HR, 01-03-2024, nr. 22/04357

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals weergegeven door het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het verwijzingshof) in rov. 2.1 van zijn arrest van 23 augustus 2022 (hierna: het bestreden arrest)2.:

(i) Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een aangrenzend perceel met een gebouw (hierna: de watercentrale). De percelen liggen in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente Stadion B.V. (hierna: FC Twente) in Enschede. Vitens was ook eigenaar van een waterleidingnetwerk, dat in verbinding stond met de watercentrale.

(ii) FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale en het waterleidingnetwerk te verkopen.

(iii) Met het oog op de voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk ingeschreven in de openbare registers. De notariële verklaring (hierna: netwerkregistratie)3.houdt onder meer in dat het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Het netwerk is weergegeven op door of namens Vitens gemaakte netwerktekeningen, die met de verklaring zijn ingeschreven in de openbare registers. Op de netwerktekeningen staan ook waterleidingen die Vitens gebruikte voor transport van drinkwater.

(iv) In juni 2011 hebben Vitens, FC Twente (als middellijk vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V. (hierna: B.I.C.)) en Deltaborgh een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het grasland, de watercentrale en het waterleidingnetwerk (hierna: de koopovereenkomst).4.

(v) In juli 2011 heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente.

(vi) Bij notariële akte (een ‘abc-akte’) van 22 december 20115.heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Deltaborgh.

(vii) Bij notariële akte van dezelfde datum6.heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Aqua Twente.

Procesverloop voor verwijzing

Vitens heeft in deze procedure tegen Deltaborgh en Aqua Twente (hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud: Deltaborgh c.s.) – na wijziging van eis7.en voor zover in cassatie van belang – gevorderd:primair (a) verklaringen voor recht dat alleen de industriewaterleidingen zijn overgedragen en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte met bijbehorende netwerktekeningen en van de twee leveringsakten, en subsidiair (a) gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen.8.

Vitens heeft aan haar primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat slechts de door haar voor industriewater gebruikte leidingen zijn overgedragen, en niet ook de door haar voor drinkwater gebruikte en te gebruiken leidingen (zoals die abusievelijk ook op de geregistreerde netwerktekeningen zijn vermeld).9.Subsidiair beroept zij zich op (wederzijdse) dwaling omtrent hetgeen het door haar verkochte waterleidingnetwerk omvatte.10.

In haar tussenvonnis van 23 augustus 2017 (hierna: het tussenvonnis)11.heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat de bewoordingen van de notariële leveringsakte van 22 december 2011 geen aanknopingspunten bevatten voor een uitleg van die akte in de door Vitens bepleite zin, zodat de hierboven onder 2.2 als primair sub (a) weergegeven vorderingen tot verklaring voor recht moeten worden afgewezen (rov. 5.1-5.9). Voor de toewijsbaarheid van de hierboven onder 2.2 als primair sub (b) weergegeven rectificatievordering acht de rechtbank het nodig om vast te stellen of er door de registratie van de leveringsakte iets anders is overgedragen dan partijen bij de koopovereenkomst hadden verkocht, respectievelijk gekocht (rov. 5.10). Vitens stelt dat alleen de waterleidingen zijn verkocht die zij ten tijde van de koopovereenkomst gebruikte voor industriewater (rov. 5.11), terwijl Deltaborgh c.s. stelt dat alle op de geregistreerde tekening vermelde leidingen zijn verkocht (rov. 5.12). Volgens de rechtbank heeft Vitens dit geschilpunt ook ten grondslag gelegd aan haar subsidiaire vordering, die strekt tot gedeeltelijke vernietiging wegens dwaling – namelijk voor zover het verkochte ook andere dan industriewaterleidingen omvat –, met veroordeling tot teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen (rov. 5.13). De rechtbank heeft vervolgens het beroep van Vitens op dwaling beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat Vitens ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling had omtrent hetgeen het door haar te koop aangeboden geregistreerde netwerk omvatte, zodat haar beroep op dwaling gerechtvaardigd is (rov. 5.14-5.21). De rechtbank heeft het beroep op bescherming van Aqua Twente op de voet van art. 3:88 lid 1 BW afgewezen wegens een titelgebrek bestaande in de uit te spreken gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst tussen Vitens en Deltaborgh (rov. 5.22-5.23). De rechtbank heeft overwogen voornemens te zijn om, na de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het waterleidingnetwerk dat Vitens ten tijde van de verkoop gebruikte voor industriewater, de op dwaling gebaseerde subsidiaire vordering toe te wijzen, met inbegrip van de veroordeling tot medewerking aan de teruglevering van de waterleidingen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij Vitens in gebruik waren als drinkwaterleidingen (rov. 5.24). Zij heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde Vitens in de gelegenheid te stellen om bij akte correct aangepaste tekeningen in het geding te brengen en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 5.25-5.26, 6.1-6.2).12.

Bij akte na tussenvonnis van 30 augustus 2017 heeft Deltaborgh c.s. de rechtbank verzocht om terug te komen van haar bindende eindbeslissing aangaande het beroep op art. 3:88 lid 1 BW.

Bij akte na tussenvonnis van 20 september 2017 heeft Vitens tekeningen overgelegd (prod. 13 en 14) waarop zij heeft aangegeven welke leidingen aan haar moeten worden teruggeleverd. Zij heeft tevens haar subsidiaire vordering sub (b) nader gespecificeerd.13.

In haar eindvonnis van 10 januari 2018 (hierna: het eindvonnis)14.heeft de rechtbank na heroverweging de motivering van de afwijzing van het beroep van Deltaborgh c.s. op art. 3:88 BW ten behoeve van Aqua Twente aangepast in die zin dat zij thans Aqua Twente niet te goeder trouw acht (rov. 2.2-2.9). Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat de ten onrechte via Deltaborgh aan Aqua Twente geleverde leidingen door hen aan Vitens moeten worden teruggeleverd, zoals Vitens vordert en zoals de rechtbank reeds heeft overwogen en beslist in rov. 5.24 e.v. van het tussenvonnis15.(rov. 2.10). Daarbij neemt zij de door Vitens als producties 13 en 14 overgelegde tekeningen tot uitgangspunt (rov. 2.11-2.17).

In het dictum heeft de rechtbank de subsidiair sub (b) gevorderde veroordeling tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.16.

Deltaborgh c.s. is van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof voor verwijzing), en heeft geconcludeerd tot het vernietigen van deze vonnissen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Vitens, met haar veroordeling in de kosten.De in cassatie (meest) relevante grieven hebben betrekking op het (gehonoreerde) beroep van Vitens op dwaling (grieven 2 en 3) en het (verworpen) beroep van Deltaborgh c.s. op de bescherming van art. 3:88 lid 1 BW (grief 4). Met grief 5 wordt opgekomen tegen het gebruik van de door Vitens overgelegde tekeningen.

Vitens heeft in appel gemotiveerd verweer gevoerd. Hoewel zij het niet eens is met de afwijzing van haar primaire vorderingen, heeft zij afgezien van incidenteel appel17.en geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep en bekrachtiging van de bestreden vonnissen.18.

Bij arrest van 11 juni 2019 (hierna ook: het arrest voor verwijzing)19.heeft het hof voor verwijzing vastgesteld dat Vitens in de akte van levering van 22 december 201120.het leidingnetwerk heeft overgedragen aan Deltaborgh en dat zij zich jegens deze vennootschap heeft beroepen op dwaling bij de koopovereenkomst van 24 juni 2011 (rov. 5.1). Het hof voor verwijzing heeft overwogen dat uitsluitend door de (algemene) verwijzing naar het geregistreerde leidingnetwerk in de koopovereenkomst en in de akte van levering het leidingnetwerk voor drinkwater – onbedoeld – onderdeel is gaan uitmaken van de koopovereenkomst en van de overdracht (rov. 5.2-5.3). Partijen zijn daarbij uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst (terwijl dit door de verwijzing naar de kadastrale registratie nadien wel het geval bleek te zijn) (rov. 5.4). Er is volgens het hof voor verwijzing geen grond om aan te nemen dat de dwaling voor rekening moet blijven van Vitens (rov. 5.6). Naar het oordeel van het hof voor verwijzing is Aqua Twente niet te goeder trouw en kan zij niet de bescherming van art. 3:88 lid 1 BW inroepen (rov. 5.5).

Het voorgaande leidt volgens het hof voor verwijzing tot de conclusie dat de grieven van Deltaborgh c.s. niet tot een andere uitkomst in hoger beroep kunnen leiden dan de aangevallen beslissing van de rechtbank (rov. 5.7, 6.1).

Daarop heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd, met veroordeling van Deltaborgh c.s. in de kosten van het hoger beroep.21.

Deltaborgh c.s. is bij procesinleiding van 10 september 2019 in cassatie gekomen van het arrest voor verwijzing.22.Vitens heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, maar heeft zelf geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld.

In zijn verwijzingsarrest van 5 februari 2021 heeft uw Raad als volgt overwogen:

“2.4 (...) Ten aanzien van haar (Vitens’, toev. A-G) subsidiaire vordering heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.(.) Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat partijen bij de koopovereenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst, terwijl dit na kadastrale inschrijving van de netwerkregistratie, met als bijlage een tekening die ook het leidingnetwerk voor drinkwater bevatte, wel het geval bleek te zijn. (rov. 5.2-5.4). Volgens het hof is er geen grond om deze dwaling voor rekening van Vitens te laten. (rov. 5.6)

(...)

Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:51 lid 2 BW, doordat het de vordering van Vitens tot vernietiging van de koopovereenkomst toewijsbaar heeft geacht, hoewel een van de partijen bij de koopovereenkomst, namelijk B.I.C., niet in de procedure is betrokken.

Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn.De rechter die - naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve - vaststelt dat niet alle partijen bij de te vernietigen rechtshandeling in het geding zijn betrokken, dient gelegenheid te geven om de niet opgeroepen partij alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel.

Vitens heeft onder meer (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling gevorderd. Bij de koopovereenkomst is naast Vitens en Deltaborgh ook B.I.C. partij (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). Vitens heeft evenwel de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet ook tegen B.I.C. ingesteld en B.I.C. is evenmin op andere wijze alsnog in eerste aanleg of hoger beroep in het geding betrokken.

Het voorgaande betekent dat de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt. Het hof had de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet mogen behandelen en daarover niet mogen oordelen zonder B.I.C. als partij in het geding te doen oproepen. Het bestreden arrest kan daarom niet in stand blijven. Na verwijzing zal aan Vitens - als de partij die de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingesteld - alsnog de gelegenheid moeten worden geboden om B.I.C. in het geding te doen oproepen.”

De overige klachten van het middel (in de onderdelen 1-5) zijn door uw Raad niet behandeld (rov. 3.3).

Uw Raad heeft het arrest voor verwijzing vernietigd en het geding verwezen naar het hiervoor onder 2.1 vermelde verwijzingshof ter verdere behandeling en beslissing.

Procesverloop na verwijzing

Vitens heeft bij exploot van 20 juli 2021 Deltaborgh c.s. opgeroepen om voor het verwijzingshof te verschijnen.

Voorts heeft Vitens bij exploot van 20 september 2021 FC Twente, als rechtsopvolger onder algemene titel van B.I.C., ex artikel 118 Rv opgeroepen om voor het verwijzingshof te verschijnen.

Deltaborgh c.s. heeft op 16 november 2021 een memorie na verwijzing met producties 16 en 17 genomen. Zij concludeert daarin dat de vonnissen van de rechtbank moeten worden vernietigd en dat de (subsidiaire) vorderingen van Vitens zoals die onderwerp zijn van het geschil in het hoger beroep, alsnog integraal moeten worden afgewezen met veroordeling van Vitens in de kosten van de procedure.

Vitens heeft op 28 december 2021 een antwoordmemorie na cassatie en verwijzing met productie A genomen. Haar conclusie luidt dat het verwijzingshof - al dan niet met aanscherping of verbetering van de motivering - tot hetzelfde oordeel dient te komen als de rechtbank en het hof voor verwijzing.

FC Twente heeft op 15 februari 2022 een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Zij concludeert daarin dat Vitens niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep jegens FC Twente, althans dat haar vordering in hoger beroep wordt afgewezen, met veroordeling van Vitens in de kosten van de procedure in hoger beroep.

In het (reeds hiervoor onder 2.1 genoemde) bestreden arrest van 23 augustus 2022 heeft het verwijzingshof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en Deltaborgh c.s. veroordeeld in de proceskosten van Vitens en FC Twente, in het geval van FC Twente te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het verwijzingshof heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen:

- Vitens heeft in deze procedure gevorderd primair (a) verklaringen voor recht dat alleen industriewaterleidingen zijn overgedragen, en (b) veroordeling tot rectificatie van de akten, en subsidiair (a) gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en (b) veroordeling tot medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen (rov. 2.2);

- De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat de primair gevorderde verklaringen voor recht moeten worden afgewezen, dat het beroep van Vitens op dwaling slaagt en dat zij voornemens is de op dwaling gebaseerde subsidiaire vordering toe te wijzen, met inbegrip van de veroordeling tot medewerking aan teruglevering. De rechtbank heeft in het eindvonnis de subsidiair onder (b) gevorderde medewerking aan teruglevering toegewezen, en het meer of andere gevorderde afgewezen (rov. 2.3);

- Deltaborgh c.s. heeft van deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Vitens heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar primaire vorderingen en haar subsidiaire vordering onder (a). Na cassatie en verwijzing is dus uitsluitend de subsidiaire vordering onder (b) aan de orde (rov. 2.4);

- Met haar grieven beoogt Deltaborgh c.s. dat de subsidiaire vordering onder (b) alsnog wordt afgewezen. Als gevolg van de grieven en de devolutieve werking ligt het geschil over de subsidiaire vordering onder (b) in volle omvang ter beoordeling aan het verwijzingshof voor (rov. 2.5);

- Het arrest voor verwijzing is door de Hoge Raad vernietigd omdat B.I.C. als partij in het geding had moeten worden opgeroepen. Vitens heeft na verwijzing FC Twente (als rechtsopvolger van B.I.C.) alsnog als partij opgeroepen. FC Twente heeft aangegeven dat, indien en voor zover de (resterende) vordering van Vitens op een andere grondslag dan vernietiging wegens dwaling wordt toegewezen, Vitens geen belang heeft bij toewijzing van die vordering jegens haar (rov. 2.6);

- Naast vernietiging wegens dwaling heeft Vitens aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij meer heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen. Daarover wordt het volgende overwogen (rov. 2.7);

- Vitens heeft van meet af aan gesteld dat het geschil de vraag betreft of zij meer dan alleen de industriewaterleidingen heeft overgedragen. Zij heeft steeds gesteld dat de partijbedoeling was om enkel industriewaterleidingen te verkopen maar dat zij onbedoeld ook drinkwaterleidingen heeft geleverd. In rov. 5.13 van haar tussenvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank terecht en onbestreden overwogen dat Vitens dit geschilpunt ook aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd. De primaire en subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex en hebben verder dezelfde strekking. Vitens heeft in haar memorie van antwoord23.aangegeven dat zij afziet van incidenteel appel tegen de afwijzing van haar primaire vorderingen, omdat door de toewijzing van de subsidiaire vorderingen materieel hetzelfde resultaat kan worden bereikt. In haar memorie van antwoord en antwoordmemorie na cassatie en verwijzing heeft Vitens dit standpunt nader gepreciseerd (rov. 2.8);

- Naar de kern genomen betreft het geschil tussen partijen de vraag naar de inhoud van de koopovereenkomst met betrekking tot het waterleidingnetwerk. De vraag of een overeenkomst met de door Vitens gestelde inhoud tot stand is gekomen moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij alle omstandigheden van belang zijn. De stelplicht en bewijslast ter zake de gestelde inhoud rusten op Vitens (rov. 2.9);

- De koopovereenkomst dient te worden bezien in de context van het onbetwiste voornemen van Vitens om de activiteiten voor industriewaterlevering af te bouwen en de gesprekken over verkoop die zij heeft gevoerd met de rechtsvoorgangster van Aqua Twente en haar directeur A. Heuver (rov. 2.10);

- Weliswaar staan slechts drie partijen in het schriftelijke koopcontract24.vermeld, maar door Vitens is onbestreden naar voren gebracht dat Aqua Twente uiteindelijk de industriewaterlevering wenste over te nemen. Tussen partijen is besloten dat Vitens het netwerk zou verkopen aan B.I.C., dat B.I.C. zou verkopen aan Deltaborgh, en dat Deltaborgh het leidingnetwerk drie maanden na registratie weer zou doorverkopen en leveren aan Aqua Twente, welke laatste in deze constructie dus ook partij was. Zijdens Deltaborgh c.s. waren steeds dezelfde personen bij de overeenkomsten en transacties betrokken (rov. 2.11);

- De bewoordingen van de schriftelijke stukken met betrekking tot de koopovereenkomst - de notariële verklaring25., het schriftelijk koopcontract en de leveringsakten26.- bieden steun aan de door Vitens gestelde inhoud van de koopovereenkomst (rov. 2.12);

- Ook de feitelijke gang van zaken is een belangrijke aanwijzing dat partijen niet de bedoeling hadden het drinkwaterleidingnetwerk over te dragen. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen (rov. 5.2) en naar tussen partijen ook na cassatie en verwijzing niet ter discussie staat, had Vitens het leidingnetwerk voor drinkwater in gebruik en is zij dit na de overdracht ook blijven gebruiken voor het transport van drinkwater (rov. 2.13);

- Evenals het hof Arnhem-Leeuwarden (rov. 5.2) acht het verwijzingshof relevant dat de prijs van het verkochte leidingnetwerk is bepaald op € 1,-, omdat die alleen verklaarbaar is als bedoeld werd het (in slechte staat verkerende) industriewaterleidingnetwerk over te dragen (rov. 2.14);

- Gelet op het voorgaande ging Vitens ging er terecht niet van uit dat zij ook het drinkwaterleidingnetwerk had verkocht en hoefde zij daar redelijkerwijs ook niet van uit te gaan (rov. 2.15). Gerechtvaardigd vertrouwen van Deltaborgh c.s. dat Vitens alle leidingen wilde overdragen vindt geen althans onvoldoende steun in de feiten en omstandigheden in deze zaak. De enkele (abusievelijke) vermelding van drinkwaterleidingen op de netwerktekeningen is daarvoor onvoldoende; het verwijzingshof onderschrijft de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn rov. 5.3 (rov. 2.16);

- Aldus heeft Vitens de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst voldoende onderbouwd en heeft Deltaborgh c.s. deze onvoldoende gemotiveerd betwist. Vaststaat derhalve dat enkel industriewaterleidingen zijn gekocht en verkocht; alleen daarover hadden partijen wilsovereenstemming. Hieruit volgt ook dat de dwingende bewijskracht van schriftelijke koopovereenkomst en de leveringsaktes niet tot een ander oordeel leidt (rov. 2.17);

- Bij dit oordeel is ook in aanmerking genomen dat hoewel alle op de netwerktekeningen voorkomende leidingen geschikt zijn voor het transport van industriewater, feitelijk vaststaat dat Vitens een deel van het netwerk in gebruik had voor drinkwater en dat het industriewaternetwerk een zelfstandig, niet met de andere ingetekende leidingen verbonden netwerk is (rov. 2.18-2.19);

- Verder zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het gaat dan met name om hetgeen partijen besproken hebben voorafgaand aan en/of ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst alsmede de gang van zaken in het kader van de uitvoering daarvan (rov. 2.20);

- Voorts staat tussen partijen vast dat Vitens – gelet op de vermelding van voor drinkwater gebruikte leidingen op de netwerktekeningen – wel ook drinkwaterleidingen heeft geleverd. Dat vaststaande feit volgt ook uit de afwijzing van de primaire vorderingen, waartegen Vitens niet (incidenteel) heeft geappelleerd, zodat die beslissing van de rechtbank gezag van gewijsde heeft gekregen (rov. 2.21);

- De slotsom is dat Vitens méér heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen. De subsidiaire vordering onder (b) is toewijsbaar op deze grondslag. Dat brengt mee dat de rechtbank de subsidiaire vordering onder (b) terecht heeft toegewezen (rov. 2.22);

- Gelet op het voorgaande behoeven de verweren van Deltaborgh c.s. en FC Twente tegen het beroep op dwaling van Vitens geen bespreking (rov. 2.23);

- De grieven falen (rov. 2.24), zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd (rov. 2.25);

- Als de in het ongelijk gestelde partij zal Deltaborgh c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van zowel Vitens als FC Twente (rov. 2.25).

Deltaborgh c.s. heeft bij procesinleiding van 22 november 2022 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Vitens heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt daarna schriftelijk toegelicht. Deltaborgh c.s. heeft vervolgens gerepliceerd. FC Twente is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen de grondslag waarop het verwijzingshof de vordering van Vitens toewijsbaar heeft geoordeeld. Onderdeel 2 ziet op de processuele consequenties van de driepartijenovereenkomst op het punt van ontvankelijkheid en proceskostenveroordeling. Onderdeel 3 klaagt dat het verwijzingshof de Haviltex-maatstaf onjuist heeft toegepast en niet is ingegaan op het beroep op art. 3:88 BW. Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de veroordeling tot teruglevering als zodanig.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het verwijzingshof dat de subsidiaire vordering onder (b) van Vitens toewijsbaar is op de grondslag dat zij meer heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen (bestreden arrest, rov. 2.22).

Het onderdeel bevat meerdere ongenummerde deelklachten, die ik (in navolging van de in onderdelen 2 en 3 gehanteerde nummering) zal aanduiden als subonderdelen 1(i), 1(ii) en 1(iii).

Subonderdeel 1(i) klaagt dat het verwijzingshof met het bestreden oordeel de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing (art. 424 Rv) heeft miskend (p.i., p. 3). Daartoe wordt het volgende aangevoerd. Anders dan het verwijzingshof in rov. 2.927.van het bestreden arrest heeft overwogen, betrof de kern van het geschil niet de inhoud van de koopovereenkomst: het hof voor verwijzing heeft vastgesteld dat de koopovereenkomst strekte tot levering van (ook) de drinkwaterleidingen (rov. 5.1, 5.3-5.4 van het arrest voor verwijzing) en dat uitgangspunt is in de eerste cassatieprocedure niet bestreden (p.i. onder 11 jo. 6). In hoger beroep – zowel voor als na cassatie – lag slechts de vraag voor of de vordering tot vernietiging van de driepartijenkoopovereenkomst wegens dwaling kon worden toegewezen. Dat ligt ook besloten in het verwijzingsarrest: de beantwoording van die vraag vergde volgens de Hoge Raad (rov. 3.2.3) dat ook B.I.C. in dit geding partij is. Om die reden heeft de Hoge Raad het arrest voor verwijzing vernietigd (p.i. onder 8). Het verwijzingshof was gebonden aan de vaststelling van de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest dat (i) de vorderingen van Vitens niet toewijsbaar zijn op de grond dat zij meer heeft verkocht dan geleverd, omdat de rechtbank dat primaire standpunt met kracht van gewijsde heeft verworpen door afwijzing van de op basis van dat standpunt gevorderde verklaringen voor recht, en (ii) dat na verwijzing de vordering van Vitens die strekte tot vernietiging van de driepartijenovereenkomst wegens dwaling moet worden onderzocht nadat zij B.I.C. (FC Twente) alsnog in de procedure heeft opgeroepen. Het verwijzingshof diende de zaak te behandelen in de staat waarin deze verkeerde toen het arrest voor verwijzing werd gewezen. De verwijzingsprocedure bood geen ruimte voor het aanvoeren respectievelijk beoordelen van nieuwe rechtsmiddelen, nieuwe argumenten of nieuwe feiten (p.i. onder 11).

Subonderdeel 1(ii) klaagt dat het verwijzingshof althans het gezag van gewijsde (art. 236 Rv) heeft miskend van de aan afwijzing van de primaire vordering ten grondslag liggende beslissing van de rechtbank (tussenvonnis, rov. 5.1-5.9) dat bij de driepartijenovereenkomst ook de drinkwaterleidingen zijn verkocht. Verwerping van de stelling van Vitens dat zij de drinkwaterleidingen niet aan Daltaborgh c.s. heeft verkocht ligt bovendien noodzakelijkerwijs ook ten grondslag aan de door de rechtbank te beoordelen vervolgvraag of de vernietigingsvordering toewijsbaar is. Gelet op het gezag van gewijsde van voormelde beslissing van de rechtbank stond het het verwijzingshof niet vrij om te beslissen dat de overeenkomst Vitens niet verplicht om ook de drinkwaterleidingen te leveren (p.i., p. 3-4 en onder 12 jo. 7).

Subonderdeel 1(iii) klaagt tot slot dat als het verwijzingshof art. 424 Rv en/of art. 236 lid 1 Rv niet heeft miskend, het oordeel van het verwijzingshof onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat aan de subsidiaire vorderingen van Vitens, zoals door haar onderbouwd in de appelprocedure voor het hof voor verwijzing, mede ten grondslag zou liggen dat de drinkwaterleidingen niet aan Deltaborgh zijn mee verkocht en geleverd (p.i., p. 4). In het licht van het feit dat de afwijzing door de rechtbank van de primair gevorderde verklaringen voor recht in hoger beroep onbestreden is gebleven, en in hoger beroep alleen nog moet worden onderzocht of de subsidiaire, op dwaling gebaseerde vorderingen van Vitens toewijsbaar zijn, is zonder nadere motivering niet te begrijpen dat de stellingen die Vitens (voor cassatie en verwijzing) ter ondersteuning van haar subsidiaire vorderingen heeft aangevoerd, ook strekken ten betoge dat de drinkwaterleidingen niet aan Deltaborgh zijn mee verkocht en de - met kracht van gewijsde vastgestelde - levering en overdracht daarvan dus niet op een rechtsgeldige titel berust, aldus de klacht (p.i. onder 13).

Behandeling subonderdelen 1(i) en 1(iii)

Bij de beoordeling van subonderdeel 1(i) kan worden vooropgesteld dat de rechter naar wie het geding na cassatie is verwezen, de behandeling daarvan voortzet met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv). Daarbij gelden enkele uitgangspunten.

Zo is de verwijzingsrechter gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen, welke gebondenheid wordt gegrond op de goede procesorde, alsmede het beginsel dat geschillen eens tot een einde moeten komen.28.Ook indien een tot vernietiging strekkend dictum geen beperking bevat, is het uitgangspunt partiële werking van die vernietiging en zal een verwijzingsrechter aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden.29.Het verwijzingshof is voorts gebonden aan de uitleg die door de Hoge Raad is gegeven aan de uitspraak voor cassatie of aspecten daarvan en de daarin neergelegde beslissingen, hetgeen zich dus niet beperkt tot gegeven rechtsregels.30.Wordt in het arrest niet een uitleg aan de vernietigde beslissing gegeven, dan dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Dat is een feitelijke exercitie die daarom slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.31.

Het verwijzingshof is niet gebonden aan vernietigde beslissingen of beslissingen die daarop voortbouwen dan wel daar onverbrekelijk mee samenhangen.32.Of van dergelijke beslissingen sprake is, zal aan de hand van de overwegingen van de Hoge Raad en de aard van de beslissingen bepaald moeten worden.33.Ook indien er weliswaar klachten zijn aangevoerd tegen beslissingen, maar de Hoge Raad deze klachten onbehandeld laat, is het verwijzingshof niet gebonden aan die beslissingen.34.

Voorts verdient hier het arrest van uw Raad van 19 februari 2021 nog vermelding.35.

Uw Raad overwoog daarin, kort gezegd, dat de eiser gelet op art. 3:51 lid 2 BW alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst had moeten betrekken in het geding over de vernietiging van die overeenkomst en dat oproeping op de voet van art. 118 Rv ook in cassatie nog mogelijk is, indien daarin niet alle partijen zijn betrokken (rov. 3.3). Uw Raad vervolgt dat in het voorliggende geval de oproeping in cassatie evenwel achterwege kan blijven, nu enkele klachten slagen en verwijzing zal volgen, na welke verwijzing aan eiser – als partij die de rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld – alsnog gelegenheid moet worden geboden de andere partijen op de voet van art. 118 Rv op te roepen (rov. 3.4). Uw Raad sluit rov. 3.4 vervolgens af met de volgende overwegingen:

“Blijkens hetgeen hierna in 4.4.1-4.4.2 wordt overwogen, klaagt onderdeel 6 van het middel terecht dat het hof [eiser] daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld. Daarom mogen ASAM en [betrokkene 2], indien zij na verwijzing in het geding verschijnen, in het debat over de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst stellingen en verweren aanvoeren, ongeacht of deze in het geding vóór cassatie en verwijzing zijn aangevoerd. De verwijzingsrechter is in verband met die door ASAM en [betrokkene 2] eventueel aan te voeren stellingen en verweren niet gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen die verband houden met de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst.”

Ik lees rov. 3.3 en 3.4 aldus dat uw Raad de noodzakelijkheid van de oproeping specifiek relateert aan het feit dat een vordering tot vernietiging is ingesteld en dat de niet opgeroepen partij dus ook uitsluitend in het kader van het debat over die vordering nog stellingen en verweren mag innemen. De overweging wijst er aldus niet op dat de oproeping van partijen op grond van art. 3:51 lid 2 BW geschiedt met het oog op vorderingen die buiten de gevorderde vernietiging vallen. In ieder geval lijkt de strekking van rov. 3.4 te zijn dat uitsluitend de op te roepen partij nieuwe stellingen en verweren mag aanvoeren na verwijzing.36.

Tegen de achtergrond van voormeld kader dient mijn inziens subonderdeel 1(i) te slagen.

Het arrest voor verwijzing laat geen andere uitleg toe dan dat het hof voor verwijzing tot uitgangspunt heeft genomen dat het leidingnetwerk voor drinkwater onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst (arrest voor verwijzing, rov. 5.1, 5.3, 5.4). Zie in dit verband ook de vaststelling van uw Raad in rov. 2.4 van het verwijzingsarrest. Dat uitgangspunt is in de eerste cassatieprocedure niet bestreden. Een en ander brengt mee dat het verwijzingshof aan dat uitgangspunt gebonden was.

Het verwijzingshof was voorts gehouden tot inachtneming van het verwijzingsarrest. Uit de door uw Raad geformuleerde uitgangspunten (rov. 2.2-2.4) volgt dat in appel (enkel) de “subsidiaire vordering” voorlag, gebaseerd op dwaling. Uit de beoordeling van het middel (rov. 3.1-3.2.3) volgt dat het verwijzingsarrest tot uitgangspunt neemt dat de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en oproeping van B.I.C. (thans FC Twente) betrekking zal hebben op de door Vitens subsidiair ingestelde rechtsvordering tot vernietiging, gestoeld op dwaling. De oproeping in het kader van die op dwaling gestoelde vernietigingsvordering (op grond van art. 3:51 lid 2 BW) is immers uitdrukkelijk de reden dat het arrest wordt vernietigd.37.

Daarmee verdraagt zich dan niet dat het verwijzingshof voor de nog openliggende (partiële) vernietigingsvordering (dus de vordering tot vernietiging sub (a), met als sequeel de vordering tot teruglevering sub (b)), onderzoekt of de drinkwaterleidingen al dan niet in de koop begrepen waren. Vernietiging van (dat deel van) de titel veronderstelt immers juist het bestaan ervan. Een bespreking van de stelling van Vitens dat zij meer heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen, was in dit stadium en gezien de door uw Raad aan de voorliggende vordering gegeven uitleg dan ook niet meer aan de orde.

Dit wordt niet anders doordat in de procedure na verwijzing FC Twente voor het eerst op grond van art. 118 Rv is opgeroepen. Die oproeping kan er volgens mij in ieder geval niet toe leiden dat de rechtsstrijd na verwijzing verbreed zou worden door een andere partij dan de opgeroepen partij. In deze zaak kunnen de stellingen zijdens FC Twente na verwijzing niet anders worden uitgelegd, dan dat zij die rechtsstrijd niet heeft willen (her)openen.38.

Daarom dient naar mijn mening de klacht te slagen dat het verwijzingshof de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend door in het kader van de voorliggende subsidiaire vernietigingsvordering wegens dwaling te onderzoeken of de vordering tot teruglevering sub (b) – als sequeel van de vordering tot vernietiging sub (a) – kon worden toegewezen op de grondslag dat meer is geleverd dan was overeengekomen.

Hieraan doet niet af dat het verwijzingshof heeft vastgesteld dat Vitens het geschilpunt omtrent de ‘bedoeling’ van partijen bij de koop ook aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd (bestreden arrest, rov. 2.8).39.De betreffende overweging van de rechtbank (tussenvonnis, rov. 5.13) kan, gelet op de daarin aan de orde gestelde vordering tot gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, niet anders worden begrepen dan dat het hierbij gaat om de ‘bedoeling’ van partijen op het niveau van hun gemeenschappelijke voorstelling omtrent hetgeen de (bestaande) koopovereenkomst omvatte.40.Dat is een bedoeling op een ander niveau dan dat van de (aan de hand van de Haviltex-maatstaf uit te leggen) wilsovereenstemming op grond waarvan de overeenkomst tot stand komt en die haar inhoud bepaalt. Voor zover het verwijzingshof die overweging anders heeft begrepen, slaagt de daarop in subonderdeel 1(iii) gerichte motiveringsklacht.

Gelet op het voorgaande behoeven de subonderdelen 1(ii) en (iii) (voor het overige) mijns inziens geen behandeling meer. Deze gaan er immers alle vanuit dat het verwijzingshof de grondslag dat er meer is geleverd dan is overeengekomen in het kader van hetgeen nog voorlag nog wel kon bespreken.

Slotsom m.b.t. onderdeel 1

De slotsom is dat klachten in de subonderdelen 1(i) en 1(iii) slagen.

Onderdelen 2 tot en met 4

Het slagen van de klachten in onderdeel 1 werkt door in de overwegingen en beslissingen waartegen de onderdelen 2-4 opkomen en waarbij Deltaborgh c.s. dus geen belang meer heeft. Deze onderdelen laat ik onbesproken.

Slotsom

De slotsom is dat het cassatieberoep dient te slagen in verband met de klachten in subonderdelen 1(i) en 1(iii), en dat dit tot verwijzing dient te leiden. Anders dan de procesinleiding zie ik in dat geval geen aanleiding voor uw Raad om de zaak zelf af te doen.41.De slagende klacht leidt er immers toe dat het tweede verwijzingshof een grondslag (dwaling) en feitelijke stellingen ten aanzien van de vordering strekkende tot vernietiging moet beoordelen waarover het verwijzingshof in het bestreden arrest uitdrukkelijk (nog) niet heeft geoordeeld (zie rov. 2.23 bestreden arrest). Ten aanzien van die grondslag zijn bovendien (vanwege haar oproeping na cassatie) voor het eerst verweren door FC Twente gevoerd waarop Vitens niet heeft kunnen reageren (zie het procesverloop op p. 1 en 2, bestreden arrest).42.