft aanvaard dat een schuldeiser — al dan niet met gebruik van de term ‘cessie ter incasso’ — aan een derde last geeft een vordering op eigen naam te incasseren en dat een dergelijke last in beginsel meebrengt dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden.27.Bij een dergelijke vorm van middellijke vertegenwoordiging behoeft de lasthebber niet in de inleidende dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde.28.Wordt deze lasthebber vervolgens geconfronteerd met het verweer dat hij niet de ware schuldeiser is, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat hij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de werkelijke crediteur bevoegd is om de vordering op eigen naam te incasseren.29.

Aan de steller van het middelonderdeel kan worden toegegeven dat de Stichting, blijkens de inleidende dagvaarding en de vaststelling van het hof, al op eigen naam procedeerde (krachtens een cessie ter incasso, verkregen van de Deelnemers) en daarnaast krachtens de verkregen volmachten. Niettemin kan naar mijn mening het oordeel van het hof overeind blijven dat de Stichting na de inleidende dagvaarding zich niet op eigen kracht in de procedure kon gaan mengen (mede) in de hoedanigheid van collectieve belangenbehartiger als bedoeld in art. 3:305a (oud) BW. Daarmee zou immers ook de rechtspositie van andere partijen30.in deze met een dagvaarding ingeleide procedure worden betrokken – hetgeen niet mogelijk is zonder rechterlijk verlof tot voeging of tussenkomst – en zou de rechter een oordeel moeten geven over de rechtsbetrekking tussen HP en andere partijen dan die, welke in de inleidende dagvaarding waren genoemd.31.Een dergelijke metamorfose schaadt de wederpartij in haar verdedigingsmogelijkheden en is ook niet nodig, omdat de juiste hoedanigheid in de inleidende dagvaarding had kunnen worden vermeld en daarna in beginsel nog voeging mogelijk was. Onderdeel 3.6 slaagt om deze reden niet.

Volgens het hiermee samenhangende onderdeel 3.7 is de redengeving van het hof innerlijk tegenstrijdig, waar het hof in rov. 3.6.2 tot uitgangspunt neemt dat ook de belangen van ‘andere klanten van Digital Revolution’ dan de Deelnemers bespreking behoeven, terwijl het hof in rov. 3.6.1 het tegenovergestelde tot uitgangspunt neemt.

Deze motiveringsklacht berust op een onjuiste lezing van de desbetreffende overwegingen. Met de bijkomende overweging (in rov. 3.6.2) dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het gebruik door HP van dynamic security in printers die na 1 december 2016 zijn vervaardigd onrechtmatig is jegens de Deelnemers (of andere klanten van Digital Revolution), is niet gegeven dat het hof van oordeel zou zijn dat in appel ook de belangen van andere klanten van Digital Revolution dan de Deelnemers in de afweging moeten worden meegenomen, laat staan dat daaruit zou blijken dat het hof van oordeel is dat de Stichting in dit geding (mede) optreedt als collectieve belangenbehartiger in de zin van art. 3:305a BW. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving is mijns inziens geen sprake.

De onderdelen 3.8 en 3.9 bevatten geen zelfstandige klachten en behoeven na het voorgaande geen bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

Is het gebruik door HP van ‘dynamic security’ onrechtmatig?

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.6.2, waarin het hof heeft beslist dat het gebruik van dynamic security door HP niet ‘per definitie’ ongeoorloofd is. Volgens het hof is het antwoord op de vraag of het gebruik van dynamic security onrechtmatig is jegens de eigenaar/gebruiker van een HP-printer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van zulke omstandigheden noemt het hof: “de condities waaronder de printer is aangeschaft en de informatie die bij de koper dan wel gebruiker bekend was of had behoren te zijn over het gebruik van dynamic security en de gevolgen daarvan”.

Het is nog maar de vraag of en in hoeverre de Hoge Raad toekomt aan een behandeling van onderdeel 4, want:

a. in rov. 3.4 heeft het hof in het algemeen overwogen dat het door de Stichting gevorderde verbod om wijzigingen aan te brengen in de computerprogrammatuur of de werking van printers te ruim geformuleerd is om te worden toegewezen. Volgens het hof kan van HP niet worden gevergd dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op de eigenschappen van niet door haar, maar door een derde op de markt gebrachte (compatibele) cartridges voor gebruik in HP-printers. Met onderdeel 7 komt de Stichting op tegen deze overweging.

b. in rov. 3.5 gaat het om het gebruik van dynamic security in HP-printers die zijn vervaardigd vóór 1 december 2016. Het hof overweegt dat de Stichting geen belang (meer) heeft bij beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag, omdat bij deze printers er geen reële dreiging is van hernieuwd gebruik van dynamic security door HP. Met onderdeel 5 komt de Stichting op tegen deze overweging.

c. rov. 3.6 gaat over het gebruik van dynamic security in HP-printers die zijn vervaardigd na 1 december 2016. Het hof overweegt in rov. 3.6.1 dat het gevorderde verbod van dynamic security ten aanzien van deze printers niet kan worden toegewezen omdat niet is gebleken dat de Deelnemersovereenkomst betrekking heeft op vorderingen van de Deelnemers ter zake van door hen in de toekomst nog aan te schaffen HP-printers. Dat oordeel kan de afwijzing van het gevorderde zelfstandig dragen. Indien de klachten over rov. 3.6.1 falen, heeft de Stichting geen belang meer bij bespreking van haar klachten die tegen rov. 3.6.2 zijn gericht.

Niettemin zal ik de klachten van onderdeel 4 inhoudelijk bespreken.

Onderdeel 4.1 opent met de klacht dat het oordeel in rov. 3.6.2 – en dus ook de daarop voortbouwende overwegingen en de afwijzing van het gevorderde verbod − rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. In onderdeel 4.3 (onderdeel 4.2 bevat geen klacht) werkt de Stichting deze algemene klacht nader uit als volgt: het hof heeft miskend dat de door HP gebruikte dynamic security in wezen niets anders is dan het onrechtmatig (geheel of gedeeltelijk) buiten gebruik stellen van andermans eigendom. De Stichting maakt een vergelijking met het heimelijk vervangen van het slot van een huis of auto, met het gevolg dat de eigenaar geen gebruik meer kan maken van zijn eigendom zolang hij niet over de nieuwe sleutel beschikt.32.Het oordeel van het hof dat het gebruik van dynamic security niet ‘per definitie’ onrechtmatig is, acht de Stichting daarom onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. In onderdeel 4.4 klaagt de Stichting dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de gestelde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom voldoet aan de vereisten in art. 17 lid 1 van het Handvest van de grondrechten (EU)33.. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

In eerste en tweede aanleg had de Stichting aangevoerd dat HP door het gebruik van dynamic security inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de Deelnemers ten aanzien van hun HP-printers.34.Op het eerste gezicht lijkt een beroep op het eigendomsrecht onnodig: er heeft geen twijfel bestaan over het antwoord op de vraag wie na de aankoop van een HP-printer daarvan de eigenaar is. Bij nader inzien valt de ‘framing’ van de dynamic security als aantasting (door HP) van het eigendomsrecht van de gebruiker/eigenaar van de desbetreffende printer echter te begrijpen. Een door dynamic security van HP veroorzaakte beperking van het gebruik van cartridges die niet van HP afkomstig zijn, kan door de eigenaar van een printer worden opgevat als een aantasting van zijn recht om vrijelijk en naar eigen inzicht gebruik te maken van zijn eigendom (vgl. art. 5:1 BW resp. art. 1 Eerste Protocol EVRM). Het had wellicht meer voor de hand gelegen dat de koper van een HP-printer de verkoper doet dagvaarden en de vraag aan de orde stelt of het geleverde aan de koopovereenkomst voldoet: had de koper recht op een apparaat waarin iedere compatibele cartridge kan worden gebruikt zonder te worden gehinderd door dynamic security? Maar het staat een eisende partij vrij om zelf haar wederpartij en de grondslag van haar vordering te kiezen. In dit geval heeft de Stichting haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad naar Nederlands recht. Langs de weg van de goederenrechtelijke rechtsverhouding wil de Stichting in dit geding aan de orde stellen of het HP (in haar rechtsverhouding tot de Deelnemers) vrij staat om de (bij fabricage of bij gelegenheid van een latere update van de besturingssoftware) in een printer geïnstalleerde dynamic security te (blijven) gebruiken in een printer waarvan HP ten tijde van dat gebruik geen eigenaar is.35.

HP bestrijdt de stelling dat zij onrechtmatig jegens de Deelnemers handelt door aantasting van hun eigendomsrecht. Volgens HP is zij volkomen gerechtigd om in de printers die zij op de markt brengt dynamic security te installeren en actief te houden. Volgens HP heeft zij een − rechtens te respecteren − belang om zich op deze wijze te beschermen tegen het gebruik van counterfeit-cartridges. Cartridges van andere leveranciers die in een HP-printer worden geplaatst zijn volgens HP dikwijls van mindere kwaliteit dan originele HP-cartridges (en daarom ook goedkoper dan de originele cartridges van HP). HP stelt niet te kunnen instaan voor de mindere kwaliteit van afdrukken die worden gemaakt met behulp van cartridges die niet afkomstig zijn van HP en waarin een chip is aangebracht die de chips van HP nabootst. Het door de Stichting naar voren gebrachte tegenargument, dat HP juridisch niet behoeft in te staan voor de kwaliteit van cartridges van andere leveranciers, is volgens HP niet realistisch: bij het gebruik van cartridges van andere leveranciers bestaat een aanmerkelijke kans dat de klant een negatieve printervaring heeft en dat de klant deze toeschrijft aan de printer van HP, in plaats aan het feit dat de klant een cartridge van een andere leverancier in de printer heeft geplaatst. In hoger beroep heeft HP nader uiteengezet36.dat een technologische beveiliging met periodieke wisseling van de geheime code voor authenticatie nodig is, omdat dit de enig mogelijke manier is om haar IE-rechten effectief te beschermen en schade aan (de kwaliteitsreputatie van) de HP-printers te voorkomen. Daarnaast wijst HP op het feit dat de firmware die de periodieke wisseling van de geheime code mogelijk maakt hetzij bij fabricage van de printer daarin is geïnstalleerd, hetzij bij gelegenheid van een update die uitsluitend kan worden uitgevoerd indien de eigenaar/gebruiker van de printer daarvoor toestemming heeft gegeven.37.

Ik maak even een zijsprong naar het arrest Holland Nautic/Decca, waarop de Stichting in cassatie een beroep heeft gedaan.38.Holland Nautic bood radio-ontvangers aan het publiek te koop aan, waarmee de signalen konden worden opgevangen van een door Decca voor de scheepvaart opgezet radionavigatiesysteem. Het geschil ging toen, kort samengevat, over de vraag of Holland Nautic onrechtmatig jegens Decca handelt door zonder betaling gebruik te maken van dit door Decca in stand gehouden navigatiesysteem. Zij kon zo profiteren van de door Decca voor de ontwikkeling en instandhouding van dat systeem gedane investeringen. Decca kon zich niet beroepen op octrooirechten en was gewend de door haar gemaakte kosten te financieren uit haar inkomsten uit de verhuur van Decca-radio-ontvangers. Anders dan de feitenrechter, die sprak van onrechtmatig profiteren (‘parasiteren’) door Holland Nautic, was de Hoge Raad van oordeel dat de door Decca aangevoerde omstandigheid onvoldoende was:

“Dat Decca de voor het voortzetten van haar bedrijf benodigde inkomsten uitsluitend kan verkrijgen door verhuur van de Decca-ontvangers is (…) enkel het gevolg van de wijze waarop zij haar bedrijf heeft ingericht, namelijk daarvan dat zij signalen uitzendt waarvan een ieder gebruik mag, en met een daartoe geschikt toestel gebruik kan maken, terwijl de voor de constructie van een dergelijk toestel benodigde gegevens behoren tot het publiek domein. Tegen de achtergrond van het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf wettigt echter de omstandigheid dat het bedrijf van Decca zo is ingericht dat zij de voor het voortzetten daarvan benodigde inkomsten uitsluitend kan verkrijgen door verhuur van bepaalde toestellen op zichzelf niet een ander te verbieden soortgelijke toestellen te verkopen tegen een prijs die aankoop van zo’n toestel aantrekkelijker maakt dan huren van Decca: een ieder draagt het risico van de wijze waarop hij zijn bedrijf heeft ingericht.” (rov. 4.3).

In het huidige geschil gaat het niet om de vraag of de Deelnemers (dan wel Digital Revolution BV of de Stichting) onrechtmatig jegens HP handelen door te profiteren van de investeringen die HP heeft gedaan. Niet HP, maar de Stichting is in deze zaak de eisende partij. De Stichting wenst aan het arrest Holland Nautic/Decca de gevolgtrekking te ontlenen “dat het door Digital Revolution in concurrentie met HP op de markt brengen van 123inkt-huismerk cartridges niet onrechtmatig is en dat het belang dat gebruikers van 123inkt-huismerk cartridges in staat blijven om die (goedkopere) cartridges aan te schaffen niet hoeft te wijken voor het belang van HP bij de exploitatie van HP-printers en HP-cartridges” en ook de gevolgtrekking dat, nu Digital Revolution 123inkt-huismerk cartridges voor HP-printers mag verkopen, het de kopers en gebruikers daarvan ook vrij staat deze 123inkt-huismerk cartridges in hun HP-printer te gebruiken.39.Deze redenering van de Stichting gaat naar mijn mening niet op. Ook indien als uitgangspunt wordt aanvaard dat het Digital Revolution BV vrij staat om compatibele cartridges te verkopen en dat het de Deelnemers vrij staat om die cartridges te kopen en vervolgens in hun HP-printer te plaatsen, is daarmee nog niet gegeven dat HP niet gerechtigd zou zijn om door middel van technologische maatregelen te bewerkstelligen dat cartridges van andere leveranciers niet in de HP-printer werken en/of daarin een foutmelding genereren. Evenmin is daarmee gegeven dat het belang van de eigenaren/gebruikers van een HP-printer om zelf de cartridges te kiezen die in de printer worden gebruikt op voorhand zwaarder moet wegen dan het belang van HP om (de besturingssoftware in) de HP-printers zodanig in te richten dat in deze printers bepaalde cartridges wel en andere cartridges niet probleemloos kunnen worden gebruikt.

Bij beveiliging met een onveranderlijke code voor authenticatie, in een HP-printer geïnstalleerd vóór het tijdstip waarop fabrikant HP die printer levert aan de eerste koper daarvan, is in geen geval sprake van een aantasting van het eigendomsrecht.

De rechtsvraag wordt pas interessant indien de fabrikant ná de overdracht van de printer aan de eerste koper daarvan een wijziging daarin aanbrengt. Dat is slechts mogelijk met toestemming van de eigenaar. Ik maak een vergelijking met de denkbeeldige koper van een nieuwe bromfiets met een door de constructie daarvan bepaalde maximumsnelheid van niet meer dan 45 km/u.40.Wanneer de koper door gericht te (laten) ‘sleutelen’ aan de constructie van de bromfiets de maximumsnelheid daarvan weet op te voeren tot meer dan 55 km/u, staat het de fabrikant van de bromfiets niet vrij om bij de eerstvolgende servicebeurt eigenmachtig − zonder een daartoe strekkende opdracht, althans zonder toestemming van de eigenaar − de constructie van de aldus opgevoerde bromfiets wederom te wijzigen ten einde de maximumsnelheid van die bromfiets weer terug te brengen tot de norm van maximaal 45 km/u.41.

Anders dan de koper van een bromfiets, is de gebruiker van bijvoorbeeld een smartphone niet zozeer geïnteresseerd in het apparaat (de hardware), maar in het gebruik van de daarop geïnstalleerde of nog te installeren applicaties (de software). Voor het functioneren van een dergelijk apparaat is besturingssoftware nodig, met regelmatige updates om deze bij de tijd te houden. De overgang naar een informatiemaatschappij heeft ingrijpende gevolgen voor de verhouding tussen het goederenrecht (hier: het recht van eigendom) en het contractenrecht.42.

In deze zaak is een bijzonderheid dat de mogelijkheid om periodiek de voor authenticatie benodigde geheime code te wijzigen al bestaat vanaf de fabricage van iedere printer die is voorzien van besturingssoftware met dynamic security, respectievelijk vanaf de met toestemming van de eigenaar/gebruiker uitgevoerde update waarbij firmware met dynamic security in de HP-printer is geïnstalleerd. Het effect van de geïnstalleerde besturingssoftware met dynamic security openbaart zich in de regel op een later tijdstip.

Dat in deze zaak twee belangen tegenover elkaar staan, is wel duidelijk. De eigenaar/gebruiker van de printer heeft er belang bij, zelf te kunnen kiezen welke cartridges hij in zijn printer zal gebruiken voor zover dat praktisch mogelijk is (waarbij de consumentenprijs van cartridges een relevante factor kan zijn). HP heeft als haar belang onder meer naar voren gebracht dat slechts een periodiek gewijzigde authenticatiecode in de besturingssoftware van de printer haar voldoende bescherming biedt tegen counterfeit: de eigenaar heeft die beperking bij aankoop of bij het geven van toestemming voor de desbetreffende update aanvaard. Het hof heeft in deze discussie een middenweg gekozen.

Het gaat in deze zaak niet om ontneming van de eigendom, maar hoogstens om een beperking van het ongestoord genot van de eigendom. Volgens het hof is het antwoord op de vraag of HP dynamic security mag gebruiken in de printer die eigendom is van een van de Deelnemers, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden noemt het hof: (i) de condities waaronder de printer is aangeschaft en (ii) de informatie die bij de koper/gebruiker bekend was of mag worden verondersteld omtrent het gebruik van dynamic security en de gevolgen daarvan.43.De in onderdeel 4 bestreden overweging heeft betrekking op HP-printers die na 1 december 2016 zijn vervaardigd. Naar de kern genomen, berust de beslissing van het hof op het volgende: (i) indien de eigenaar/gebruiker een printer heeft gekocht waarin firmware is geïnstalleerd die authenticatie van een in die printer geplaatste cartridge mogelijk maakt en (ii) in de geïnstalleerde firmware besloten ligt dat in het besturingssysteem van de printer de voor authenticatie van een cartridge benodigde geheime code periodiek wisselt en (iii) de eigenaar/gebruiker van de printer ten tijde van het kopen van de printer (dan wel bij het geven van toestemming voor de update) bekend was met het installeren van dynamic security in de printer en de gevolgen daarvan, is sprake van voldoende rechtvaardiging voor de gestelde beperking van het ongestoord genot van eigendom. De klachten van de onderdelen 4.3 en 4.4 stuiten op dit alles af.

De Stichting heeft zich in de procedure bij het hof niet beperkt tot de stelling dat het eigendomsrecht is geschonden. Ook heeft de Stichting aangevoerd dat HP onrechtmatig jegens de Deelnemers handelt doordat bij de foutmelding en/of het weigeren van niet van HP afkomstige cartridges in de printers van HP sprake is van: (a) vernieling (art. 350 Sr), (b) computervandalisme (art. 350a Sr), (c) strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, (d) schending van het conformiteitsvereiste (art. 7:17 BW), (e) schending van de garantieverplichting als bedoeld in art. 7 van de Algemene Voorwaarden die inhoudt dat HP-software vrij is van ‘kwaadaardige software-codes’, (f) oneerlijke en misleidende handelspraktijken en (g) misleidende reclame. In onderdeel 4.5 klaagt de Stichting dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op deze overige aangevoerde gronden van haar vordering.

Met HP44.ben ik van mening dat deze klacht niet slaagt. In rov. 3.6.1 heeft het hof, wat betreft de HP-printers die zijn vervaardigd na 1 december 2016, alle gronden waarop de Stichting haar verbodsvordering baseerde verworpen met de motivering dat de cessie in de Deelnemersovereenkomst geen betrekking had op (toekomstige) vorderingen van de Deelnemers ter zake van (in de toekomst) door hen nog aan te schaffen HP-printers. Dat geldt ook voor de gronden die in dit middelonderdeel zijn genoemd. De verwerping door het hof van de overige door de Stichting aangevoerde gronden berust hoofdzakelijk op drie argumenten, te weten: (i) HP heeft voldoende toegelicht dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van de dynamic security, namelijk om het gebruik van counterfeit-cartridges tegen te gaan en om claims te vermijden, omdat de gerede kans bestaat dat klanten negatieve printervaringen (bij het gebruik van compatibele, niet van HP afkomstige cartridges) aan falen van de printer van HP zullen toeschrijven; (ii) HP heeft gesteld dat zij de kopers en gebruikers van de na 1 december 2016 vervaardigde apparaten telkens waarschuwt voor daarin geïnstalleerde dynamic security en de gevolgen daarvan; (iii) andere omstandigheden die het gebruik van dynamic security in HP-printers niettemin onrechtmatig doen zijn, zijn het hof niet gebleken.

Ervan uitgaande dat de koper van een na 1 december 2016 vervaardigde HP-printer is gewaarschuwd voor het feit dat in de printer dynamic security is aangebracht en op de hoogte is gesteld van de mogelijke gevolgen daarvan (indien in de printer een cartridge wordt geplaatst die niet is voorzien van een actuele HP-chip voor de authenticatie), noopten de door de Stichting onder a, b, c, d, e, f en g aangevoerde argumenten het hof niet tot een andere beslissing dan het hof heeft gegeven. Ook voor deze grondslagen geldt dat het hof de rechtvaardiging voor het gebruik door HP van dynamic security ziet in de keuze van de eigenaar om een printer te kopen waarin dynamic security is ingebouwd in de besturingssoftware. In de redengeving van het hof ligt besloten dat – en waarom − het hof niet meer toekwam aan de vraag of, ten aanzien van ieder van de 960 deelnemers afzonderlijk, de geleverde HP-printer voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW; er was niet sprake van een vordering op grondslag van de overeenkomst, gericht tegen de verkoper.

Onderdeel 4.6 houdt in dat de door het hof aangenomen hoofdregel (inhoudende dat het gebruik van dynamic security in een printer niet per definitie onrechtmatig is) miskent dat de toepassing van dynamic security die het gebruik van een cartridge in de printer van een Deelnemer geheel of gedeeltelijk belemmert, in beginsel is aan te merken als een inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar van de desbetreffende printer. Dit brengt volgens de klacht mee dat de hoofdregel juist omgekeerd zou moeten luiden, namelijk dat het gebruik van dynamic security in beginsel onrechtmatig is jegens de koper of gebruiker van een HP-printer.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als besproken bij de vorige subonderdelen.

Met onderdeel 4.7 bestrijdt de Stichting in het bijzonder de vaststelling, in rov. 3.6.2, dat HP een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van dynamic security in de door haar (na 1 december 2016) vervaardigde printers.

HP had in eerste aanleg45.al uiteengezet dat verschillende soorten cartridges op de markt worden gebracht. HP onderscheidde: counterfeit cartridges waarmee inbreuk wordt gemaakt op een merkrecht of ander recht van intellectuele eigendom van HP46.; clone cartridges, waarmee HP compatibele cartridges bedoelt die door anderen dan HP in het verkeer worden gebracht onder een eigen merk teneinde te worden gebruikt in de printers van HP, waarbij ook de chip op die cartridge identiek is gemaakt aan de chip op de cartridges van HP47.; remanufactured cartridges en refilled HP-cartridges.48.Volgens HP vormen counterfeit cartridges voor haar een groot probleem: deze zijn niet afkomstig van HP, maar worden wel als aan consumenten aangeboden als waren het cartridges van HP. Haar belang is enerzijds het met dynamic security tegengaan van zulke inbreuken op haar IE-rechten49.en anderzijds het tegengaan van aansprakelijkheidsclaims en/of reputatieverlies van het merk HP indien de mindere kwaliteit van clone cartridges afbreuk doet aan de tevredenheid van de consument over het printresultaat.

Het hof heeft overwogen dat HP belang heeft bij dynamic security om effectief te kunnen optreden tegen counterfeit cartridges. Dat HP daarbij belang heeft, lijkt mij evident. Dan blijft de vraag of HP dit argument kan tegenwerpen aan de Stichting, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de Deelnemers (voor wie de Stichting opkomt) in hun HP-printers gebruik maken van cartridges die aan hen zijn verkocht als waren die cartridges afkomstig van HP.50.

In het middelonderdeel gaat de Stichting eraan voorbij dat – in de redenering van het hof – HP er een redelijk belang bij heeft, dynamic security te gebruiken om daarmee counterfeit cartridges effectief te kunnen weren, ook heeft die maatregel het neveneffect dat ook cartridges worden getroffen die onder een eigen merk aan consumenten worden verkocht (zoals de cartridges van 123inkt-huismerk). Ook wie ervan uitgaat dat Digital Revolution B.V. zich niet schuldig heeft gemaakt aan (illegale) gedragingen om de geheime code van HP te achterhalen – dat is een rode draad in de toelichting op het cassatiemiddel van de Stichting −, zal moeten toegeven dat in de wereldwijde wedloop, die volgens HP gaande is tussen fabrikanten die gebruik maken van een geheime code voor authenticatie en de (volgens HP: veelal buitenlandse) hackers die elke geheime code vroeg of laat weten te ‘kraken’, HP een redelijk belang heeft bij het installeren en gebruiken van besturingssoftware in HP-printers die de geheime code periodiek doet wisselen.

Onderdeel 4.7.4 komt neer op de klacht dat onbegrijpelijk is dat, en waarom, het hof het als een redelijk belang van HP ziet dat zij niet kan instaan voor de afdrukkwaliteit wanneer een niet van HP afkomstige cartridge wordt gebruikt in de printer. Onderdeel 4.7.5 sluit hierbij aan met de klacht dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat en waarom het tegengaan van counterfeit-cartridges in verband met de afdrukkwaliteit zou meebrengen dat HP een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van dynamic security. Blijkens de gegeven toelichting op deze klacht, gaat de Stichting ervan uit dat HP niet behoeft in te staan voor de kwaliteit van cartridges die niet van haar afkomstig zijn. Slechts de leverancier van een cartridge die wordt verkocht als compatibel (d.w.z. als geschikt voor gebruik in een HP-printer), behoeft jegens zijn klant in te staan voor de kwaliteit van die cartridge.

Het hof bespreekt hier een bijkomend argument van HP. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk waarom het hof ook op dit punt een redelijk belang van HP heeft aangenomen. Ook indien in een HP-printer gebruik wordt gemaakt van cartridges van andere leveranciers die onder een eigen merk aan de consument zijn verkocht, heeft HP er belang bij dat zij niet door ontevreden gebruikers van een printer wordt aangezien als verantwoordelijk voor het tegenvallende printresultaat indien gebruik wordt gemaakt van compatibele cartridges. Voor een consument is het dikwijls moeilijk vast te stellen of een tegenvallend printresultaat te wijten is aan de kwaliteit van de printer, aan de kwaliteit van de gebruikte cartridge of aan de wisselwerking tussen beide. Voor beantwoording van de vraag HP een redelijk belang heeft bij het gebruik van dynamic security om dit door haar gevreesde effect te voorkomen, is niet doorslaggevend of een klant die daarover een klacht bij HP zou indienen in het gelijk zou worden gesteld. Verder staat de afweging ter beoordeling van het hof als de rechter die over de feiten oordeelt.

In onderdeel 4.8 voert de Stichting nog aan dat het gebruik van dynamic security slechts dient ter bescherming van het commerciële belang van HP. Volgens de klacht is een commercieel belang niet een rechtens te respecteren belang.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat HP er commercieel belang bij heeft dat zij zelf zoveel mogelijk originele HP-cartridges kan verkopen. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag: het hof heeft niet slechts een commercieel belang van HP aan zijn beslissing ten grondslag gelegd, maar ook andere belangen van HP (zoals de noodzaak tot bescherming tegen counterfeit en van de reputatie van haar merk).

In de onderdelen 4.9 en 4.10 voert de Stichting aan dat de redengeving innerlijk tegenstrijdig is. In hetgeen het hof in rov. 3.6.2 overweegt ten aanzien van de HP-printers die zijn vervaardigd na 1 december 2016, ligt volgens de klacht een meer algemeen oordeel besloten, namelijk: dat het installeren van dynamic security in HP-printers zonder de afnemers vooraf daarvoor te waarschuwen en hen te wijzen op de gevolgen daarvan, op de wijze waarop dat in deze overweging werd beschreven, onrechtmatig is jegens de Deelnemers. Dat brengt volgens de klacht mee dat kopers en gebruikers van vóór 1 december 2016 vervaardigde printers van HP onjuist of onvolledig zijn geïnformeerd over het gebruik van dynamic security in hun printer en over de gevolgen daarvan.

Deze motiveringsklacht berust op een a contrario-redenering, althans op een lezing van de desbetreffende overwegingen waartoe het bestreden arrest geen aanleiding geeft. In rov. 3.6.2 gaat het om de printers die HP heeft vervaardigd na 1 december 2016. HP heeft gesteld dat zij de kopers en gebruikers van die printers in kennis stelt van het feit dat daarin dynamic security wordt gebruikt en hen waarschuwt voor de gevolgen daarvan. Het hof heeft in rov. 3.6.2 overwogen dat het antwoord op de vraag of het gebruik van dynamic security onrechtmatig is jegens een bepaalde koper of gebruiker van een HP-printer, zal afhangen van de omstandigheden van het geval; het hof noemt onder meer de informatie die bij de koper of gebruiker bekend was of bekend kan worden geacht. Vervolgens beschrijft het hof de wijze waarop in marketingmaterialen en via een sticker op de doos van de printer informatie hierover door HP aan de kopers van printers bekend wordt gemaakt. Uit de omstandigheid dat het hof deze informatie toereikend achtte, volgt niet dat in de gevallen (m.b.t. vóór 1 december 2016 vervaardigde printers) waarin niet op dezelfde wijze aan de koper/gebruiker informatie is verstrekt, HP in haar informatieverplichting tekort is geschoten. Van de beweerde innerlijke tegenstrijdigheid is in elk geval geen sprake.

Volgens onderdeel 4.11 heeft het hof miskend dat met name voor het rechtvaardigen van schending van eigendomsrechten, vernieling, computervandalisme en het garanderen dat geen kwaadaardige software wordt gebruikt, vereist is dat de eigenaar of gebruiker van de desbetreffende HP-printer tevoren uitdrukkelijk en ondubbelzinnig toestemming aan HP heeft verleend om de dynamic security in die printer te installeren en te gebruiken. De door het hof geciteerde tekst van de sticker bij aankoop van de printers van HP zou volgens de klacht daarvoor niet voldoende zijn. Voor zover het hof aanneemt dat personen die door HP zijn gewaarschuwd en geïnformeerd, geacht mogen worden met de installatie van de dynamic software te hebben ingestemd, enkel op basis van het feit dat zij de HP-printer hebben aangeschaft en/of in gebruik hebben genomen, geeft dat oordeel volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het ontoereikend gemotiveerd.

In het middelonderdeel wordt niet de rechtsbron genoemd, waaruit de Stichting dit vereiste afleidt. Ik heb geen steun gevonden voor de opvatting dat nodig is dat de koper/gebruiker van een printer vooraf uitdrukkelijk en ondubbelzinnig toestemming heeft verleend voor het gebruik van dynamic security. Het gaat niet om een geval waarin de eigenaar afstand doet van een hem toekomend (grond)recht of waarin hem een recht wordt ontnomen. Zoals gezegd, gaat het hier om een situatie waarin de koper van een HP-printer met besturingssoftware de daaraan verbonden beperking van het gebruik van die printer (ten aanzien van de vrijheid om in die printer ook cartridges te gebruiken die niet van HP afkomstig zijn) aanvaardt. Die aanvaarding kan blijken uit een uitdrukkelijke verklaring van de koper, maar ook op een andere wijze. Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW). De onderdelen 4.12 en 4.13 bouwen voort op de voorgaande klachten en behoeven geen afzonderlijke bespreking. Mijn slotsom is dat onderdeel 4 faalt.

Belang bij verbod van dynamic security t.a.v. printers, vervaardigd vóór 1 december 2016

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof overweegt dat de Stichting geen belang heeft bij het door haar gevorderde verbod van gebruik van dynamic security in HP-printers die vóór 1 december 2016 zijn vervaardigd. Het hof is van oordeel dat er geen reële dreiging bestaat dat HP in deze categorie printers opnieuw gebruik zal gaan maken van dynamic security. Het hof wijst daarbij op het volgende:

- HP heeft voor deze printers niet slechts de roll-back ter beschikking gesteld, maar ook actief aan alle gebruikers een update verstrekt die, mits door de gebruiker geaccepteerd, ertoe leidt dat dynamic security permanent van de desbetreffende printer wordt verwijderd;

- de toezegging namens HP ter zitting dat zij nooit meer dynamic security zal installeren op de printers die vóór 1 december 2016 zijn vervaardigd;

- tussen partijen staat vast dat HP met ingang van 1 december 2016 haar beleid heeft gewijzigd, in die zin dat zij kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde HP-printers informeert dat daarin dynamic security wordt gebruikt en wat de gevolgen daarvan kunnen zijn.

Onderdeel 5.1 dient ter inleiding. In de onderdelen 5.2 en 5.3 klaagt de Stichting dat het hof miskent dat voor een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW geen sprake behoeft te zijn van een reële dreiging van hernieuwd gebruik van dynamic security in deze categorie printers. Volgens de Stichting brengt de omstandigheid dat HP in dit geding de gestelde onrechtmatigheid van haar handelen betwist, mede gelet op de mate van verwijtbaarheid van het handelen van HP, reeds met zich dat de Stichting voldoende belang heeft bij het gevorderde verbod. De Stichting rekent het tot haar taak, voor de Deelnemers een ongestoord gebruik van de door hen aangeschafte 123-huismerk cartridges in HP-printers te bereiken. Dat belang wordt volgens de Stichting het best gediend wanneer de rechter aan HP een verbod oplegt met een dwangsomsanctie. Het oordeel van het hof dat de Stichting onvoldoende belang bij het gevorderde verbod heeft, is volgens de klacht onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling valt af te leiden dat, om te kunnen uitmaken of op deze grond de rechtsvordering aan de eisende partij moet worden ontzegd, de rechter niet slechts moet nagaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft, maar óók of dat belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen.51.Het vereiste van voldoende belang kan op twee manieren worden opgevat: als processueel belang en als materieel belang. Kort gezegd ziet het processuele belang op het belang van de eiser bij de vordering, en het materiële belang op het belang van de eiser bij het recht dat gediend wordt door de vordering.52.Bij een processueel belang gaat het om de vraag of toewijzing van de vordering een positief verschil kan maken voor de eiser.53.Bij een materieel belang toetst de rechter of de eiser in een betere positie komt door de uitoefening van zijn recht.

Een rechterlijk bevel (als bedoeld in art. 3:296 BW) is mogelijk wanneer sprake is van een reële dreiging van onrechtmatig handelen jegens de eiser en deze voldoende belang heeft bij het gevorderde bevel.54.Of in het concrete geval sprake is van een reële dreiging, is een beslissing van feitelijke aard waarover slechts de feitenrechter oordeelt.55.

Het hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de HP-printers die vóór 1 december 2016 zijn vervaardigd de Stichting (c.q. de Deelnemers voor wie de Stichting opkomt) geen belang (meer) heeft bij het gevorderde verbod. Dit oordeel berust op een afweging van feitelijke aard en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft zijn oordeel naar behoren gemotiveerd. De redengeving kan het oordeel dragen en is niet onbegrijpelijk voor de lezer. De in het middelonderdeel genoemde omstandigheden (zie alinea 2.66 hiervoor) maken dit niet anders. Een verbod is gericht op de toekomst. Los van de toe- of afwijzing van het gevorderde verbod kunnen partijen strijden over de vraag of HP in het verleden ten onrechte gebruik heeft gemaakt van dynamic security. Dat het hof zich hiervan bewust is, blijkt reeds uit het feit dat het hof een verklaring voor recht heeft gegeven en partijen heeft toegelaten tot de schadestaatprocedure met betrekking tot bepaalde gevolgen van het gebruik door HP van dynamic security. De mate van verwijtbaarheid van gedragingen van HP in het verleden kan, als één van de omstandigheden, een rol spelen in de door het hof te maken afweging of de Stichting (nog steeds) belang heeft bij het gevorderde verbod, maar behoeft voor het hof niet beslissend te zijn.

Onderdeel 5.4 klaagt – subsidiair − dat het hof heeft miskend dat het ‘belang’-vereiste zeer terughoudend dient te worden toegepast.

In de onderhavige zaak heeft HP zich op het standpunt gesteld dat de Stichting geen belang meer heeft bij haar verbodsvordering, voor zover het gaat om dynamic security in HP-printers, vervaardigd vóór 1 december 2016.56.Gelet op deze uitdrukkelijke betwisting, mocht het hof niet zonder meer aannemen dat de Stichting voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde verbod: het hof was verplicht om het door HP betwiste belang van de Stichting te toetsen. De klacht dat een voldoende belang in beginsel aanwezig moet worden verondersteld, gaat daarom niet op.

In onderdeel 5.5 voert de Stichting aan, onder verwijzing naar een arrest van 12 april 201957., dat het belang om aan bestaande onzekerheid een einde te maken voldoende belang oplevert, ook indien aan de zijde van de wederpartij een ‘tegenbelang’ bestaat. Indien en voor zover het hof uit een rechtens te respecteren belang van HP bij het gebruik van dynamic security in de printers van HP heeft afgeleid dat de Stichting geen belang heeft bij haar vordering, geeft dat oordeel volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is en/of het feit dat aanspraak bestaat op een kostenveroordeling en zelfs “de enkele vaststelling van een rechtsschending” levert volgens het middelonderdeel al voldoende belang op. Bovendien is een voldoende belang volgens het middelonderdeel gelegen in het voorkómen van vergelijkbare procedures voor vergelijkbare gevallen.

In het aangehaalde arrest van 12 april 2019 had Dexia een negatieve verklaring voor recht gevorderd, die inhield dat zij aan al haar verplichtingen jegens de afnemer had voldaan en geen verdere verplichtingen jegens hem had. De Hoge Raad overwoog toen:

“Het door het hof in rov. 5.3 genoemde belang van Dexia om een einde te maken aan onzekerheid over de vraag of [eiser] jegens haar nog vorderingen geldend kan maken, is in beginsel een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW voor de door Dexia gevorderde verklaring voor recht. Dat het hof het door [eiser] hier tegenover gestelde, door het hof in rov. 5.2 onderkende belang van [eiser] om de ontwikkelingen in de rechtspraak te kunnen afwachten, van onvoldoende gewicht heeft geacht om het belang van Dexia onvoldoende te oordelen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” (rov. 4.1.3)

In de bestreden overweging gaat het om een andere vraag, namelijk de vraag of de Stichting, gelet op de door HP aangebrachte wijziging per 1 december 2016 in haar beleid ten aanzien van dynamic security in HP-printers, nog belang heeft bij het gevorderde verbod van het gebruik van dynamic security in vóór 1 december 2016 vervaardigde printers. In de redenering van het hof zou een dergelijk belang alleen bestaan indien HP (ten aanzien van vóór 1 december 2016 vervaardigde printers) terugkomt op die beleidswijziging en valt daarvoor niet te vrezen. De overige rechtspraak waarnaar in het onderdeel wordt verwezen58.ziet op andere situaties dan in de hier bestreden overweging aan de orde is.

Volgens de onderdelen 5.6 en 5.7 ziet het hof eraan voorbij dat de Hoge Raad na een oordeel van het EHRM is teruggekomen van zijn geen-belang rechtspraak. Door geen inhoudelijk oordeel te geven omtrent de gevorderde verboden en de motivering in de kern te baseren op het geen-belang-leerstuk zouden de bestreden overwegingen in strijd zijn met de rechtspraak van het EHRM over excessief formalisme en rechtsweigering.

In deze klacht wordt gedoeld op de uitspraak van het EHRM in de zaak S.T.S./Nederland.59.In die zaak had de kinderrechter een machtiging voor gesloten jeugdzorg verlengd. De nationale rechter verklaarde de minderjarige niet-ontvankelijk in haar beroep omdat de machtiging intussen was verlopen en de minderjarige geen belang meer had bij een uitspraak. Het EHRM oordeelde dat als een persoon van zijn vrijheid beroofd is geweest, hij na zijn vrijlating nog wel degelijk belang kan hebben bij de verzochte beoordeling van de rechtmatigheid van zijn detentie, bijvoorbeeld met het oog op een mogelijke schadeclaim. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van vrijheidsberoving. Bovendien heeft het gerechtshof in het bestreden arrest de zaak inhoudelijk beoordeeld. Daarom gaat de vergelijking met de uitspraak van het EHRM van 7 juni 2011 niet op.

Onderdeel 5.8 klaagt dat het hof miskent dat de enkele toezegging van een procespartij om een bepaalde handeling niet meer te zullen verrichten, de rechter niet belet een verbod op het plegen van een dergelijke handeling op te leggen.

Op zich is juist, dat de rechter een verbod (al dan niet versterkt met een dwangsomsanctie) kan opleggen wanneer hij de toezegging van de gedaagde partij om zich van dat gedrag te zullen onthouden, niet voldoende betrouwbaar acht. In dit geval heeft het hof zijn oordeel dat de Stichting (ten aanzien van de HP-printers die vóór 1 december 2016 zijn vervaardigd) onvoldoende belang heeft bij haar vordering, niet slechts gebaseerd op de toezegging van HP dat zij in deze printers dynamic security niet meer zal gebruiken. Het hof heeft ook laten meewegen dat HP voor deze categorie printers feitelijk de roll back-software ter beschikking heeft gesteld aan alle eigenaren/gebruikers van deze printers en dat HP bovendien zelf heeft gezorgd voor een update die de dynamic security definitief van deze printers verwijdert. Daarom gaat ook deze klacht niet op.

De onderdelen 5.9.1 tot en met 5.9.6 komen neer op het standpunt dat het hof aan de hand van de daar genoemde feiten een andere gevolgtrekking had behoren te maken ten aanzien van het belang van de Stichting bij het gevorderde verbod. Kort samengevat, wijst de Stichting op het standpunt van HP dat het gebruik van dynamic security in het algemeen rechtmatig is (5.9.1) en verder op het volgende: dat het beschikbaar stellen van roll back software niet uitsluit dat HP in deze printers later toch weer cartridges van 123inkt-huismerk gaat blokkeren (5.9.2); dat het uitbrengen door HP van een update die dynamic security verwijdert uit de vóór 1 december 2016 vervaardigde printers bevestigt dat HP op eigen gezag wijzigingen aanbrengt in de printers die andermans eigendom zijn (5.9.3); dat geen relevante betekenis toekomt aan de ter zitting door de raadsman van HP namens HP gedane toezegging zolang deze toezegging niet door HP is bevestigd (5.9.4); dat de feitelijke beleidswijziging ingaande 1 december 2016 van HP relevantie mist omdat HP daaraan niet juridisch is gebonden en HP op elk moment op die beleidswijziging kan terugkomen (5.9.5 – 5.9.6).

De beoordeling of sprake is van een reële dreiging dat HP in de categorie vóór 1 december 2016 vervaardigde printers opnieuw dynamic security zal installeren en gebruiken, is voorbehouden aan de feitenrechter. Diens oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De enkele omstandigheid dat één of meer gestelde feiten ook een andere waardering toelaten, is nog geen grond voor cassatie. Nu het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en de door het hof aan dat oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden het bestreden oordeel kunnen dragen, treffen deze klachten geen doel.

Onderdeel 5.9.7 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en behoeft hier geen afzonderlijke bespreking. Mijn slotsom is dat alle klachten van onderdeel 5 falen.

Belang bij verbod van dynamic security t.a.v. printers, vervaardigd na 1 december 2016

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.6 en rov. 3.6.1, waarin het hof heeft geoordeeld dat het gevorderde verbod tot het gebruik van dynamic security in de na 1 december 2016 door HP vervaardigde printers niet kan worden toegewezen. Onderdeel 6.1 dient ter inleiding en behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 6.2 houdt in dat voor het hof uitgangspunt had moeten zijn dat het gevorderde verbod van het gebruik van dynamic security behoort te worden toegewezen, nu HP zich het recht voorbehield om dynamic security te blijven gebruiken.

Deze stelling treft geen doel. Ook als HP dit voorbehoud heeft gemaakt, kan er voor het hof een andere reden zijn om het gevorderde verbod niet toe te wijzen. Het hof heeft andere redenen aangegeven in rov. 3.6.1 en 3.6.2. Die overwegingen komen hieronder aan de orde.

Onderdeel 6.3 bouwt uitsluitend voort op onderdeel 3 en deelt het lot daarvan. Onderdeel 6.4 bouwt voort op onderdeel 5 en loopt vooruit op het hierna nog te bespreken onderdeel 7. De klacht behoeft op deze plaats geen afzonderlijke bespreking.

De onderdelen 6.5 en 6.6. klagen dat het oordeel in rov. 3.6.2 (bedoeld zal zijn: 3.6.1) dat de cessie onderscheidenlijk de volmacht waarop de Stichting haar vorderingen heeft gebaseerd, niet ziet op eventueel door een of meer van de Deelnemers na het sluiten van de deelnemersovereenkomst aangeschafte of nog aan te schaffen HP-printers, rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Volgens de Stichting is het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden, aangezien dit argument door geen der partijen was aangevoerd.

Het hof heeft onder 2.8 – in cassatie onbestreden − het volgende vastgesteld:

“Een aantal klanten van Digital Revolution heeft vervolgens met de Stichting een zogenoemde ‘Deelnemersovereenkomst Stichting 123inkt-huismerk klanten inzake HP’ (hierna: Deelnemersovereenkomst) gesloten. De klant cedeert daarin aan de Stichting alle mogelijke bestaande en toekomstige vorderingen die hij heeft op HP wegens het installeren of implementeren van firm- of software of updates daarvan voor een aantal met name genoemde HP-printers als gevolg waarvan het gebruik van 123-inkthuismerkcartridges geblokkeerd, bemoeilijkt of gehinderd wordt. Voor zover deze vorderingen niet overdraagbaar zijn of niet overgedragen zijn, geeft de klant in de Deelnemersovereenkomst aan de Stichting last en volmacht om de vorderingen op eigen naam en voor eigen rekening en risico (in en buiten rechte) te innen. (…).”

In rov. 3.6.1 overweegt het hof dat de Stichting slechts de door de Deelnemers aan haar overgedragen vorderingen instelt dan wel die vorderingen waarvoor de Stichting een volmacht tot inning heeft gekregen. Bij memorie van antwoord in hoger beroep (par. 54 - 60) heeft HP aangevoerd dat de cessie slechts betrekking had op vorderingen die de Deelnemers op HP hadden omdat zij op 13 september 2016 werden getroffen door de op die dag plotseling optredende wijziging in het authenticatieprotocol (als gevolg van de door HP geïnstalleerde dynamic security). Anders dan de klacht veronderstelt, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden.

In onderdeel 6.7 klaagt de Stichting dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de Deelnemersovereenkomst heeft gegeven. Volgens het onderdeel is het begrip “HP printers” in de Deelnemersovereenkomst nader omschreven en omvat dit drie typen HP-printers, ongeacht of deze zijn aangeschaft vóór of na het sluiten van de Deelnemersovereenkomst. Daarnaast omvatten de overgedragen vorderingen uitdrukkelijk ook toekomstige vorderingen van de Deelnemers.

In de Deelnemersovereenkomst was het volgende opgenomen:

“1. Klant Deelnemer is klant bij de onder de domeinnaam 123inkt.nl geëxploiteerde webwinkel van de besloten vennootschap Digital Revolution B.V., handelende onder de naam 123inkt, (…)

2. HP Printers, Deelnemer heeft bij 123inkt inkjet cartridges van het 123inkt-huismerk (hierna: "123inkt-huismerk cartridges") aangeschaft voor gebruik in (i) een HP OfficeJet printer, welke gebruik maakt van inkjet cartridges 934/935, dan wel (ii) een HP Officejet Pro printer, welke gebruik maakt van inkjet cartridges 950/951 of (iii) een HP Officejet ProX printers, welke gebruik maakt van inkjet cartridges 970/971 (hiema: "HP Printers").

3. Overdracht Vorderingen aan de Stichting. Deelnemer draagt hierbij aan de Stichting over alle mogelijke bestaande en toekomstige vorderingen en aanspraken van de Deelnemer, uit welke hoofde en van welke aard ook, zoals aanspraken op verboden of bevelen, op vergoeding van schade en kosten of op enige andere vorm van compensatie, naar aanleiding van het installeren of implementeren van firm- of software, of updates daarvan, voor de HP Printers, welke ten gevolg heeft dat het gebruik van 123inkt-huismerk cartridges in HP Printers geblokkeerd of bemoeilijkt wordt dan wel anderszins gehinderd wordt (hierna: "Vorderingen"). Dit betreft alle Vorderingen tegenover welke tot het HP-concern behorende vennootschap dan ook, waaronder HP Inc. en HP Nederland B. V. (hierna: "HP"). De overdracht van de Vorderingen is ten titel van beheer. De Stichting zal op naam en voor rekening en risico van de Stichting de Vorderingen tegen HP instellen en in en buiten rechte (doen) handhaven en naar eigen inzichten van de Stichting afwikkelen met HP.

4. Last en volmacht aan de Stichting. De Deelnemer geeft hierbij tevens last en volmacht aan de Stichting om op naam en voor rekening en risico van de Stichting alle mogelijke bestaande en toekomstige rechten en aanspraken van de Deelnemer, voor zover deze niet overdraagbaar of overgedragen zijn, tegen HP in te stellen en in en buiten rechte (doen) handhaven en naar eigen inzichten van de Stichting af te wikkelen met HP. De Deelnemer geeft hierbij ook last en volmacht aan de Stichting om alle voor de uitvoering van deze overeenkomst noodzakelijke of relevante informatie betreffende de Deelnemer inzake aankopen van HP-Printers of voor gebruik in HP Printers geschikte cartridges, zoals blijkende uit de administratie van 123inkt, namens de Deelnemers op te (doen) vragen bij 123inkt ("Informatie") en die Informatie aan HP te verstrekken en in een eventuele juridische procedure tegen HP te gebruiken. De Deelnemer geeft hierbij tevens ten behoeve van 123inkt toestemming en volmacht om de Informatie aan de Stichting te verstrekken. De Deelnemer geeft hierbij tevens volmacht aan de Stichting om HP al dan niet schriftelijk te informeren over het bestaan en de inhoud van deze Deelnemersovereenkomst en de identiteit van de Deelnemer.”

De uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; in cassatie kan deze uitleg slechts worden getoetst op begrijpelijkheid. De uitleg die het hof aan de Deelnemersovereenkomst heeft gegeven is voor de lezer niet onbegrijpelijk. Uit de tekst van de overeenkomst (onder 2) volgt dat aanleiding voor de overeenkomst was dat de desbetreffende Deelnemer cartridges van 123inkt-huismerk hééft aangeschaft voor gebruik in een HP-printer. De tekst onder 3 kon door het hof worden uitgelegd in die zin dat het gaat om bestaande of toekomstige vorderingen naar aanleiding van een voltooid feit (het installeren door HP van software die tot gevolg heeft dat het gebruik van 123inkt-huismerk cartridges wordt geblokkeerd of bemoeilijkt). Het hof, als hoogste rechter die over de feiten oordeelt, kon de gehele Deelnemersovereenkomst zo uitleggen dat deze geen betrekking had op vorderingen van de Deelnemers op HP ter zake van printers die zij nog niet hadden aangeschaft.

Onderdeel 6.8 is gericht tegen de door het hof gemaakte gevolgtrekking en behoeft geen afzonderlijke bespreking naast de voorgaande middelonderdelen.

Overige klachten over de afwijzing van het gevorderde verbod

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 3.4, waarin het hof tot de slotsom kwam dat de door de Stichting gevorderde verboden te ruim geformuleerd zijn om te kunnen worden toegewezen. Onderdeel 7.1 dient ter inleiding. Onderdeel 7.2 bevat geen klacht. Volgens onderdeel 7.3 is de overweging dat het gevorderde verbod van HP zou vergen dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op de eigenschappen van niet door haar (maar door Digital Revolution B.V.) op de markt gebrachte (kloon-)cartridges voor HP-printers rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Deze klacht is nader uitgewerkt in de daarop volgende subonderdelen. Onderdeel 7.4 beklemtoont dat de Stichting niet vordert dat aan HP een verplichting tot handelen wordt opgelegd, maar heeft gevorderd dat HP zich van bepaald onrechtmatig handelen onthoudt. Onderdeel 7.5 klaagt dat het hof miskent dat het gevraagde verbod geen betrekking heeft op ‘de bedrijfsvoering’ van HP, maar slechts ziet op bepaalde wijzigingen door HP in de computerprogrammatuur. De door het hof aan het gevorderde verbod gegeven ruimere interpretatie is niet afkomstig van HP en dus in strijd met de wet ambtshalve door het hof bijgebracht. Onderdeel 7.6 houdt in dat het hof miskent dat het verbod werd gevraagd tegen de achtergrond van de tot 13 september 2016 bestaande situatie, waarin cartridges van 123inkt-huismerk ongehinderd konden worden gebruikt in HP printers. Het gevorderde verbod verlangt geen extra inspanning van HP: het is aan Digital Revolution B.V. om ervoor te zorgen dat haar cartridges compatibel zijn om door haar klanten in printers van HP te kunnen worden gebruikt. Onderdeel 7.7 herhaalt het argument dat HP slechts de situatie behoeft te herstellen die tot 13 september 2016 bestond. Onderdeel 7.8 herhaalt dat het gevraagde verbod slechts ziet op het gebruik van dynamic security. Onderdeel 7.9, nader uitgewerkt in onderdeel 7.10, klaagt dat het hof miskent dat het gevraagde verstoringsverbod zodanig is geformuleerd dat dit het hof uitdrukkelijk ook ruimte biedt om een beperkter verbod toe te wijzen, althans dat het oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 7.11 herhaalt de stellingen van 7.6 en klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom niet van HP gevergd kan worden dat zij de tot 13 september 2016 bestaande situatie herstelt. Onderdeel 7.12 herhaalt dit argument en benadrukt dat de Deelnemers en de andere klanten van Digital Revolution B.V. er belang bij hebben dat zij ongestoord in printers van HP gebruik kunnen blijven maken van cartridges van 123inkt-huismerk op de wijze waarop zij dat tot 13 september 2016 deden. Met het tegengaan van een monopolie van HP op de verkoop van cartridges voor HP-printers zijn volgens dit middelonderdeel ook te respecteren belangen van de Deelnemers en (toekomstige) klanten van Digital Revolution B.V. gemoeid. Onderdeel 7.13 houdt in dat hetgeen het hof in rov. 3.4 overweegt over het essentiële belang van updates niet redengevend is als het gaat om het beperken, in plaats van het uitbreiden of behouden, van de functionaliteit van printers. Onderdeel 7.14 houdt in dat evenmin redengevend is hetgeen het hof in rov. 3.4 vermeldt over vele andere aanbieders die compatibele cartridges voor gebruik in HP-printers aanbieden. Onderdeel 7.15 houdt in dat evenmin redengevend is dat het hof in rov. 3.4 overweegt dat HP jegens Digital Revolution niet tot méér zorgvuldigheid is gehouden dan jegens andere partijen. Onderdeel 7.16 benadrukt dat het gevraagde verbod HP niet belet om wijzigingen aan te brengen die zien op het behoud of verbetering van functionaliteit. Het enige dat HP niet mag, is het periodiek wijzigen van de bestaande geheime authenticatiecode. De afsluitende onderdelen 7.17 – 7.19 missen zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. De klachten van onderdeel 7 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

In de eerste plaats verdient de opbouw van het bestreden arrest aandacht. Het hof heeft in rov. 3.4 het door de Stichting gevorderde verbod in algemene zin besproken. Het hof is, om de in rov. 3.4 aangegeven redenen, tot de slotsom gekomen dat het petitum te ruim is geformuleerd om te kunnen worden toegewezen. Vervolgens heeft het hof zich uitdrukkelijk de vraag gesteld of een beperkter geformuleerd verbod (namelijk: “dat het gebruik van dynamic security in HP-printers wordt verboden”) wel kan worden toegewezen. De klachten onder 7.3 – 7.5 en 7.8 – 7.10, die erop neerkomen dat het hof uit het oog heeft verloren dat ook de mogelijkheid bestond om een beperkter geformuleerd verbod toe te wijzen, missen feitelijke grondslag.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een aantal van deze klachten (onder 7.6, 7.7, 7.11 - 7.13) uitgaat van de veronderstelling dat het op 13 september 2016 aan het licht gekomen gevolg van dynamic security in de HP-printers aan de Deelnemers (en wellicht ook aan andere klanten van Digital Revolution B.V.) een gebruiksmogelijkheid heeft afgenomen waarop zij als eigenaren van deze printers recht hadden. Zo opgevat, falen deze klachten mits de redengeving overigens in cassatie stand houdt. Wat betreft de HP-printers die vóór 1 december 2016 zijn vervaardigd, zijn de tot 13 september 2016 feitelijk bestaande gebruiksmogelijkheden immers hersteld doordat HP de roll back ter beschikking stelde en door bij een volgende update de dynamic security uit de besturingssoftware van de desbetreffende printers te verwijderen. Wat betreft de HP-printers die eerst na 1 december 2016 zijn vervaardigd of nog zullen worden vervaardigd, kan bezwaarlijk gesproken worden van een gebruiksmogelijkheid waarop de koper/eigenaar van een zodanige HP-printer recht heeft en die hem wordt afgenomen: HP heeft voor deze categorie printers in haar marketingmaterialen en via een sticker op de printerdoos aangegeven dat in de door haar in het verkeer gebrachte printers dynamic security is geïnstalleerd en wat de gevolgen daarvan zijn voor de mogelijkheid om in die printer cartridges te gebruiken die niet van HP afkomstig zijn.

De resterende klachten van onderdeel 7 treffen naar mijn mening evenmin doel. Ten aanzien van de klacht onder 7.14 merk ik op dat het hof in de bestreden overweging klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat HP, bij haar keuze om wel of geen dynamic security in haar printers te installeren, niet alleen rekening moest houden met de Deelnemers, maar óók met aanbieders van counterfeit-cartridges. Zie ik het goed, dan heeft het hof het belang van HP bij het effectief verhinderen van counterfeit-cartridges zo groot geacht dat dit belang de installatie van dynamic security in de besturingssoftware van HP-printers rechtvaardigt, ook al heeft deze maatregel tot gevolg dat compatibele cartridges die onder een eigen merk (in dit geval: 123inkt-huismerk) mogen worden verkocht niet ongestoord kunnen worden gebruikt in printers van HP. Mijn slotsom is dat onderdeel 7 faalt.

Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 3.4, waarin het hof overwoog dat niet van HP kan worden gevergd dat zij voorkomt dat de printer na een update een waarschuwing of foutmelding afgeeft wanneer een niet van HP afkomstige cartridge in de printer wordt geplaatst. De Stichting klaagt dat de wijze waarop zij haar vordering met betrekking tot de foutmelding had geformuleerd, het hof ook de mogelijkheid bood om een minder ruim geformuleerd verbod toe te wijzen. De onderdelen 8.1 – 8.8, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, houden in dat het oordeel van het hof dat het gevorderde foutmeldingsverbod te ruim is geformuleerd om te kunnen worden toegewezen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Ingevolge art. 23 Rv dient de rechter te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd. De rechter kan (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet meer of anders toewijzen dan de eisende partij heeft gevorderd. De rechter kan wel het mindere toewijzen, indien de rechter aannemelijk acht dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van een minder verstrekkende voorziening besloten ligt.60.

De Stichting had gevorderd dat de rechter aan HP zal verbieden:

“waarschuwingen en/of foutmeldingen te (doen) communiceren aan gebruiker van printers bij gebruik van 123inkt-huismerk cartridges, althans zodanige verboden als de rechtbank in goede justitie zal bepalen (…).”

In rov. 2.6 heeft het hof vastgesteld dat op of omstreeks 13 september 2016 de firmware van HP-printers die op dat moment dynamic security bevatten, automatisch de authenticatieparameters aanpaste. Dit had tot gevolg dat de gebruikers, indien in de printer een cartridge was geplaatst die niet was voorzien van een van HP afkomstige cartridge, de volgende foutmelding ontvingen: “Probleem met cartridge”. In rov. 3.9 heeft het hof overwogen dat HP jegens de gebruikers onrechtmatig heeft gehandeld door deze foutmelding te programmeren. Het hof is van oordeel dat HP met deze tekst de gebruikers van de printers onjuist en gebrekkig heeft geïnformeerd. Met name maakte deze tekst voor gebruikers van de printers niet duidelijk dat uitsluitend cartridges met een chip afkomstig van HP in de printer gebruikt konden worden. Een verbod op het gebruik van de foutmelding kwam niet voor toewijzing in aanmerking voor zover HP in de na 1 december 2016 vervaardigde printers dynamic security mag gebruiken omdat de koper/gebruiker dan door HP is geïnformeerd over het gebruik van dynamic security in die printer en over de gevolgen daarvan (zie rov. 3.6.2). De gebruiker kan er dan op bedacht zijn dat het niet aan de gebruikte cartridge ligt, maar dat de oorzaak van het niet uitvoeren van de printopdracht moet worden gezocht in de dynamic security. Aan toewijzing van een partieel verbod kwam het hof dus niet meer toe.

2.100 Wat betreft de vóór 1 december 2016 vervaardigde printers, was een partieel verbod niet meer aan de orde nadat het hof had vastgesteld dat de Stichting (vanwege de roll back en het gewijzigde beleid van HP) geen belang meer had bij het gevorderde verbod van dynamic security. Daaruit volgt immers dat de Stichting ook geen belang meer had bij een minder ruim verbod, in dit geval: een verbod op het geven van een foutmelding. Onderdeel 8 faalt.

2.101 Onderdeel 9 is gericht tegen de slotsom, in rov. 3.7, dat de grieven van de Stichting falen voor zover zij tegen de afwijzing van haar verbodsverordening zijn gericht. De klachten van onderdeel 9 missen zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten, waarop zij voortbouwen. Zij behoeven geen afzonderlijke bespreking.

Afwijzing meeromvattende verklaring voor recht

2.102 Het hof heeft de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht gedeeltelijk toegewezen. Onderdeel 10 is gericht tegen rov. 3.11 waarin het hof het volgende overwoog:

“Voor zover de gevorderde verklaring voor recht meeromvattend is, zal zij worden afgewezen: het enkele feit dat HP de bij de Deelnemers in gebruik zijnde printers heeft voorzien van dynamic security, hetzij als onderdeel van de geïnstalleerde firmware, hetzij door een update van firmware, is onvoldoende om tot een onrechtmatig handelen van HP jegens de Deelnemers te concluderen. Wat het updaten van de firmware met dynamic security betreft is hierbij van belang dat de update eerst na aanvaarding door de Deelnemers geïnstalleerd wordt. Dit wordt niet anders indien Deelnemers gebruik maken van de functie “automatisch updaten.”

2.103 Onderdeel 10.1 dient ter inleiding. Onderdeel 10.2 veronderstelt dat het hof in de bestreden overweging voortbouwt op zijn eerdere beslissingen. Het herhaalt de daartegen gerichte klachten van de Stichting en behoeft daarom hier geen afzonderlijke bespreking. De onderdelen 10.3 – 10.7 hebben betrekking op het argument dat het hof ontleent aan het feit dat de Deelnemers de updates hebben geaccepteerd waarmee de firmware met dynamic security in de HP-printers werd geprogrammeerd. Onderdeel 10.3 dient ter inleiding en bevat geen klacht.

2.104 Volgens onderdeel 10.4 is de door het hof genoemde omstandigheid dat een update waarmee dynamic security in een HP-printer wordt geïnstalleerd door de gebruiker van die printer moet worden aanvaard, niet beslissend. De aanvaarding van de update door de eigenaar/gebruiker van de printer kan volgens de klacht het in de printer installeren van dynamic security slechts ‘legaliseren’ indien HP − tevoren − de betreffende persoon uitdrukkelijk waarschuwt voor en informeert over (a) het gebruik van dynamic security en (b) de gevolgen daarvan, zoals (c) specifiek en uitdrukkelijk aangegeven in de door het hof geciteerde stickertekst. Volgens de klacht is in dit geding daarvan niet gebleken. Hetgeen het hof over de aanvaarding overweegt geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is ontoereikend gemotiveerd.

2.105 Onderdeel 10.5 klaagt dat de aanvaarding van een update door een Deelnemer of klant van Digital Revolution slechts relevant kan zijn, indien voor de persoon die de update aanvaardt ondubbelzinnig duidelijk is wat de mogelijke negatieve gevolgen van de update voor de gebruiksmogelijkheden van de printer zijn en die persoon vervolgens uitdrukkelijk daarmee instemt. Volgens de Stichting staat in dit geding vast dat HP bij het installeren van een update de gebruiker van de HP-printer niet waarschuwt en niet informeert over de negatieve gevolgen die de update vanaf dat moment kan hebben voor de gebruiksmogelijkheden van de desbetreffende printer. Volgens de klacht geeft het oordeel van het hof dat een update eerst na aanvaarding door de Deelnemer geïnstalleerd wordt blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Deze twee onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.106 In beide middelonderdelen wordt ten onrechte verondersteld dat HP het gebruik van dynamic security eerst zou moeten legaliseren. Het bestreden oordeel hangt samen met de beslissing van het hof, in rov. 3.6.2, dat het gebruik van dynamic security in een printer op zichzelf nog niet onrechtmatig is. In de redenering van het hof mocht HP weliswaar dynamic security installeren in een HP-printer (bij fabricage of in het kader van een update waarvoor de eigenaar/gebruiker toestemming had gegeven), maar valt aan HP toe te rekenen dat, wanneer zij in de firmware van een HP-printer dynamic security had geïnstalleerd, de printer een onjuiste of onvolledige foutmelding liet zien waardoor de – tevoren niet voldoende daarover ingelichte – gebruiker op de gedachte kon komen dat dit aan zijn 123inkt-huismerk cartridge lag en niet besefte dat dit het gevolg was van de op zijn printer geïnstalleerde firmware met dynamic security.

2.107 Het hof had in rov. 3.9 overwogen dat HP onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gebruikers van de printers die na een update werden geconfronteerd met een blokkade van de 123inkt-huismerk cartridges. Naar het oordeel van het hof had HP de gebruikers tijdig en juist moeten informeren over (het risico van) zo’n blokkade. Dit heeft voor die gebruikers geleid tot schade die HP had kunnen voorkomen door de gebruikers wel tijdig te informeren. Dit oordeel wordt aangevochten in het incidenteel cassatiemiddel van HP, maar geldt als uitgangspunt voor de beoordeling van het principaal cassatiemiddel van de Stichting.

2.108 De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat HP onrechtmatig heeft gehandeld door de HP-printers die bij de Deelnemers in gebruik zijn te voorzien van dynamic security strekt volgens het hof te ver: het gebruik van dynamic security is niet in het algemeen onrechtmatig, maar kan onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig zijn. Zoals het hof heeft vastgesteld, hebben de eigenaren/gebruikers van de HP-printers hun toestemming gegeven voor de update van de firmware. Daarin ligt volgens het hof besloten dat de gebruikers aan HP toestemming hebben gegeven voor de gehele inhoud van de update, met inbegrip van het installeren van dynamic security. Indien een bepaalde update schade veroorzaakt die een gebruiker niet behoefde te verwachten, kan de aanbieder van de update voor die schade aansprakelijk zijn, ook al was voor de update toestemming gegeven.

2.109 Onderdeel 10.6 is gericht tegen het slot van 3.11, waarin het hof overweegt dat een update slechts wordt geïnstalleerd na aanvaarding daarvan door de gebruiker van de printer en dat dit niet anders is wanneer de gebruiker de functie “automatisch updaten” heeft ingeschakeld. Volgens de Stichting is bij automatische updates het installeren door HP van dynamic security in een printer per definitie onrechtmatig, omdat er dan geen sprake is van een uitdrukkelijke aanvaarding door de eigenaar/gebruiker. Evenmin geeft HP in dat geval een waarschuwing vooraf, met informatie over de gevolgen daarvan. Het oordeel van het hof geeft volgens de klacht daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans het is ontoereikend gemotiveerd.

2.110 In de redenering van het hof heeft de eigenaar/gebruiker van de printer door het inschakelen van de functie “automatisch updaten” vooraf toestemming gegeven voor het installeren van updates. Die toestemming omvat ook de update waarbij dynamic security in de printer wordt geïnstalleerd. Verder (wat betreft de vraag of daarnaast ook een uitdrukkelijke specifieke aanvaarding van de installatie van de dynamic security nodig is) vormt deze klacht een herhaling van de voorgaande klachten, die hier geen nadere bespreking behoeft.

2.111 Onderdeel 10.7 klaagt dat het hof miskent dat het handelen van HP moet worden aangemerkt als ernstig onrechtmatig, omdat de eigenaar/gebruiker van de printer niet vooraf uitdrukkelijk en ondubbelzinnig toestemming aan HP heeft gegeven tot het gebruik van dynamic security. Ook deze klacht vormt een herhaling van de voorgaande klachten, die hier geen verdere bespreking behoeft. Uit het voorgaande volgt dat, en waarom, alle klachten van onderdeel 10 falen.

2.112 Onderdeel 11 is gericht tegen rov. 3.12, waarin het hof overweegt dat de Stichting geen belang heeft bij een verklaring voor recht die méér omvat dan het hof in het dictum heeft toegewezen. Volgens het hof valt niet in te zien waarom de Deelnemers belang zouden hebben bij een méér omvattende verklaring voor recht, omdat volgens de eigen stellingen van de Stichting alle opgevoerde schadeposten zijn terug te voeren op de gebrekkige communicatie van HP als omschreven in rov. 3.8 van het bestreden arrest. Onderdeel 11.1 dient slechts ter inleiding.

2.113 Onderdeel 11.2 houdt in dat, anders dan het hof overweegt, niet alle stellingen van de Stichting terug te voeren zijn op de gebrekkige communicatie van HP over de op 13 september 2016 opgetreden blokkade. De Stichting had in de procedure bij het hof betoogd dat de (door dynamic security teweeg gebrachte) blokkade van cartridges die niet van HP afkomstig zijn, op zichzelf al onrechtmatig is jegens de Deelnemers, ook los van de daaromtrent door HP aan de hen verstrekte informatie. Daarom is de veronderstelling dat de Stichting geen belang had bij een méér omvattende verklaring voor recht volgens de klacht onbegrijpelijk. In onderdeel 11.3 voegt de Stichting hieraan toe dat het oordeel bovendien in tegenspraak is met hetgeen het hof zelf had overwogen in rov. 3.1 en 3.2, namelijk: dat de Stichting een verklaring voor recht vordert omtrent de handelingen en gedragingen van HP (en niet alleen omtrent de ontoereikende communicatie van HP over de blokkade op 13 september 2016).

2.114 In rov. 3.2 constateert het hof dat de Stichting vorderde dat voor recht wordt verklaard dat HP, door haar printers te voorzien van dynamic security − hetzij bij aankoop als onderdeel van de daarin geïnstalleerde firmware hetzij door middel van een update − onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Deelnemers. Hieruit blijkt onmiskenbaar dat het hof zich ervan bewust was dat de gevorderde verklaring voor recht méér omvat dan de (door het hof ontoereikend bevonden) communicatie van HP over de blokkade op 13 september 2016. De klacht van onderdeel 11.3 mist daarom feitelijke grondslag. De beslissing dat de Stichting geen belang had bij een méér omvattende verklaring voor recht vloeit voort uit hetgeen het hof had overwogen met betrekking tot de HP-printers vervaardigd vóór 1 december 2016. Wat betreft de HP-printers, vervaardigd na 1 december 2016, vloeit voort uit hetgeen het hof eerder had overwogen dat het gebruik van dynamic security niet per definitie onrechtmatig is en dat de Deelnemers bekend waren met de installatie van de dynamic security in deze printers (althans geacht kunnen worden daarmee bekend te zijn). Met dat oordeel is gegeven dat de gevorderde verklaring voor recht niet kon worden toegewezen in een vorm die méér omvat dan waarin zij werd toegewezen. In weerwil van onderdeel 11.2 is dat oordeel niet onbegrijpelijk voor de lezer.

2.115 Onderdeel 11.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de Stichting gestelde schadeposten niet slechts zijn terug te voeren op de gebrekkige communicatie omtrent de blokkade op 13 september 2016, maar ook op andere factoren. Onderdeel 11.5 houdt in dat de afwijzing van een méér omvattende verklaring voor recht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze vordering niet kon worden aangemerkt als een verkapte vordering tot schadevergoeding. Het antwoord op de vraag of de Deelnemers schade hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gedraging van HP, is volgens de klacht niet beslissend en kan daarom niet in de weg staan aan toewijzing. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

2.116 De Stichting had als schade van de Deelnemers opgevoerd:

- schade doordat Deelnemers na de foutmelding de in hun HP-printer geplaatste cartridge van het 123inkt-huismerk daaruit hebben verwijderd en hebben weggegooid, althans dat de daaruit verwijderde cartridge onbruikbaar is geworden;

- schade doordat Deelnemers na de foutmelding de in hun HP-printer geplaatste cartridge hebben vervangen door een nieuwe cartridge van 123inkt-huismerk, zonder dat dit ertoe heeft geleid dat de printer het weer deed, waarna beide cartridges van 123inkt-huismerk zijn weggegooid dan wel onbruikbaar zijn geworden;

- voor zover Deelnemers na de foutmelding zijn overgestapt op het gebruik van originele HP-cartridges: het verschil in aanschafprijs tussen cartridges van 123inkt-huismerk en de duurdere HP-cartridges;

- overige door de Deelnemers gemaakte kosten om na de blokkade op of omstreeks 13 september 2016 alsnog te kunnen printen.

2.117 In rov. 3.6.2 heeft het hof vooropgesteld dat het gebruik van dynamic security in een printer niet per definitie ongeoorloofd is. HP kan in de redenering van het hof hoogstens aansprakelijk zijn jegens de Deelnemers voor schade als gevolg van het feit dat zij de eigenaren/gebruikers van de desbetreffende HP-printers niet heeft gewaarschuwd en hen onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over de in de printer geïnstalleerde dynamic security en de gevolgen daarvan (ten aanzien van de mogelijkheid om niet van HP afkomstige cartridges in die printer te gebruiken). Daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.12 overweegt dat de gestelde schade van de Deelnemers volgens de Stichting is terug te voeren op ontbrekende dan wel gebrekkige communicatie over de blokkade op 13 september 2016 als gevolg van dynamic security. Doordat de eigenaren/gebruikers niet wisten dat hun printer compatibele cartridges die niet waren voorzien van een chip van HP met de actuele code voor authenticatie zou weigeren en omdat zij door de foutmelding onjuist of onvolledig werden voorgelicht, hebben zij zich niet op de blokkade kunnen voorbereiden. Volgens de Stichting heeft hun schade hierin bestaan dat zij de door hen in de printer geplaatste 123inkt-huismerk cartridges hebben weggegooid en vervolgens met andere, nieuw aangeschafte cartridges hebben getracht te printen. Deze schade had volgens de Stichting kunnen worden voorkomen indien HP de gebruikers van HP-printers juist en tijdig zou hebben geïnformeerd. De gebruikers zouden dan de ‘oude’ 123-huismerk cartridges hebben bewaard en niet nogmaals hebben geprobeerd met een 123inkt-huismerk cartridge te printen. Naast de verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van die schade, bleef geen gedraging van HP meer over waarop een méér omvattende verklaring voor recht nog betrekking zou kunnen hebben. Beide klachten stuiten hierop af.

2.118 Onderdeel 11.6 bouwt uitsluitend voort op de klachten van onderdeel 3 en deelt het lot daarvan. Het behoeft hier geen verdere bespreking. Mijn slotsom is dat alle klachten van onderdeel 11 falen.

2.119 Onderdeel 13 is gericht tegen de gevolgtrekkingen in rov. 3.19 en in het dictum. Dit middelonderdeel bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten. Het behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Het incidenteel cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Deze hebben alle betrekking op het punt waarop HP door het hof in het ongelijk is gesteld, namelijk het oordeel dat HP onrechtmatig heeft gehandeld, op de wijze zoals omschreven in rov. 3.8 (kort gezegd: ontoereikende communicatie van HP in de richting van de Deelnemers toen op 13 september 2016 in HP-printers een blokkade optrad zonder dat “HP de blokkade vooraf heeft doen gaan door een aankondiging van de mogelijkheid daartoe of van een mededeling over het tijdstip daarvan of over de wijze waarop de blokkade voorkomen kon worden”. Zoals gezegd heeft het hof een daarop gerichte verklaring voor recht gegeven en HP ter zake veroordeeld tot vergoeding van de daardoor geleden of te lijden schade, op te maken bij staat.

Vermeerdering van eis in hoger beroep?

Onderdeel 1.1 houdt in dat het hof een verklaring voor recht in deze vorm niet had mogen toewijzen, omdat de Stichting een verklaring voor recht met deze inhoud niet (althans niet tijdig) had gevorderd, noch aan haar vordering ten grondslag had gelegd dat HP c.s. onrechtmatig jegens de Deelnemers heeft gehandeld op de wijze zoals het hof omschrijft in rov. 3.8. Volgens HP heeft het hof (i) in strijd met art. 23 Rv een beslissing gegeven over iets anders dan de Stichting had gevorderd, (ii) in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering van de Stichting aangevuld, (iii) art. 347 Rv en de daarin besloten tweeconclusieregel geschonden en (iv) miskend dat HP in haar verdedigingsmogelijkheden is benadeeld omdat zij niet erop bedacht was, noch erop bedacht behoefde te zijn, dat de Stichting een verklaring voor recht vorderde zoals deze uiteindelijk door het hof is toegewezen, noch dat deze uitleg van de vordering besloten lag. Onderdeel 1.2 bevat hierop gerichte motiveringsklachten.

Art. 130 Rv bepaalt dat een eisende partij bevoegd is haar vordering te vermeerderen of te veranderen. Ingevolge art. 353 Rv is deze bepaling ook in hoger beroep toepasselijk. Het hoger beroep heeft mede een herstelfunctie: de eisende partij mag in hoger beroep de grondslag van haar vordering vervangen of aanvullen met een andere grondslag. Dit is ook mogelijk ten aanzien van een subsidiair aangevoerde grondslag, zelfs wanneer die partij in eerste aanleg met betrekking tot die grondslag een daarmee strijdig standpunt had ingenomen.61.Art. 130 Rv bepaalt dat een verandering of vermeerdering van eis mogelijk is ‘zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen’. In hoger beroep wordt de bevoegdheid tot wijziging van de eis beperkt door de goede procesorde en door de tweeconclusieregel.62.De tweeconclusieregel betekent dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de memorie van grieven zijn aangevoerd. Een uitzondering op deze regel wordt gemaakt: (i) indien de wederpartij ondubbelzinning toestemt met de nieuwe grief of eisverandering of -vermeerdering, (ii) indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd, of (iii) indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst ná de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of eisverandering of vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of juist gebleken gegevens zou moeten worden beslist en/of om te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen.

In de onderhavige zaak heeft de Stichting in de memorie van grieven onder 4 uiteengezet waarom naar haar mening de tekst van de door dynamic security teweeggebrachte foutmelding (bij gebruik in een HP-printer van cartridges die niet zijn uitgerust met een van HP afkomstige chip) onjuist en misleidend is. Onder 4.3 heeft de Stichting toegelicht waarom deze foutmelding schade veroorzaakt. Onder 7.1 heeft de Stichting het volgende gesteld:

“Uitbreiding vordering. In hoger beroep vordert de Stichting in aanvulling op het in eerste aanleg gevorderde tevens een verklaring voor recht inhoudende dat HP door het voorzien van HP printers met Dynamic Security, hetzij als onderdeel van de geïnstalleerde firmware bij aanschaf, hetzij door middel van een update van firmware, onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Deelnemers van de Stichting op de in dagvaarding bedoelde gronden en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. De Stichting heeft recht op en belang bij deze verklaring voor recht op grond van het bepaalde in artikel 3:302 BW, nu de Deelnemers onmiddellijk betrokken personen zijn in de rechtsverhouding met HP op grond HP's gebruik van Dynamic Security. De Stichting heeft bovendien ook recht op en belang bij een verklaring voor recht (i) in aanmerking nemende dat de mogelijkheid van schade veroorzaakt door dit onrechtmatig handelen in ieder geval aannemelijk is en (ii) als vorm van genoegdoening voor de Deelnemers en de Stichting. Bovendien is een verklaring voor recht inzake de onrechtmatigheid van HP's handelen relevant, aangezien HP zich in deze procedure steeds op het standpunt heeft gesteld en is blijven stellen dat zij niet onrechtmatig tegenover de Deelnemers heeft gehandeld. Voor zover HP maatregelen heeft getroffen om Dynamic Security ongedaan te kunnen maken, heeft HP dat enkel gedaan om haar moverende commerciële redenen zonder enige juridische gehoudenheid daartoe te erkennen.”63.

In de pleitnota in hoger beroep werd onder 2.1 namens de Stichting betoogd dat HP ontkende dat zij “onrechtmatig heeft gehandeld door de HP Blokkade van 13 september 2016 en misleidende verklaring daarover.” Onder 3.1 werd namens de Stichting aangevoerd:

“Het onrechtmatig handelen van HP stopte niet bij het onbruikbaar maken van HP printers. In plaats van de gebruiker vervolgens juist te informeren en diens schade te beperken, verspreidde HP vervolgens feitelijk onjuiste en misleidende informatie:”

De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan diens uitleg slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. In het licht van de genoemde gedingstukken is voor de lezer van het arrest niet onbegrijpelijk dat het hof in de gevorderde verklaring voor recht omtrent het onrechtmatige karakter van de blokkade besloten heeft geacht dat de Stichting (indien een meer algemeen geformuleerde verklaring niet kan worden toegewezen) een verklaring voor recht verlangde die betrekking had op de foutmelding en de onvolledigheid van de door HP aan de gebruikers van HP-printers omtrent de blokkade verstrekte informatie. Van strijd met art. 23 en 24 Rv is naar mijn mening geen sprake. In eerste aanleg heeft de Stichting zich geconcentreerd op haar primaire standpunt dat de blokkade van 123inkt-cartridges in HP-printers hoe dan ook onrechtmatig was. Het vraagstuk of gebruikers van die printers (de Deelnemers) onjuist of onvolledig waren geïnformeerd had toen betekenis voor het oorzakelijk verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de beweerde schade voor de Deelnemers. Nadat de Stichting in eerste aanleg in het ongelijk was gesteld, kwam in hoger beroep de nadruk te liggen op de vraag of (niet zozeer de blokkade als gevolg van dynamic security op zich, maar) de wijze waarop de blokkade werd uitgevoerd onrechtmatig was en schade voor de Deelnemers heeft veroorzaakt. HP kon in haar verweer in hoger beroep daarmee redelijkerwijs rekening houden. HP is in haar memorie van antwoord (onder 80 - 83) ook ingegaan op de stelling van de Stichting dat de foutmelding misleidend zou zijn. De klacht dat HP niet erop bedacht was en niet erop bedacht behoefde te zijn dat de gevorderde verklaring voor recht niet alleen betrekking had op het feit van de blokkade, maar mede betrekking had op de wijze waarop deze was uitgevoerd (waarbij, volgens de Stichting, de gebruiker van de printer door het verstrekken van onjuiste of onvolledige communicatie, als bedoeld in rov. 3.8, op het verkeerde been werd gezet), treft om deze reden geen doel. Onderdeel 1.1 faalt.

Op grond van het voorgaande falen ook de subsidiaire motiveringsklachten van onderdeel 1.2.

Gebruikers onjuist of onvolledig voorgelicht door HP?

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof overweegt dat de gebruikers van de getroffen printers geen reden hadden om bedacht te zijn op een blokkade. Volgens het hof is “gesteld noch gebleken dat HP de blokkade vooraf heeft doen gaan door een aankondiging van de mogelijkheid daartoe of van een mededeling over het tijdstip daarvan of over de wijze waarop de blokkade voorkomen kon worden”. In onderdeel 2.1 klaagt HP dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. In onderdeel 2.2 voegt zij daaraan toe dat het oordeel van het hof dat HP de gebruikers tijdig en juist over de oorzaak en de oplossing van de blokkade had dienen te informeren, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat de informatieplicht van HP (mede) ervan afhangt of, en in hoeverre, de eigenaren/gebruikers van de printers mochten verwachten dat zij in hun printer niet van HP afkomstige cartridges konden gebruiken en of dat gebruik wordt beschouwd als een normaal, redelijkerwijs te verwachten gebruik. Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel volgens de klacht in elk geval ontoereikend gemotiveerd.

HP heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het gebruik van (wat zij noemt:) “kloon-cartridges” geen normaal gebruik is en ertoe kan leiden dat de printer niet goed werkt. HP betoogde in haar conclusie van antwoord in het incident64.dat zij de gebruikers van HP-printers in haar End User License Agreement (EULA), in de algemene voorwaarden, in de garantievoorwaarden, in de printerdocumentatie en op haar website had geïnformeerd dat het gebruik met andere cartridges dan die van HP voor eigen risico is en dat, indien de printer door het gebruik van deze cartridges schade oploopt, deze schade niet onder de garantie valt. Ook wees HP op een rapport van de Consumentenbond, waaruit zou moeten blijken dat gebruikers geacht moeten te begrijpen dat cartridges afkomstig van andere leveranciers dan van HP niet zijn bedoeld voor gebruik in HP-printers.

Het komt mij voor, dat het een het ander logisch niet uitsluit. In haar klachten verliest HP uit het oog dat zij de gebruikers van de printers niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid dat de door HP geïnstalleerde firmware met dynamic security het gebruik van deze cartridges (op 13 september 2016) van het ene moment op het andere zou blokkeren. Het gestelde ontmoedigen van het gebruik (voor eigen risico) van cartridges die niet van HP afkomstig zijn is niet hetzelfde als het feitelijk onmogelijk maken van printen met zulke cartridges. In de redenering van het hof had het op de weg van HP gelegen om de eigenaren/gebruikers vooraf te informeren over het gebruik van dynamic security en de gevolgen daarvan. Het oordeel van het hof, inhoudende dat HP dit heeft nagelaten, is niet onbegrijpelijk: weliswaar had HP gewaarschuwd dat het gebruik van niet van HP afkomstige cartridges voor eigen risico is, maar daarmee was het werkelijke gevolg van dynamic security nog niet aan de gebruikers van de printer bekend.

De omstandigheid dat gebruikers van HP-printers werden ontmoedigd om cartridges te gebruiken die niet van HP afkomstig zijn, noopte het hof niet tot het maken van de gevolgtrekking dat het gebruiken van cartridges die niet van HP afkomstig zijn een zo abnormale vorm van gebruik van een printer is, dat de fabrikant daarmee geen rekening behoeft te houden. Sterker nog: in de stellingname van HP komt prominent naar voren dat zij veel last had van concurrenten die compatibele cartridges leveren aan consumenten. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen de slotzin in rov. 3.9, waarin het hof overwoog dat “gesteld noch gebleken is dat het tijdig en juist informeren niet mogelijk was of voor HP dermate bezwaarlijk was dat dit van HP niet kon worden gevergd”. Volgens de klacht heeft het hof dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, in het licht van de stelling van HP dat zij slechts de keuze had uit een beperkt aantal voorgeprogrammeerde foutmeldingen en dat HP daaruit die melding heeft gekozen waarvan de tekst het best overeenkwam met de feitelijke situatie zoals die door de printersoftware kan worden ingeschat.65.Nu het om voorgeprogrammeerde meldingen gaat, kon HP de gebruikers van haar printers niet anders informeren dan zij in feite heeft gedaan.

Naar het oordeel van het hof had HP de eigenaren/gebruikers al vóór het blokkeren op 13 september 2016 van niet van HP afkomstige cartridges moeten informeren over een voor HP voorzienbaar gevolg van dynamic security, te weten dat het gebruik van zulke cartridges in de HP-printer vanaf een bepaalde datum een foutmelding zou genereren en feitelijk onmogelijk zou worden gemaakt. Wanneer daarna de foutmelding aan de gebruiker onder ogen zou zijn gekomen, had de gebruiker kunnen begrijpen dat de reden van de storing gelegen was in het gebruik van een niet van HP afkomstige cartridge. Door de gebruiker plotseling te confronteren met de foutmelding “Probleem met cartridge” werden gebruikers − in de redenering van het hof − onjuist of onvolledig geïnformeerd. Het argument van HP dat zij slechts de keuze had uit voorgeprogrammeerde teksten van foutmeldingen in de software, staat niet eraan in de weg dat zij de kopers/gebruikers van haar printers vooraf had kunnen inlichten over dit (voor HP voorzienbare) gevolg van dynamic security. Ook onderdeel 3 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.