HR, 09-04-2021, nr. 19/02952

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

(i) Holding, Beheer en Recycling behoren gezamenlijk tot een groep van ondernemingen. Holding is moedermaatschappij van Beheer, die op haar beurt de moedermaatschappij is van Recycling. Recycling is de werkmaatschappij. Aan het hoofd van de groep staat [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die via een zogenoemde STAK de aandelen in Holding houdt. Zowel Beheer als Recycling verkeren sinds 28 januari 20142.in staat van faillissement.

(ii) Recycling werd gefinancierd door onder meer ABN AMRO Commercial Finance N.V., rechtsopvolgster van Fortis Commercial Finance N.V. (hierna: de bank3.). In verband daarmee heeft Recycling ten behoeve van de bank een eerste (stil) pandrecht gevestigd op al haar vorderingen op derden.

(iii) Op 31 december 2010 zijn er binnen de groep onderling leningen en kredieten in rekening-courant vastgelegd en zijn zekerheden verstrekt, waartoe in totaal twaalf overeenkomsten zijn gesloten tussen Holding, Recycling, Beheer, [betrokkene 1] , [...] Beton B.V. (hierna: Beton), [...] Transport B.V. (hierna: Transport), [...] Vastgoed en Materieel B.V. (hierna: Vastgoed) en [...] Vastgoed B.V. (hierna: BP Vastgoed). Alle aktes zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

(iv) De overeenkomsten zijn geregistreerd bij de belastingdienst op 28 januari 2011. Kort weergegeven zijn dit de volgende overeenkomsten, waarbij door het hof de door de belastingdienst gehanteerde nummering is aangehouden:4.

1. Een lening van € 1.000.000,00 van Holding aan Beheer, Beton, Recycling en Transport. Volgens de akte is het geld al op 31 december 2008 door Holding aan Beheer beschikbaar gesteld. Omdat de gelden ook bij Beton, Recycling en Transport zijn terecht gekomen is het volgens Holding en Beheer wenselijk dat de dochterondernemingen van Beheer zich hoofdelijk medeschuldenaar stellen voor deze lening. Tot zekerheid van de kredietfaciliteit zal door geldnemers ten behoeve van geldgever een pandrecht worden gegeven op onder andere de handelsvorderingen en overige vorderingen op derden.

2. Een akte van cessie waarbij Holding aan [betrokkene 1] in privé haar vorderingen op Vastgoed van € 4.000.000,00 en € 3.117.638,00 verkoopt.

3. Een lening van [betrokkene 1] in privé aan Vastgoed en BP Vastgoed van € 1.000.000,00.

4. Een lening van Holding aan Beheer, Beton, Recycling en Transport van € 2.100.000,00 in verband met geleden verliezen. Ook hiervoor zal zekerheid worden verstrekt in de vorm van een pandrecht op de debiteuren.

5. Een akte van cessie waarbij Holding aan [betrokkene 1] in privé haar vordering op Vastgoed van € 2.342.840,00 verkoopt.

6. Een akte van cessie waarbij Holding aan [betrokkene 1] in privé haar vordering op Vastgoed van € 2.342.840,00 verkoopt.

7. Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”5.waarbij Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Beheer. In de pandakte is vastgelegd dat de pandgevers verklaren dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12) en dat de vorderingen in tweede verband zijn verpand aan Holding (artikel 4.13).

8. Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)”6.waarbij Beheer, Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Holding. In de pandakte is vastgelegd dat de pandgever verklaart dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12).

9. Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in derde respectievelijk vierde verband)” waarbij Beheer, Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Vastgoed. In de pandakte is vastgelegd dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12), in tweede verband aan Holding (artikel 4.13) en in derde verband aan Beheer (artikel 4.13).

10. Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)” waarbij Vastgoed en BP Vastgoed onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan [betrokkene 1] in privé.

11. Een kredietovereenkomst waarbij Beheer aan Beton een bedrag van € 1.000.000,00 in rekening-courant ter beschikking stelt en waarvoor Beton tot zekerheid een pandrecht op onder meer haar debiteuren zal verstrekken.

12. Een kredietovereenkomst7.waarbij Beheer aan Recycling een bedrag van € 2.500.000,00 in rekening-courant ter beschikking stelt en waarvoor Recycling tot zekerheid een pandrecht op onder meer haar debiteuren zal verstrekken.

(v) In of omstreeks januari 2014 heeft de bank haar pandrecht op de vorderingen van Recycling openbaar gemaakt.8.Holding heeft, alvorens haar pandrecht in tweede rang openbaar te maken, overleg gevoerd met de bank. Zij hebben gesproken over het risico dat bij openbaarmaking van beide pandrechten voor de schuldenaren van Recycling onzekerheid zou kunnen ontstaan over de vraag aan wie zij bevrijdend konden betalen, waardoor de schuldenaren zich mogelijk op opschorting zouden gaan beroepen. Om dat te voorkomen, hebben de bank en Holding afspraken gemaakt, die in een brief van de bank aan Holding van 24 januari 20149.als volgt zijn weergegeven:

“In verband hiermee kwamen wij het volgende overeen:

- ACF N.V. neemt de inning van de aan haar in eerste rang verpande vorderingen van [...] en [...] [Transport B.V.] ter hand.

- Zodra ACF N.V. en ABN AMRO Bank N.V. (uit hoofde van de Wederzijdse zekerhedenregeling) niets meer van [...] en [betrokkene 1] te vorderen hebben houdt ACF N.V. een eventueel surplus saldo ter beschikking van tweede pandhouder [...] Holding B.V.

- Uitbetaling van het surplus aan [...] Holding B.V. zal plaatsvinden nadat het tweede pandrecht door [...] en [betrokkene 1] of hun eventuele curator is erkend."

(vi) De bank heeft de vorderingen van Recycling geïnd. De betalingen van de schuldenaren van Recycling zijn door de bank ontvangen op een door haar afzonderlijk voor dat doel gehanteerde bankrekening.10.Nadat de bank zich uit de ontvangsten had voldaan, resteerde er een positief saldo van ongeveer € 1.818.000,00 (hierna: het surplus).

Bij inleidende dagvaarding van 14 april 2015 heeft Holding de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Recycling gedagvaard. Holding heeft in de hoofdzaak – samengevat – gevorderd:

– een verklaring voor recht, inhoudende dat Holding rechthebbende is ten aanzien van het surplus dat de bank heeft geïnd, en

– de veroordeling van de curator tot medewerking aan de betaling door de bank van het volledige surplus aan Holding, op straffe van een dwangsom.11.

Aan deze vordering heeft Holding – samengevat – ten grondslag gelegd dat haar pandrecht op de vorderingen van Recycling het hoogst gerangschikte pandrecht is na dat van de bank en dat Holding zich als pandhouder op het surplus kan verhalen alsof er geen faillissement was.12.

De curator van Recycling heeft in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd. De curator heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat Holding geacht moet worden haar stil pandrecht op de vorderingen van Recycling eerst op 1 maart 2014 openbaar te hebben gemaakt13.en dat Holding pas vanaf dat moment bevoegd was om zich als pandhouder rechtstreeks op het surplus te verhalen. Voor het gedeelte van het surplus dat is ontstaan vóór 1 maart 2014 kan Holding aanspraak maken op betaling vanuit de boedel, waarbij aan haar weliswaar een voorrangspositie toekomt, maar zij ook dient bij te dragen in de kosten van het faillissement (conform de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN14.), aldus de curator.15.

De curator is voorts, als curator in het faillissement van Beheer, tussengekomen in de procedure.16.De curator heeft in tussenkomst in conventie – samengevat en voor zover in cassatie van belang – gevorderd:

– een verklaring voor recht, inhoudende dat de pandrechten van Holding en Beheer gelijk zijn in rang, met dien verstande dat het pandrecht van Beheer is gevestigd voor een vordering van maximaal € 2.500.000, en

– een verklaring voor recht dat niet alleen Holding, maar ook Beheer, ten aanzien van de betalingen tot 1 maart 2014 haar recht op voorrang op de opbrengst behoudt en dat de betalingen vanaf 1 maart 2014 toekomen aan zowel Holding als Beheer, met dien verstande dat Beheer aanspraak maakt op een pandrecht in gelijke rang tot een bedrag van € 2.500.000.17.18.

De curator heeft aan zijn vordering in tussenkomst – samengevat – ten grondslag gelegd dat Beheer uit hoofde van de op 31 december 2010 ondertekende en op 28 januari 2011 geregistreerde akte met opschrift “Kredietovereenkomst” (akte nr. 12, prod. 5 bij inl. dagv.) ook (net als Holding) een pandrecht tweede in rang heeft verkregen op de vorderingen van Recycling, tot zekerheid van de in die akte beschreven kredietfaciliteit van € 2.500.000. Volgens de curator heeft Beheer twee verschillende pandrechten op de vorderingen van Recycling verkregen: een pandrecht derde in rang dat is gevestigd voor alle vorderingen van Beheer op Recycling en een pandrecht tweede in rang dat specifiek is gevestigd ter verzekering van de kredietfaciliteit van € 2.500.000.19.

Holding heeft in tussenkomst gemotiveerd verweer gevoerd en heeft betwist dat de akte met het opschrift “Kredietovereenkomst” (akte nr. 12, prod. 5 bij inl. dagv.) de strekking had om ten gunste van Beheer ook een pandrecht tweede in rang te vestigen (naast het pandrecht derde in rang dat strekte tot zekerheid van alle vorderingen van Beheer op Recycling). Volgens Holding is deze akte slechts een overeenkomst waarin Recycling zich heeft verplicht tot het vestigen van een pandrecht, en vormt deze niet tevens een pandakte waarmee het pandrecht daadwerkelijk is gevestigd. Voor zover de tekst van de akte vermeldt dat er door Recycling op haar vorderingen een pandrecht “in tweede verband” aan Beheer wordt gegeven, is dat een kennelijke verschrijving. De bedoeling was om aan Beheer tot zekerheid van al haar vorderingen een pandrecht in tweede verband te geven op de bedrijfsuitrusting en de voorraad, alsmede een pandrecht in derde verband op de vorderingen. Dit is ook gebeurd, door middel van de akte met opschrift “Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)” (akte nr. 7, prod. 3 bij inl. dagv.).20.

Daarnaast heeft Holding in tussenkomst in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat het pandrecht van Holding op de door de bank geïnde vorderingen van Recycling21.in rangorde komt vóór het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling, zodat het surplus toekomt aan Holding.22.

Op 14 juli 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden,23.waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

In het eindvonnis van 12 oktober 201624.heeft de rechtbank Oost-Brabant, in de hoofdzaak, geoordeeld dat Holding zich op het gehele surplus kan verhalen, zonder te hoeven bijdragen in de algemene faillissementskosten (rov. 4.12). De rechtbank heeft daartoe – samengevat – als volgt overwogen:

- in de hoofdzaak gaat het om de vraag of Holding het recht heeft om (het aan haar toekomende gedeelte van) het surplus dat vóór 1 maart 2014 is ontstaan rechtstreeks van de bank te ontvangen zonder omslag in de faillissementskosten, of dat de bank dit gedeelte van het surplus eerst aan de curator van Recycling zou moeten betalen (rov. 4.6);

- de verpande vorderingen zijn geïnd door de bank als pandhouder en niet door (de curator van) Recycling (rov. 4.7);

- de pandhouder die overgaat tot executie van het aan hem verstrekte onderpand verkrijgt de exclusieve bevoegdheid tot inning van het gehele onderpand – in dit geval: alle openstaande vorderingen –, ook als zijn vordering kleiner is dan de (te verwachten) opbrengst (rov. 4.8);

- de regel uit Mulder q.q./CLBN heeft louter betrekking op het geval van inning van stil verpande vorderingen door de curator van de pandgever zelf, hetgeen hier niet aan de orde is (rov. 4.9);

- art. 3:253 lid 1 BW jo. 490b Rv bepaalt wat er dient te gebeuren in het geval dat de inningsbevoegde pandhouder de aan haar verpande vorderingen int en er een overschot resteert nadat zij zich uit het geïnde heeft voldaan, terwijl er tevens andere pandhouders zijn wier pandrechten door de inning teniet zijn gegaan. De pandhouder dient dan het overschot aan de andere (voormalig) pandhouders (en/of andere relevante belanghebbenden) uit te keren, of onder een bewaarder te storten tot er – desnoods met tussenkomst van de rechter – een rangregeling is vastgesteld; aldus vindt de verdeling van het geïnde plaats “buiten de boedel om” (rov. 4.10);

- voor de toepassing van art. 3:253 lid 1 BW en art. 490b Rv is niet relevant of de andere pandhouders hun pandrecht openbaar hebben gemaakt (rov. 4.11);

- in het midden kan blijven of op grond van art. 3:246 lid 5 BW van rechtswege een vervangend pandrecht ten gunste van Holding is komen te rusten op hetgeen de bank heeft geïnd (rov. 4.12).

In de tussenkomst heeft de rechtbank de vraag of de registratie van de akte met het opschrift “Kredietovereenkomst” (akte nr. 12) heeft geleid tot een pandrecht tweede in rang ten gunste van Beheer (rov. 4.13) ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft – samengevat – geoordeeld dat alleen de akte met het opschrift “Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)” (akte nr. 7) bestemd was tot daadwerkelijke vestiging van een pandrecht ten gunste van Beheer (rov. 4.17).

Aldus hebben Holding en Beheer recht op het surplus als (voormalig) pandhouders tweede respectievelijk derde in rang (rov. 4.18).

Daaruit volgt niet dat de vordering van Holding zonder meer kan worden toegewezen. Een uitspraak die ertoe leidt dat het surplus geheel aan Holding wordt uitgekeerd, komt neer op het bewerkstelligen van een in rechte vastgestelde verdeling als bedoeld in art. 481 lid 1 Rv, waartoe blijkens art. 57 lid 4 Fw niet de rechtbank, maar een door de voorzieningenrechter aan te wijzen rechter-commissaris bevoegd is (rov. 4.18).

In het dictum heeft de rechtbank, in de hoofdzaak en in de tussenkomst, voor recht verklaard dat het pandrecht van Holding op de vorderingen van Recycling waarvan de opbrengst is gestort op de in het vonnis genoemde rekening van de bank, in rangorde komt voor het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – samengevat – alsnog de vorderingen van Holding (zowel in de hoofdzaak als in tussenkomst in reconventie) zal afwijzen en de vorderingen van de curator (in tussenkomst in conventie) zal toewijzen.25.

Holding heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, al dan niet onder verbetering van gronden.

Bij arrest van 19 maart 201926.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de curator veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof heeft daartoe – onder meer en voor zover in cassatie relevant – als volgt overwogen:

“5.3 Het hof stelt voorop dat een inning na openbaarmaking van een stil pandrecht op de voet van artikel 3:246 BW moet worden onderscheiden van de parate executie van een pandrecht in de zin van artikel 3:248 BW. De executie van een pandrecht op vorderingen vindt in beginsel plaats door de openbare verkoop van die vorderingen. De pandhouder met een geldige pandakte kan zonder rechterlijke tussenkomst daartoe overgaan op grond van het hem toekomende recht van parate executie. Het na een openbaarmaking innen van verpande vorderingen is echter geen vorm van parate executie, maar het verlangen van de nakoming van de vordering en het in ontvangst nemen van betaling. Op de opbrengst blijven in beginsel alle bestaande pandrechten rusten, zo volgt uit artikel 3:246 lid 5 BW. De executie kan vervolgens wél plaatsvinden op de voet van artikel 3:255 BW omdat er dan immers sprake zal zijn van een pandrecht dat rust op geld. Dit gaat dan overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:253 BW, waarbij als uitgangspunt geldt dat oudere, dus hogere, pandrechten in beginsel - een enkele uitzondering daargelaten - gerespecteerd zullen moeten worden (dit uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in artikel 3:248 lid 3 BW). Indien er ook andere gerechtigden zijn en partijen komen er onderling niet uit, kan de rechtbank worden verzocht een rangregeling vast te stellen, waarbij uiteindelijk de pandhouder die te veel van de opbrengst heeft afgehouden, op de voet van artikel 490b lid 4 Rv kort gezegd kan worden verplicht dit terug te betalen. Het komt er dus op neer dat indien er is geïnd door een pandhouder met een lagere rang, deze de opbrengst dan ook zal moeten afstaan aan de pandhouder met een hogere rang indien die opbrengst niet toereikend is om beide pandhouders geheel te voldoen. Daarbij heeft bovendien te gelden dat pas nadat de pandhouder met de hogere rang volledig is voldaan, de daaropvolgende rangoudste aan bod komt. Anders dan de curator meent, maakt de openbaarmaking van een stil pandrecht hierin geen verschil; iedere pandhouder is daartoe gerechtigd, maar de pandhouder die openbaar maakt krijgt daardoor geen sterker recht. Het gegeven dat partijen het erover eens zijn dat de bank een eerste pandrecht had en zich dus als eerste op het geïnde mocht verhalen, is evenmin relevant. Het betekent slechts dat het surplus voor de pandhouders met een lagere rang is. Vastgesteld zal moeten worden of er tussen hen een verschil in rang bestaat. Daarop ziet grief XI. De grieven Ia en Ib en III tot en met X falen op grond van het voorgaande.

Het betoog van de curator komt erop neer dat het pandrecht van Beheer een hoger recht op voorrang geeft dan dat van Holding. Aan Beheer zijn volgens de curator twee leningen verstrekt, enerzijds onder de titel lening en anderzijds onder de titel krediet. Bij de lening hoort de pandakte die melding maakt van een verpanding in tweede en derde verband (akte nr. 7), terwijl bij de kredietovereenkomst geen afzonderlijke pandakte behoort. Volgens de curator behelst daar het contract tevens de verpanding omdat in het contract melding wordt gemaakt van een tweede verpanding. Daarmee zou voor het krediet een tweede pandrecht zijn gevestigd dat voorgaat boven het pandrecht van de Holding, aldus de curator.

De rangorde van verpandingen wordt in beginsel bepaald door het tijdstip waarop het beperkt zakelijk zekerheidsrecht, de verpanding, is gevestigd: ouder gaat in rang boven jonger. De overgelegde aktes bieden geen uitsluitsel over het tijdstip van verpanding. Blijkbaar zijn alle aktes op dezelfde dag ondertekend, te weten 31 december 2010 en heeft registratie bij de fiscus ook op één dag plaatsgevonden, namelijk op 28 januari 2011. Om de volgorde te bepalen, zullen de pandaktes moeten worden uitgelegd, waartoe nader zal moeten worden bezien wat er bij de financiële herstructurering op 31 december 2010 is gebeurd en welke rangorde daarbij aan de pandrechten is toegekend.

Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Uit de aktes blijkt dat alle bij de overeenkomsten van 31 december 2010 betrokken partijen ervan op de hoogte zijn geweest dat de bank beschikte over een eerste pandrecht op de vorderingen. Zo wordt in de onder 3.4 bedoelde akte nummer 8 - een pandakte - onder 4.12 ook uitdrukkelijk melding gemaakt van het eerste pandrecht van de bank. De aanduiding “in eerste respectievelijk tweede verband” ziet dus kennelijk op de verpanding van de zaken (bedrijfsuitrusting en voorraden) in eerste verband en de vorderingen in tweede verband. De andere aktes lijken met hun rangvolgordes hierop aan te sluiten. Dit vormt een sterke aanwijzing ervoor dat de twaalf aktes van 31 december 2010 als één geheel moeten worden beschouwd en in onderlinge samenhang moeten worden gelezen.

De onder 3.4 bedoelde aktes 1 en 4 laten zien dat er die dag twee leningen door Holding aan Beheer zijn verstrekt, althans geformaliseerd, van respectievelijk € 1.000.000,00 en € 2.100.000,00. In totaal zijn er vier pandaktes op 31 december 2010 opgemaakt, zijnde de aktes 7, 8, 9 en 10. De in de aktes 1 en 4 door Beheer aan Holding toegezegde verpanding van de vorderingen, is blijkbaar vastgelegd in akte nummer 8, nu dat de enige akte is waarin Beheer aan Holding iets verpandt. Uit akte 8 volgt dat Beheer (evenals enkele andere vennootschapen) aan Holding een tweede pandrecht (na dat van de bank) op haar vorderingen heeft gegeven. Dat zou betekenen dat Holding de hoogste voorrang heeft na de Bank.

Verder is er in akte 12 door Beheer aan Recycling een kredietfaciliteit in rekening- courant beschikbaar gesteld van maximaal € 2.500.000,00. Akte nummer 7 lijkt de verpanding te behelzen voor de aktes 11 (waarin Beheer aan Beton een kredietfaciliteit in rekening-courant van maximaal € 1.000.000,00 beschikbaar heeft gesteld) en de genoemde akte 12 omdat dit de enige akte is waarin aan Beheer zaken zijn verpand en Beheer aan deze beide partijen tegen zekerheid van verpanding een krediet heeft verstrekt. Hierbij gaat het dan om een derde pandrecht op de vorderingen van Recycling en Beton, zo volgt ook uit artikel 10 in akte 12 waarin staat vermeld dat het eerste pandrecht op de vorderingen bij de bank berust en het tweede pandrecht op de vorderingen bij Holding. Recycling en Beton hebben immers evenals Beheer in de hiervoor bedoelde akte nummer 8 een tweede pandrecht aan Holding gegeven. Dit zou dan betekenen dat het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling (en Beton) derde in rang is, na het pandrecht van Holding.

De curator weerspreekt het voorgaande. Zijn betoog houdt in dat akte 7 niet ziet op de verpanding in verband met de kredietfaciliteit in rekening-courant, maar op de leningen als bedoeld in de aktes 1 en 4, zo begrijpt het hof. Dit zijn echter leningen van Holding aan Beheer, waarvoor Beheer pandrechten heeft toegezegd aan Holding. In akte 7 worden echter pandrechten aan Beheer verstrekt, namelijk door Beton, Recycling en Transport. Daarmee is het standpunt van de curator niet te rijmen. Voor zover de curator heeft willen betogen dat pandakte 7 ziet op een geheel andere door Beheer verstrekte lening, heeft te gelden dat de stukken geen aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat er op 31 december 2010 nog meer leningen zijn verstrekt, maar daarover heeft de curator in het geheel niets gesteld, zodat zijn betoog in zoverre tekort schiet. Daar komt bij dat de curator ook niet verklaart waarom er voor de onder 12 bedoelde kredietovereenkomst geen afzonderlijke pandakte zou zijn opgemaakt, terwijl dat in de overige gevallen wel is gebeurd. Ook in alle andere gevallen wordt in de leen- c.q. kredietovereenkomst melding gemaakt van het feit dat er tot zekerheid pandrechten zullen worden verleend. Dat in akte 12 volgens artikel 10 alleen een tweede pandrecht zou zijn gevestigd, is feitelijk ook niet juist. Ten aanzien van de verpanding van de vorderingen staat immers uitdrukkelijk vermeld dat een eerste pandrecht is verstrekt aan de bank en een tweede aan Holding. Bij deze stand van zaken moet aan het verweer van de curator voorbij worden gegaan wegens onvoldoende onderbouwing.

De slotsom is dat het pandrecht van Holding voorgaat boven dat van Beheer. Niet in geschil is dat het surplus onvoldoende is om Holding volledig te kwijten, zodat het surplus volledig voor Holding is. Aldus faalt ook grief XI.”

De curator is bij procesinleiding van 19 juni 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 19 maart 2019. Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Elk van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Partijen hebben afgezien van re- respectievelijk dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (I tot en met IV). Deze keren zich tegen de oordelen van het hof dat, nu alle pandakten op dezelfde dag zijn geregistreerd, de volgorde van de pandrechten moet worden bepaald door uitleg van de pandakten (rov. 5.5; onderdeel I), dat uit die akten volgt dat het pandrecht van Holding tweede in rang is en het pandrecht van Beheer derde in rang (rov. 5.5-5.8; onderdeel II), en dat verdeling van het geïnde moet plaatsvinden aan de hand van het bepaalde in 3:253 BW jo. 490b Rv, hetgeen ertoe leidt dat het surplus volledig voor Holding is (rov. 5.3 en 5.9(ii)27.; onderdelen III en IV).

Onderdelen I en II: vaststelling rangorde pandrechten

Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 5.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het mogelijk is voor partijen om de rangorde van te vestigen pandrechten onderling vast te stellen. Het hof heeft daarmee miskend dat pandrechten ontstaan in de chronologische volgorde waarin ze worden gevestigd. Biedt deze volgorde geen uitsluitsel, dan komen pandrechten van gelijke rang tot stand, aldus het onderdeel.

In de toelichting bij onderdeel I is aangevoerd dat in de literatuur wel wordt betoogd dat het mogelijk is of zou moeten zijn om pandrechten bij partijafspraak van rang te laten wisselen en, in het verlengde daarvan, om de rangorde van pandrechten al bij vestiging door partijafspraak te bepalen. Nu de wet echter geen aan art. 3:262 BW (rangwisseling bij hypotheek) analoog artikel kent voor rangwisseling bij pandrecht, bestaat voor een dergelijke rangwisseling en rangvaststelling in het Nederlandse recht geen juridische basis (procesinleiding, nr. 3).

Onderdeel II klaagt dat het hof in rov. 5.5-5.8 ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen met het ondertekenen van de pandakten tot vestiging van een pandrecht ten gunste van Beheer (akte nr. 7) en van Holding (akte nr. 8) een geldige rangvaststelling van deze pandrechten hebben bewerkstelligd. Het hof heeft daarmee miskend dat, als het al mogelijk zou zijn om tot onderlinge rangvaststelling van te vestigen pandrechten te komen, voor een dergelijke rangvaststelling vereisten in acht moeten worden genomen. Indien het hof heeft bedoeld dat aan deze vereisten zou zijn voldaan, dan is dat oordeel niet voldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

In de toelichting bij onderdeel II wordt uiteengezet dat rangvaststelling op een wijze analoog aan art. 3:262 BW alleen mogelijk is indien uit een notariële of onderhandse geregistreerde akte blijkt van de instemming van de ‘omlaag’ wisselende (beoogd) pandhouder met de wijziging in rangorde. In dit geval is niet voldaan aan het vereiste van instemming omdat 1) Beheer nooit toestemming voor een rangvaststelling heeft gegeven, 2) als Beheer al zou hebben ingestemd met rangvaststelling, zij dat niet heeft gedaan jegens Holding en 3) van een overeenkomst tussen Beheer en Holding niet blijkt uit één akte (procesinleiding, nrs. 5-8).

De onderdelen I en II lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Omvang rechtsstrijd

Daarbij stel ik voorop dat de vraag die deze onderdelen aan de orde stellen – kunnen partijen de rang van een pandrecht zelf vaststellen (ongeacht de prioritaire rangorde c.q. het tijdstip van vestiging) en zo ja, op welke wijze – in feitelijke instanties als zodanig geen onderwerp van debat is geweest.

In feitelijke instanties ging het eerst en vooral om de vraag of het voor 1 maart 2014 ontstane surplus rechtstreeks toekomt aan de pandhouders Holding en Beheer als separatisten, of dat deze pandhouders hun uitkering dienen te ontvangen via de boedel en derhalve onder een bijdrage in de algemene faillissementskosten. Tegen het oordeel van de rechtbank dat verdeling van het geïnde met toepassing van art. 3:253 BW plaatsvindt “buiten de boedel om”, is in appel het merendeel van de grieven (III-X) gericht. Deze grieven verwerpt het hof in rov. 5.3 (in cassatie bestreden met de onderdelen III en IV).

In het kader van de vervolgvraag op welke rangorde/voorrang Holding en Beheer bij hun verhaal op het geïnde kunnen bogen, waren vooral de volgende drie documenten van belang:

- akte nr. 8: de pandakte “(…) (handels)vorderingen (…) in (…) tweede verband”, waarbij Recycling haar vorderingen op derden stil verpandt aan Holding;

- akte nr. 7: de pandakte “(…) (handels)vorderingen (…) in (…) derde verband”, waarbij Recyling haar vorderingen op derden stil verpandt aan Beheer;

- akte nr. 12: de kredietovereenkomst waarbij Beheer aan Recycling een bedrag van € 2.500.000 in rekening-courant ter beschikking stelt, tot zekerheid waarvan Recycling een pandrecht op haar debiteuren zal verstrekken.

Kennisneming van de processtukken leert dat in feitelijke instanties partijen stilzwijgend ervan zijn uitgegaan dat – na de bank als pandhouder eerste in rang – op grond van de (op dezelfde dag geregistreerde) akten nrs. 8 en 7 Holding had te gelden als pandhouder tweede in rang en Beheer als pandhouder derde in rang. Er heeft geen debat plaatsgevonden over de vraag of partijen onderling een afwijkende rangorde van deze pandrechten hebben vastgesteld en, zo ja, of hun dit vrijstond.28.

De curator heeft zich in eerste aanleg echter wel op het standpunt gesteld dat Recycling twee pandrechten heeft gevestigd ten gunste van Beheer: naast het pandrecht tot zekerheid voor alle vorderingen van Beheer op Recyling29.(d.m.v. pandakte nr. 7) zou dat een pandrecht tot zekerheid voor de extra kredietfaciliteit van € 2.500.00030.zijn (d.m.v. akte nr. 12).31.Volgens de curator zou de kredietovereenkomst niet alleen als titel maar tevens als pandakte fungeren. Door registratie van de kredietovereenkomst zou een (apart) pandrecht ten gunste van Beheer tot stand zijn gekomen. Slechts met betrekking tot dit tweede pandrecht van Beheer heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat het, gelet op de tekst van art. 10 van de kredietovereenkomst, een pandrecht tweede in rang is, gelijk in rang met het pandrecht van Holding.32.

De rechtbank heeft daarop (a) geoordeeld dat een afzonderlijk tweede pandrecht van Beheer niet tot stand is gekomen (eindvonnis, rov. 4.17) en (b) op die grond vastgesteld dat Holding geldt als (voormalig) pandhouder tweede in rang en Beheer als (voormalig) pandhouder derde in rang (rov. 4.18).

Tegen (uitsluitend) beslissing (a) was grief XI gericht, waarmee de curator zijn stellingen omtrent het door registratie van de kredietovereenkomst (akte nr. 12) gevestigde extra pandrecht (tweede in rang, gelijk met dat van Holding) herhaalde (MvG, nr. 95-103).33.De curator heeft (ook) in hoger beroep niet gesteld dat het pandrecht van Beheer dat is gevestigd door middel van de pandakte (akte nr. 7) gelijk in rang is met het pandrecht van Holding om de reden dat deze pandrechten op dezelfde dag zijn geregistreerd. Als gevolg hiervan heeft Holding in hoger beroep ook geen beroep gedaan op een rangvaststelling door partijen.

Het hof heeft in rov. 5.9(i) van het arrest het beroep van de curator op het bestaan van een afzonderlijk tweede pandrecht ten gunste van Beheer (tot zekerheid van het krediet ad € 2.500.000) verworpen. Tegen deze beslissing wordt in cassatie niet opgekomen.

Waar tegen het oordeel van de rechtbank (b) dat Holding en Beheer op grond van de (op dezelfde dag geregistreerde) pandakten nrs. 8 en 7 moeten worden aangemerkt als pandhouder tweede respectievelijk derde in rang (rov. 4.18) als zodanig geen grief was gericht, lag deze rangorde buiten de rechtsstrijd van partijen en had het hof niet de vrijheid in te gaan op en af te wijken van het oordeel van de rechtbank op dit punt.34.Ik meen dat de onderdelen I en II reeds op die grond niet tot cassatie kunnen leiden.35.

Juridisch kader: rangorde pandrechten

Voor het geval de onderdelen I en II wel behandeling zouden behoeven, zal ik eerst een schets geven van het relevante juridisch kader.

In geval van meervoudige verpanding van een goed – zoals een vordering op naam – geldt in beginsel het prioriteitsbeginsel: een ouder pandrecht gaat in rang boven een jonger pandrecht op hetzelfde goed (prior tempore, potior iure).36.Het prioriteitsbeginsel is een uitvloeisel van het nemo plus-beginsel. Na bezwaring van een goed met het eerste pandrecht kan de pandgever nog slechts over dit goed beschikken met eerbiediging van het eerste pandrecht.37.

In verband daarmee is de pandgever verplicht in de akte van vestiging te verklaren dat hij tot het verpanden van het goed (de vordering) bevoegd is alsmede hetzij dat op het goed geen beperkte rechten (zoals pandrechten) rusten, hetzij welke rechten daarop rusten (art. 3:239 lid 2 BW jo. 3:237 lid 2 BW). Deze verklaring is geen vestigingsvereiste; zij kan o.m. van belang zijn voor de goede trouw van de pandhouder.

Voor de rangorde tussen de pandrechten is in beginsel bepalend het tijdstip van vestiging van de pandrechten. Pandrechten ontstaan – indien aan de overige vereisten is voldaan – op het moment dat de vestigingshandeling wordt voltooid. In geval van stille verpanding van een vordering op naam is dit ofwel het moment waarop de authentieke akte wordt verleden, ofwel het moment van registratie van de onderhandse akte (art. 3:239 lid 1 BW).38.

Uit het arrest Stichting Rivierenland/Gispen q.q.39.volgt dat voor de registratie van een onderhandse akte als dag van registratie wordt aangemerkt: de dag waarop de akte bij de Belastingdienst ter registratie wordt aangeboden. Uw Raad heeft in dit arrest overwogen dat art. 3:19 lid 2 BW – waarin voor inschrijvingen in de openbare registers die betrekking hebben op een registergoed is bepaald dat het tijdstip van aanbieden geldt als tijdstip van registratie – zich te dezen leent voor analoge toepassing.

Bij stille verpanding van een vordering door middel van een authentieke akte vermeldt de notaris in de akte zowel de datum als het tijdstip waarop de akte is gepasseerd.40.Indien meerdere pandrechten zijn gevestigd door middel van een authentieke akte, kan de volgorde van vestiging van de pandrechten dus gemakkelijk worden vastgesteld aan de hand van de data en – indien de akten op dezelfde dag zijn gepasseerd – de tijdstippen van ondertekening door de notaris.

In de praktijk worden pandrechten echter veelal gevestigd door middel van onderhandse geregistreerde akten. In dat geval registreert de Belastingdienst in beginsel alleen de dag van registratie (de dag van aanbieding), en niet tevens het tijdstip.41.Indien op één dag meerdere onderhandse pandakten zijn geregistreerd – zoals in de onderhavige zaak – dan geeft de registratie bij de Belastingdienst dus geen uitsluitsel over de volgorde van vestiging van de pandrechten.42.

Bos merkt in zijn RI-wenk bij het bestreden arrest op dat in de praktijk is gebleken dat de Belastingdienst wel een ontvangstbevestiging met tijdstip afgeeft indien de pandakte in persoon wordt aangeboden bij het loket van het Cluster Registratie van de Belastingdienst in Rotterdam.43.Dat was in het onderhavige geval kennelijk niet gebeurd.

Rangorde bij registratie van meerdere pandrechten op dezelfde dag

Over de vraag hoe in een dergelijk geval – op één dag worden twee of meer pandrechten op eenzelfde goed bij de Belastingdienst geregistreerd – de rangorde van de pandrechten moet worden bepaald, heeft uw Raad zich tot op heden nog niet uitgelaten. In de literatuur bestaan met betrekking tot deze vraag verschillende opvattingen.

Van Mierlo en Krzeminski stellen voorop dat in geval van meervoudige stille verpanding de volgorde van vestiging en daarmee de rangorde van de pandrechten in de regel zal kunnen worden vastgesteld aan de hand van de verklaring van de pandgever ex art. 3:239 lid 2 BW jo. 3:237 lid 2 BW. Indien deze verklaring ontbreekt, zal op andere wijze moeten worden vastgesteld welk pandrecht eerder is gevestigd en derhalve hoger is gerangschikt. In geval van verpanding door middel van geregistreerde onderhandse akten moet worden gekeken naar de data waarop de akten bij de Belastingdienst zijn geregistreerd. Als op één dag meerdere pandrechten op hetzelfde goed zijn geregistreerd, en de volgorde van vestiging (i.e. volgorde van aanbieding ter registratie) niet kan worden vastgesteld, dan zal moeten worden aangenomen dat de pandrechten van gelijke rang zijn, aldus Van Mierlo en Krzeminski.44.

Van Mierlo heeft voorts – met betrekking tot de registratie van vuistloze pandrechten op roerende zaken – bepleit dat, indien twee akten tegelijkertijd voor registratie worden aangeboden, het voor de hand ligt dat art. 3:21 lid 2 BW zo veel mogelijk naar analogie wordt toegepast.45.Art. 3:21 lid 2 BW bepaalt dat indien twee inschrijvingen op hetzelfde registergoed op hetzelfde tijdstip plaatsvinden en zouden leiden tot onderling onverenigbare rechten van verschillende personen op dat goed, de rangorde wordt bepaald door de volgorde van de dagen waarop de akten zijn opgemaakt, dan wel, indien beide akten op dezelfde dag zijn opgemaakt en het notariële akten zijn, door de volgorde van de tijdstippen waarop de akten zijn opgemaakt.

Volgens Steneker ontstaan, wanneer twee pandakten gelijktijdig ter registratie worden aangeboden en de vestiging van twee stille pandrechten op vorderingen dus gelijktijdig plaatsvindt, twee afzonderlijke pandrechten van gelijke rang. Zijns inziens mag niet worden aangenomen dat, overeenkomstig het bepaalde in art. 3:21 lid 2 BW, de rangorde wordt bepaald door de dagen en zo nodig de tijdstippen waarop de akten zijn verleden. Hij wijst erop dat bij inschrijving van authentieke akten in de openbare registers de authenticiteit antedatering voorkomt en de inschrijving dient tot openbaarheid en derdenwerking. Bij registratie van onderhandse akten dient daarentegen juist de registratie tot voorkoming van antedatering.46.

Eerder had ook Loesberg betoogd art. 3:21 lid 2 BW niet naar analogie kan worden toegepast op de registratie van onderhandse pandakten, omdat dit de deur zou openzetten voor antedatering van pandakten. Volgens hem moet, indien meerdere pandakten tegelijkertijd ter registratie worden aangeboden, op grond van art. 3:166 BW worden geconcludeerd tot een gemeenschappelijk pandrecht van degenen die bij de verschillende tegelijkertijd ter registratie aangeboden onderhandse pandakten als potentiële pandhouder betrokken zijn. Hij wijst erop dat, indien met betrekking tot dezelfde onroerende zaak op hetzelfde moment twee transportakten zijn gepasseerd die op hetzelfde moment zijn aangeboden, er ook niet twee afzonderlijke eigendomsrechten ontstaan.47.

Het standpunt van Loesberg dat bij gelijktijdige aanbieding ter registratie een gemeenschappelijk pandrecht ontstaat, wordt (o.a.) door Faber en Vermunt verworpen. Zij stellen dat bij gelijktijdige vestiging van twee (of meer) pandrechten geen sprake is van een gemeenschappelijk pandrecht, omdat partijen nu juist beogen afzonderlijke pandrechten te vestigen ten gunste van de betrokken pandhouders. Als gevolg daarvan is er geen grond partijen te veroordelen tot een gemeenschap van één enkel pandrecht. Van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht is ook geen sprake indien de toepassing van art. 3:21 lid 2 BW ertoe leidt dat twee gelijktijdig gevestigde hypotheekrechten gelijk in rang staan. Het voorliggende geval, waarin partijen beogen afzonderlijke pandrechten te vestigen, verschilt volgens Faber en Vermunt van de situatie waarin van rechtswege een gemeenschap van één enkel pandrecht ontstaat omdat dat pandrecht als gevolg van een latere handeling aan twee of meer deelgenoten gaat toebehoren (bijv. bij partiële cessie van een door pandrecht gesecureerde vordering). De auteurs menen dat gelijktijdig gevestigde pandrechten die betrekking hebben op dezelfde goederen, leiden tot afzonderlijke pandrechten van gelijke rang.48.

Daarnaast stellen ook Faber en Vermunt dat, indien twee pandakten met betrekking tot dezelfde goederen op hetzelfde moment ter registratie worden aangeboden, art. 3:21 lid 2 BW zich niet leent voor analoge toepassing. Zij wijzen erop dat een hypotheekakte notarieel wordt verleden, terwijl een onderhandse pandakte niet de tussenkomst van een notaris of andere onafhankelijke ambtenaar vergt. De waarborg tegen antedatering en andere wijzigingen of aanvullingen van een onderhandse pandakte is gelegen in het vereiste van registratie van die akte. Met die waarborg is moeilijk verenigbaar dat het moment waarop de akte is opgemaakt (waarbij geen waarborg tegen antedatering bestaat), een rol zou kunnen vervullen bij het bepalen van de rangorde van het te vestigen pandrecht. Daarbij komt nog dat de wet – anders dan bij een hypotheekakte – het vermelden van een dag of tijdstip waarop de pandakte is opgemaakt, niet als vereiste stelt, en dat in de praktijk in ieder geval het tijdstip van het opmaken van een pandakte nimmer in de akte wordt vermeld. Bij het bepalen van de onderlinge rangorde van pandrechten die bij geregistreerde onderhandse akte zijn gevestigd, moet dan ook enkel worden aangeknoopt bij de dag waarop de betreffende pandakten bij de belastingdienst ter registratie zijn aangeboden, aldus Faber en Vermunt.49.

Op dezelfde gronden verzet ook De Hoog zich tegen analoge toepassing van art. 3:21 lid 2 BW op de registratie van pandrechten. In aanvulling op de hiervoor genoemde argumenten merkt hij op dat het aansluiten bij het tijdstip waarop de pandakten zijn opgemaakt – gesteld dat dit mogelijk is – ook op principiële gronden moet worden afgewezen. Met het opmaken van de onderhandse akte komt het pandrecht immers nog niet tot stand, terwijl de rangorde nu juist conform de prioriteitsregel naar de volgorde van de totstandkomingstijdstippen wordt vastgesteld. Indien geen nader onderscheid kan worden gemaakt tussen twee op dezelfde dag aangeboden pandrechten – hetgeen naar huidig recht vaak het geval zal zijn – zullen zij gelijke rang innemen, aldus De Hoog.50.

Ook Stein gaat er vanuit dat indien geen van de beide pandhouders waarvan het pandrecht op dezelfde dag tot stand is gebracht het uur van registratie kan bewijzen, moet worden aangenomen dat de beide pandrechten tegelijkertijd zijn ontstaan, zodat de vorderingsrechten van de betrokken pandhouders volgens de hoofdregel van art. 3:277 BW in evenredigheid uit de opbrengst worden voldaan.51.

In zijn RI-wenk bij het thans bestreden arrest stelt Bos zich op het standpunt dat bij gelijktijdige aanbieding van pandakten ter registratie – en dus gelijktijdige vestiging van pandrechten – twee pandrechten van gelijke rang ontstaan. Volgens Bos kan uitleg van de pandakten (teneinde de rangorde te bepalen) vóór het moment van totstandkoming van de pandrechten niet aan de orde zijn. De inhoud van de pandakten kan dan weliswaar verbintenisrechtelijke gevolgen hebben tussen de twee pandhouders, maar goederenrechtelijk hebben de twee pandhouders een gelijke positie.52.

Tot slot gaat ook Van der Linden van Sprankhuizen er in haar JOR-noot onder het thans bestreden arrest vanuit dat, indien op één dag meerdere pandrechten zijn gevestigd ten behoeve van verschillende pandhouders door registratie bij de Belastingdienst, die pandrechten als uitgangspunt een gelijke rang hebben.53.

Rangwijziging bij pandrecht

Op grond van de wet bestaan slechts twee uitzonderingen op het prioriteitsbeginsel met betrekking tot pandrechten. Dat is het geval bij bescherming van de vuistpandhouder te goeder trouw tegen een op het goed rustend beperkt recht (art. 3:238 lid 2 BW) en bij het ontstaan van een substitutiepandrecht (art. 3:229 lid 2 BW)54.. Beide uitzonderingen zijn in de onderhavige zaak niet van toepassing.

Op grond van art. 3:262 lid 1 BW kan bij hypotheekrecht een van het prioriteitsbeginsel afwijkende rangorde worden bewerkstelligd. Art. 3:262 lid 1 BW bepaalt:

“Bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, kan worden bepaald dat een hypotheek ten aanzien van een of meer hypotheken op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheek of hypotheken daarin toestemmen.”

Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:262 BW volgt dat dit artikel is ingevoerd om aan een behoefte in de praktijk tegemoet te komen:

“De praktijk heeft behoefte aan het “opstaan” of “lichten” van de hypotheek. Dit doet zich voor, als een hypotheekhouder zijn hypotheek tijdelijk opheft, om een andere hypotheekhouder in de gelegenheid te stellen vóór hem inschrijving te nemen. De grote moeilijkheid daarbij is, dat de hypotheekhouder die opstaat door zijn inschrijving te laten doorhalen, daarmede afstand doet van zijn hypotheekrecht. Er zou dus daarna opnieuw aan hem hypotheek moeten worden verleend. Dit is echter niet wat de praktijk wenst. Het ontwerp stelt een wettelijke regeling voor. In afwijking van artikel 4 kan een vordering een hogere rang worden toegekend dan haar volgens de dag der inschrijving toekomt, als de schuldeisers, wier vorderingen daardoor in rang worden gewijzigd, daarin toestemmen.”55.

Rangwijziging van hypotheekrechten kan plaatsvinden door inschrijving van een akte tot wijziging van een reeds ingeschreven hypotheekakte. Rangwijziging kan echter ook plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuwe hypotheek; de rangwijziging kan in dat geval worden opgenomen in de akte waarbij de nieuwe hypotheek wordt verleend.56.

Een met art. 3:262 BW vergelijkbare wettelijke bepaling ontbreekt voor pandrecht. Ook voor pandrecht bestaat in de praktijk echter behoefte aan de mogelijkheid om wijzigingen te kunnen aanbrengen in de prioritaire rangorde, bijvoorbeeld indien een kredietverstrekker slechts bereid is een noodfinanciering te verstrekken aan een bedrijf in financiële moeilijkheden indien hij daarvoor hoog gerangschikte zekerheid ontvangt.57.Het zogenaamde ‘lichten’ van het eerste pandrecht – door de eerste pandhouder afstand van zijn pandrecht te laten doen en na vestiging van het tweede pandrecht (dat door de afstand eerste in rang wordt) een nieuw pandrecht te doen vestigen ten behoeve van de oorspronkelijk eerste pandhouder – is vaak geen aantrekkelijke weg wegens de bijkomende risico’s.58.

Ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag voor rangwijziging bij pandrecht lijkt de meerderheidsopvatting in de literatuur te zijn dat ook voor pandrechten de rangorde kan worden gewijzigd, waarmee kan worden bewerkstelligd dat pandrechten een van de prioriteitsregel afwijkende rang innemen.

De mogelijkheid van rangwijziging bij pandrecht wordt in de literatuur veelal gebaseerd op (i) analoge toepassing van art. 3:262 BW en/of op (ii) wijziging van het pandrecht op grond van art. 3:98 jo. 3:84 BW. Daarnaast wordt wel gewezen op een aantal andere constructies om een rangwijziging van pandrechten te bewerkstelligen, waaronder herverpanding (art. 3:242 BW),59.eigenlijke achterstelling (art. 3:277 lid 2 BW)60.en kruislingse cessie van de gesecureerde vorderingen van de pandhouders.61.Deze laatste drie constructies zijn niet relevant voor de onderhavige procedure en worden hierna verder buiten beschouwing gelaten.

Ad (i): analoge toepassing van art. 3:262 BW

Volgens Faber en Vermunt lijdt het geen twijfel dat een rangwisseling bij pand kan worden bereikt op een wijze vergelijkbaar met hetgeen voor hypotheek in art. 3:262 BW is bepaald. Dit past geheel in het stelsel van de wet en sluit aan bij de wel in de wet geregelde gevallen (art. 3:262 en 3:242 BW). Uit het feit dat in de wet alleen voor hypotheek een regeling is opgenomen, mag niet worden afgeleid dat de wetgever rangwisseling bij pand niet mogelijk acht. Art. 3:262 BW is in de wet opgenomen omdat in de praktijk onder het oude recht behoefte bestond aan een rangwijziging van hypotheken en een uitdrukkelijke wettelijke regeling ontbrak.62.Als de wetgever zich bij de invoering van het nieuwe BW had gerealiseerd dat eenzelfde behoefte waarschijnlijk zou ontstaan als gevolg van het daarbij geïntroduceerde stille pandrecht, zou ongetwijfeld een vergelijkbare regeling voor pand in de wet zijn opgenomen, aldus Faber en Vermunt. Voor rangwisseling bij pand geldt, net als art. 3:262 lid 1 BW bepaalt voor hypotheek, dat de rangwijziging alleen tegen een derde met een ten tijde van de wijziging bestaand beperkt recht kan worden ingeroepen, indien de derde met die wijziging heeft ingestemd.63.

De auteurs menen dat het ook mogelijk is om bij de vestiging van een pandrecht vooruit te lopen op de latere vestiging van een ander pandrecht op hetzelfde goed, dat uiteindelijk hoger in rang moet komen te staan. Volgens hen kan in de akte van vestiging van het eerdere pandrecht (dat uiteindelijk in rang moet worden verlaagd) bij voorbaat een rangwisseling met het later te vestigen pandrecht (dat uiteindelijk in rang moet worden verhoogd) worden opgenomen. De rangwisseling is pas effectief wanneer het latere pandrecht is gevestigd. Tot aan het moment waarop het latere pandrecht tot stand komt, staat het eerdere pandrecht eerste in rang.64.

Vermunt heeft bepleit dat, gezien de zware vereisten van art. 3:262 BW, voor rangwisseling bij pand tenminste expliciete toestemming van de lager te rangschikken pandhouder nodig is. Net als bij art. 3:262 BW dienen voorts ook andere beperkt gerechtigden met de rangwisseling in te stemmen. Voor zover zij geen toestemming voor de rangwisseling hebben gegeven, zal aan de rangwisseling geen werking toekomen voor zover die beperkt gerechtigden daardoor zouden worden benadeeld of bevoordeeld. Aangezien rangwisseling bij hypotheek slechts kan worden bewerkstelligd door een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, zou rangwisseling bij pandrecht op het eerste gezicht ook moeten plaatsvinden op de wijze waarop de betreffende pandrechten worden gevestigd. Nu op grond van art. 3:258 lid 2 BW een pandhouder afstand kan doen van zijn pandrecht bij een enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de pandhouder uit een schriftelijke verklaring blijkt, kan men zich volgens Vermunt echter afvragen of in geval van rangwisseling bij pandrecht niet kan worden volstaan met een enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de beperkt gerechtigden die daardoor worden benadeeld uit een schriftelijke verklaring blijkt.

Vermunt wijst er voorts op dat art. 3:262 BW volgens de parlementaire geschiedenis niet uitsluit dat de akte betreffende rangwijziging wordt opgenomen in de akte waarbij een nieuwe hypotheek wordt verleend. Volgens Vermunt zou dit ook mogelijk moeten zijn voor rangwijziging bij pand.65.

Reehuis geeft aan dat, hoewel voor pand een regeling als opgenomen in art. 3:262 lid 1 BW ontbreekt, valt aan te nemen dat op vergelijkbare wijze ook bij pandrecht een onderlinge rangwisseling valt te bewerkstelligen. Pand en hypotheek vormen immers in de kern hetzelfde recht en er bestaan geen inhoudelijke redenen om voor pandrecht iets anders aan te nemen. Uiteraard dient de pandhouder, wiens pandrecht in rang wordt verlaagd, daarmee in te stemmen. Anders dan bij een hypotheek doet zich daarbij het praktische probleem voor dat een pandrecht niet kenbaar hoeft te zijn aan degenen die rangwisseling beogen, aangezien het pandrecht stil kan zijn gevestigd. Het ontbreken van toestemming van een niet kenbare pandhouder heeft tot gevolg dat er geen rangwisseling tot stand komt. Er blijft dan slechts een obligatoire gebondenheid over tussen de pandhouders die de rangwisseling hebben afgesproken, aldus Reehuis.66.

Beekhoven van den Boezem meent eveneens dat rangwisseling voor pandrechten mogelijk is door analoge toepassing van art. 3:262 BW. Net als Faber en Vermunt acht hij niet onwaarschijnlijk dat de wetgever aan een regeling voor rangwisseling van pandrechten gewoonweg niet heeft gedacht, omdat onder vigeur van het voormalige Burgerlijk Wetboek niet met stil pandrecht maar met eigendomsoverdracht tot zekerheid werd gewerkt. Omdat meerdere overdrachten tot zekerheid van hetzelfde goed niet mogelijk zijn, viel er destijds eenvoudigweg niets te wisselen. Daarbij komt dat voor rangwisseling van hypotheekrechten in ieder geval een expliciete wettelijke regeling nodig was, omdat – anders dan voor wat betreft rangwisseling van pandrechten – verandering van de rang moet worden ingeschreven in de openbare registers en daarvoor een expliciete wettelijke bepaling noodzakelijk is (art. 3:17 BW). Veel belangrijker acht Beekhoven van den Boezem dat pand- en hypotheekrechten in wezen dezelfde rechten zijn: slechts het soort goed waarop zij als beperkt recht kunnen worden gevestigd, verschilt (art. 3:227 lid 1 BW). De figuur van rangwisseling van pandrechten analoog aan art. 3:262 BW past dan ook prima in het systeem van de wet.67.

Ook Schuijling acht de argumenten voor het naar analogie toepassen van art. 3:262 BW op pand overtuigend. Een dergelijke rangwisseling past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen (art. 3:262 BW, 3:242 BW en de wijziging van een beperkt recht op grond van art. 3:98 BW). Volgens Schuijling is voorts niet goed in te zien waarom de pandhouders niet evenzeer een afwijkende rang kunnen overeenkomen ten aanzien van de pandrechten die bij voorbaat zijn gevestigd op hetzelfde toekomstige goed. De tussen hen op grond van art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW geldende rang kan langs deze weg worden gewijzigd.68.

Volgens Van Mierlo ligt voor de hand om aan te nemen dat – evenals art. 3:262 BW dat meebrengt voor hypotheek – ook bij pandrecht een afwijkende rangorde kan worden bewerkstelligd, mits alle pandhouders en eventuele andere beperkt gerechtigden aan wie door deze wijziging een andere rang zou toekomen dan zij op grond van het prioriteitsbeginsel bezitten, met deze wijziging van de prioritaire rangorde instemmen, en de wijziging van de rangorde in een authentieke of geregistreerde onderhandse akte wordt vastgelegd. Zonder instemming van alle pandhouders en eventuele andere beperkt gerechtigden vindt geen wijziging van de prioritaire rangorde in goederenrechtelijke zin plaats. In een dergelijk geval behouden alle pandhouders en eventuele andere beperkt gerechtigden de rang en goederenrechtelijke positie die hen op grond van het prioriteitsbeginsel toekomt. De rangwijziging is in dat geval een obligatoire regeling die uitsluitend partijen bindt, maar niet aan andere pandhouders of andere beperkt gerechtigden kan worden tegengeworpen.69.

Krzeminski acht het eveneens verdedigbaar dat het vaststellen van een afwijkende rangorde van pandrechten naar analogie van art. 3:262 BW mogelijk is. Wel wijst hij in dit verband op een aantal verschillen tussen pand en hypotheek, die in de praktijk hindernissen kunnen vormen voor het effectief realiseren van een afwijkende rangorde:

- bij pand ontbreekt het element van publiciteit, zodat op voorhand moeilijker met zekerheid is te bepalen welke pandrechten op een goed rusten en wat hun onderlinge rangorde is;

- pandrechten kunnen ook naar hun aard niet naar buiten toe kenbaar zijn; zo blijft een stil pandrecht op vorderingen ‘verborgen’ voor debiteuren en andere partijen totdat mededeling wordt gedaan;

- bij pand staat de (maximum) hoogte van de gesecureerde vordering niet op voorhand vast; als gevolg hiervan is het voor de betrokken pandhouders moeilijk(er) in te schatten wat de gevolgen voor hun (verhaals)positie zullen zijn van een wijziging van de prioritaire rangorde.70.

Hoewel het uitgangspunt is dat het goederenrecht een gesloten systeem vormt, meent Groot Rouwen dat in goederenrechtelijke aangelegenheden als deze, waarin behoefte bestaat aan een oplossing maar de wet deze niet direct biedt, aansluiting kan worden gezocht bij de op het verbintenissenrecht betrekking hebbende Quint/Te Poel-formule71.. Ook Groot Rouwen acht rangwisseling bij pandrecht mogelijk door analoge toepassing van art. 3:262 BW. Zij onderkent de door Krzeminski genoemde mogelijke praktische hindernissen voor rangwisseling bij pandrechten, maar meent dat deze niet in de weg staan aan de mogelijkheid van rangwisseling op zichzelf. Voorts kan de rangwisseling naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW volgens Groot Rouwen niet alleen geschieden door middel van een authentieke of onderhandse geregistreerde akte. De rangwijziging kan ook plaatsvinden in de vorm van een enkele overeenkomst tussen de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder en de oorspronkelijk lager gerangschikte pandhouder, mits uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt van de toestemming van alle oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouders wier pandrecht in rang wordt verlaagd. Groot Rouwen baseert dit op het feit dat afstand van pandrecht ook mogelijk is bij enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de pandhouder uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt (art. 3:258 lid 2 BW). Als het meerdere, namelijk de afstand van het pandrecht, mogelijk is bij enkele overeenkomst, dan zou ook het mindere, namelijk de ‘afstand’ van een bepaalde rang, zonder nadere formaliteiten mogelijk moeten zijn.72.

Tot slot heeft ook Quist bepleit dat rangwisseling van pandrechten kan worden bewerkstelligd op de wijze waarop rangwisseling bij hypotheekrechten geschiedt. Naast de reeds genoemde argumenten voert Quist aan dat in een hypotheekakte altijd eveneens een pandrecht wordt gevestigd op hulpzaken en vorderingen wegens vergoedingen die in de plaats van het registergoed treden. Een rangwisseling van hypotheekrechten beoogt eveneens de rangwisseling van de bij de betreffende hypotheekakten gevestigde pandrechten. Zou een rangwisseling bij pandrecht niet mogelijk zijn, dan zou rangwisseling van de hypotheekrechten niet tot het gewenste resultaat kunnen leiden, te weten rangwisseling van zowel de hypotheekrechten als de bijbehorende pandrechten, aldus Quist.73.

Ad (ii): wijziging van het pandrecht op grond van art. 3:98 jo. 3:84 BW

Steneker baseert de mogelijkheid tot rangwisseling bij pandrecht niet op een analoge toepassing van art. 3:262 BW, maar op een wijziging van het pandrecht op grond van art. 3:98 jo. 3:84 BW. In art. 3:98 BW is bepaald dat de vereisten voor overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing zijn op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht, tenzij de wet anders bepaalt. Volgens de parlementaire geschiedenis ligt in het stelsel van deze bepaling besloten dat de inhoud van een beperkt recht ook kan worden gewijzigd.74.Voor wijziging van een pandrecht dient in de eerste plaats te worden voldaan aan de vereisten van art. 3:98 jo. 3:84 lid 1 BW. In de tweede plaats is, naast de toestemming van de pandgever, ook de toestemming nodig van andere pandhouders, beperkt gerechtigden of derden die door de wijziging worden benadeeld (althans om die wijziging tegen die derden te kunnen inroepen).75.Volgens Steneker is rangwijziging één van de toepassingen van de wijziging van een pandrecht.

Voor de rangverlaging van het eerste pandrecht is dan vereist een titel tussen de pandgever en de pandhouder, beschikkingsbevoegdheid van de pandhouder76.en het (opnieuw) verrichten van de ‘vestigingshandeling’. Voor de rangverhoging van het tweede pandrecht is vereist een titel tussen de pandgever en de pandhouder, beschikkingsbevoegdheid van de pandgever, het (opnieuw) verrichten van de ‘vestigingshandeling’ en toestemming van de eerste pandhouder. Hoewel er technisch sprake is van twee wijzigingen, kan aan alle vereisten voor rangwisseling worden voldaan door het sluiten van een driepartijenovereenkomst tussen beide pandhouders en de pandgever en het verrichten van de benodigde uitvoeringshandelingen. Voor rangwisseling door middel van wijziging van het pandrecht is dus altijd medewerking en beschikkingsbevoegdheid van de pandgever vereist. De toestemming van de eerste pandhouder kan ook impliciet blijken, bijv. wanneer in de tweede pandakte een ‘eerste pandrecht’ wordt gevestigd en die pandakte mede door de eerste pandhouder wordt ondertekend.77.Die medeondertekening door de eerste pandhouder moet dan wel de openbaring zijn van diens wil tot rangverlaging, of moet zo mogen worden opgevat (art. 3:33 en 3:35 BW), aldus Steneker.78.

Volgens Faber en Vermunt kan rangwisseling bij pandrecht niet alleen worden gebaseerd op analoge toepassing van art. 3:262 BW, maar ook op een wijziging van het pandrecht op grond van art. 3:98 jo. 3:84 BW. Zij betogen in dit verband dat een rangwisseling bij hypotheek ook zonder art. 3:262 BW mogelijk zou zijn, namelijk door bij de vestiging van het tweede hypotheekrecht het eerste hypotheekrecht – voor wat betreft de aan dat recht toekomende rang – te wijzigen. Voor een dergelijke wijziging van een beperkt recht is volgens de toelichting op art. 3:98 BW vereist dat dezelfde voorschriften in acht worden genomen die ook gelden voor de vestiging of afstand van het beperkte recht. Art. 3:262 BW is in zoverre dus overbodig, aldus Faber en Vermunt. Ook voor pandrecht kan een rangwisseling of afwijkende rangorde worden bereikt door het wijzigen van de rang van het eerder gevestigde pandrecht met toestemming van de pandhouders die daardoor worden geraakt. Een dergelijke wijziging kan geschieden op dezelfde wijze als is voorgeschreven voor de vestiging of afstand van het pandrecht.79.Beide wegen – analoge toepassing van art. 3:262 BW of wijziging van het bestaande pandrecht op grond van art. 3:98 jo. 3:84 BW – zijn volgens Faber en Vermunt mogelijk en leiden tot hetzelfde resultaat.80.

Groot Rouwen acht rangwijziging door middel van wijziging van het pandrecht ex art. 3:98 jo. 3:84 BW echter niet zonder meer mogelijk. De wijziging van de inhoud van een beperkt recht moet worden opgevat als de combinatie van (gedeeltelijke) afstand en (aanvullende) vestiging. De (gedeeltelijke) afstand en de (aanvullende) vestiging, en daarmee de wijziging van de inhoud van een beperkt recht, moeten worden geduid als vormen van beschikken over bevoegdheden.81.Dogmatisch laat deze duiding van de wijziging van de inhoud van een beperkt recht zich moeilijk verenigen met een rangwijziging. De rang van een beperkt recht is immers geen bevoegdheid, maar een eigenschap waaruit bevoegdheden voortvloeien. De rang van een beperkt recht is bovendien geen eigenschap waarover moedergerechtigde en beperkt gerechtigde vrijelijk kunnen beschikken, in die zin dat zij naar believen elke gewenste rang aan een beperkt recht kunnen toekennen; het is een eigenschap die door het prioriteitsbeginsel wordt gedicteerd, aldus Groot Rouwen.82.

Tegenstanders van rangwijziging bij pandrecht

In tegenstelling tot de hiervoor genoemde auteurs meent De Hoog dat rangwisseling bij pandrecht zonder uitdrukkelijke wettelijke bepaling niet mogelijk is. Art. 3:262 BW vormt een uitdrukkelijk toegelaten uitzondering op het goederenrechtelijke uitgangspunt dat de rangorde wordt vastgesteld naar anciënniteit van de rechten. Een dergelijke uitzondering bestaat bij de gratie van de wetgever. Volgens De Hoog past de figuur van rangwisseling welbeschouwd dan ook juist niet in het systeem van de wet, aangezien de wetgever rangwisseling in art. 3:262 BW heeft toegelaten in afwijking op het systeem van de wet. De veronderstelling dat de wetgever niet aan het opnemen van een rangwisselingsregel zou hebben gedacht vormt volgens De Hoog geen argument om de mogelijkheid van een rangwisseling met goederenrechtelijk effect bij pandrecht aan te nemen. Hij stelt zich op het standpunt dat, zolang de wetgever een regeling voor rangwisseling bij pandrecht niet heeft gecodificeerd en de Hoge Raad zich evenmin over analoge toepassing van art. 3:262 BW heeft uitgelaten, een rangwisseling bij pandrecht zal moeten worden gerealiseerd doordat de eerste pandhouder afstand doet van zijn pandrecht om zo een andere schuldeiser in de gelegenheid te stellen een eerste pandrecht te verkrijgen, alvorens opnieuw een (tweederangs) pandrecht te bedingen. Overigens verdient het volgens De Hoog, gelet op de wens van de praktijk, wel aanbeveling dat de wetgever voorziet in een wettelijke mogelijkheid voor rangwisseling bij pandrechten. De motivering van de wetgever voor de invoering van deze mogelijkheid bij hypotheekrechten is immers ook van toepassing op pandrechten.83.

Eerder hadden ook Gräler84., Kuhlmann85.en Veldkamp86.zich op het standpunt gesteld dat pandhouders hun rang niet onderling kunnen omdraaien op de wijze als voorgeschreven voor hypotheken. Aangevoerd wordt dat de regeling uit art. 3:262 BW een bijzondere regeling is, uitsluitend geschreven voor hypotheken. Voor pandrechten en hun rangorde geldt volgens de auteurs dan ook alleen het tijdstip van vestiging; de enige beschikbare techniek voor rangwisseling bij pandrechten is de reeds beschreven constructie van ‘lichten’ c.q. afstand van het eerste pandrecht.

Rechtspraak

Mij zijn geen rechterlijke uitspraken bekend waarin de mogelijkheid van rangwijziging bij pandrecht expliciet is aanvaard. In de literatuur wordt wel verwezen naar twee uitspraken van voorzieningenrechters, waarin de mogelijkheid van rangwijziging bij pandrecht impliciet zou zijn aanvaard.

In de eerste plaats wordt verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter te Zutphen van 19 oktober 2010 (Barracuda).87.In deze zaak was sprake van meerdere pandrechten op vorderingen van de maatschap NGN: een eerste pandrecht ten gunste van de bank, een pandrecht ten gunste van eiseressen 1 en 2 respectievelijk hun bestuurders en een pandrecht ten gunste van de maatschap [...] . Eiseressen 1 en 2 vormden samen de maatschap NGN en maakten tevens (met een aantal andere vennootschappen) deel uit van de maatschap [...] . De maatschap [...] heeft op enig moment mededeling gedaan van haar pandrecht aan de debiteuren van NGN en deze debiteuren geïnformeerd dat zij alleen nog bevrijdend aan de maatschap [...] konden betalen. NGN heeft o.a. aangevoerd dat de maatschap [...] niet inningsbevoegd was, omdat zij niet de hoogst gerangschikte pandhouder was. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent:

“4.4. (…) Partijen zijn het erover eens dat de bank de hoogst gerangschikte (stille) pandhouder is. NGN c.s. kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de maatschap [ [...] , toevoeging A-G] door de overeenkomst van 6 november 2007 een derde pandrecht heeft verkregen omdat bij overeenkomst van 4 september 2007 een tweede pandrecht ten behoeve van eiseressen 1 en 2, althans hun bestuurders, zou zijn gevestigd. De tekst van de overeenkomst van 6 november 2007 is helder. Verwezen wordt naar de derde alinea van artikel 7, waarin duidelijk is vastgelegd dat, indien sprake is van een pandrecht van HBU (thans Deutsche Bank), het pandrecht ten gunste van de maatschap [ [...] , toevoeging A-G] in rangorde direct na het pandrecht van de bank komt. NGN c.s. heeft door ondertekening van de overeenkomt ermee ingestemd dat het (eerder) bij overeenkomst van 4 september 2007 gevestigde pandrecht in rangorde komt na het pandrecht van de bank en het pandrecht van de maatschap [ [...] , toevoeging A-G].”

Schuijling gaat er in zijn JOR-noot88.onder deze uitspraak vanuit dat de voorzieningenrechter met deze overweging de mogelijkheid van rangwisseling bij pandrecht impliciet aanneemt. Hoewel de annotator meent dat rangwisseling bij pandrecht mogelijk is op een met art. 3:262 BW vergelijkbare wijze, heeft de voorzieningenrechter volgens hem wel erg gemakkelijk een wijziging van de onderlinge rangorde aangenomen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de houders van het tweede pandrecht bij de vestiging van het derde pandrecht op de vorderingen zouden hebben ingestemd met een onderlinge rangwisseling. Dit leidt de voorzieningenrechter af uit het feit dat (i) in de pandakte is bepaald dat het te vestigen pandrecht in rang direct na het (eerste) pandrecht van de bank komt en (ii) de tweede pandhouders deze akte hebben ondertekend. Volgens Schuijling zou echter beslissend moeten zijn of de verklaring van de betrokken pandhouder de strekking had om een rangwisseling tot stand te brengen, althans of de verklaring in deze zin mocht worden opgevat. In dit geval lijkt de verklaring in de pandakte volgens Schuijling – in de eerste plaats – een verklaring in de zin van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW van de pandgever. Hoewel niet ondenkbaar, is het niet vanzelfsprekend dat de tweede pandhouders hiermee afstand beogen te doen van hun rang ten gunste van de derde pandhouder. Het ligt in dit geval meer voor de hand dat de ondertekening van de pandakte door de tweede pandhouders is geschied in hun hoedanigheid van maatschapsleden van de pandgever en dat zij daarbij ten onrechte geen gewag hebben gemaakt van hun eigen pandrecht. In een dergelijk geval mag een verklaring in de zin van art. 3:237 lid 2 BW niet al te lichtvaardig worden opgevat als een verklaring die tevens strekt tot rangwisseling, aldus Schuijling.

In de tweede plaats wordt in de literatuur verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 3 oktober 2017 (Stagekings).89.In deze zaak speelde de vraag of een pandrecht tweede in rang kan worden gevestigd vóórdat het pandrecht eerste in rang is gevestigd. In een vaststellingsovereenkomst tussen eiser en Stagekings c.s. was afgesproken dat aan eiser een tweede pandrecht zou worden verstrekt. Stagekings c.s. stelden zich vervolgens op het standpunt dat zij niet konden meewerken aan de vestiging van dit tweede pandrecht zolang niet eerst een eerste pandrecht ten behoeve van een (andere) vennoot van Stagekings was gevestigd. De voorzieningenrechter overwoog hieromtrent:

“4.4 (…) Een pandrecht komt op grond van art. 3:98 jo. 84 BW (in het algemeen) tot stand door registratie van een onderhandse door een bevoegde pandgever getekende akte op grond van een afspraak met de pandhouder dat een pandrecht gevestigd zal worden. Is tussen pandgever en pandhouder afgesproken dat een pandrecht in tweede rang gevestigd zal worden, dan zal dat, in het geval de pandgever bevoegd was, een tweede pandrecht constitueren. Niet valt in te zien dat Stagekings VOF c.s., indien zij zulks uitdrukkelijk in de pandakte omschrijven, niet ten behoeve van [eiser] een tweede pandrecht zouden kunnen vestigen, voordat het eerste pandrecht van [naam vennoot Stagekings] is gevestigd.”

In zijn JOR-noot onder deze uitspraak betoogt Kraaipoel dat het hem op grond van de prior tempore-regel niet mogelijk lijkt om een tweede pandrecht te vestigen voordat er een eerste pandrecht is gevestigd. Hij onderschrijft echter wel de uitkomst waartoe de voorzieningenrechter komt en zoekt een mogelijke dogmatische inpassing ervan in een rangwisseling bij voorbaat of een rangwisseling onder opschortende voorwaarde (bij onbekendheid van de beoogde eerste pandhouder zonodig bij wijze van derdenbeding). Een alternatief zou kunnen zijn dat de tweede pandhouder moet worden geacht voorshands afstand te hebben gedaan van zijn positie als eerste pandhouder (zonder dat daarvoor naderhand nog een nadere wilsverklaring vereist is), maar volgens Kraaipoel komt dat op hetzelfde neer.90.

Faber en Vermunt nemen aan dat de voorzieningenrechter in de Stagekings-uitspraak niet van oordeel is dat een tweederangs pandrecht kan bestaan voordat het eersterangs pandrecht is gevestigd, maar slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat met de vestiging van het beoogde tweederangs pandrecht niet behoeft te worden gewacht totdat het beoogde eersterangs pandrecht is gevestigd. Volgens de auteurs ligt daarin de erkenning van een rangwisseling bij voorbaat besloten. De rangwisseling is pas effectief wanneer het latere zekerheidsrecht is gevestigd.91.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten uit de onderdelen I en II.

Bespreking van de klachten

Evenals de curator (zie ook procesinleiding, p. 3) ben ik van mening dat aan rov. 5.5 van het bestreden arrest noodzakelijkerwijs de impliciete rechtsopvatting van het hof ten grondslag ligt dat het mogelijk is voor partijen om – ongeacht de chronologische volgorde waarin de pandrechten zullen worden gevestigd – onderling de rangorde van te vestigen pandrechten te bepalen.92.

Anders dan Holding (s.t., nr. 32 jo. 15-19) zie ik geen aanwijzing voor de lezing dat het hof meent aan de hand van de overgelegde akten te moeten reconstrueren (al of niet door middel van een aan de tekst van de pandakten ontleend bewijsvermoeden) in welke volgorde (op de dag van aanbieding ter registratie) de pandrechten feitelijk zijn gevestigd.

Onderdeel I neemt mijns inziens terecht tot uitgangspunt dat indien geen uitsluitsel bestaat over de chronologische volgorde waarin pandrechten zijn gevestigd, pandrechten van gelijke rang tot stand zijn gekomen. Als meerdere akten op dezelfde dag bij de Belastingdienst zijn aangeboden en het tijdstip van aanbieding niet kan worden aangetoond, dan moeten de pandrechten geacht worden op hetzelfde moment tot stand te zijn gekomen. Ik volg op dit punt de meerderheidsopvatting in de literatuur dat in dat geval twee (of meer) pandrechten van gelijke rang zijn ontstaan. Steun daarvoor kan worden gevonden in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:21 BW, waaruit volgt dat indien uit die bepaling niet kan worden afgeleid welk van twee hypotheekrechten het hoogste in rang is, aan beide rechten een gelijke rang zal toekomen.93.

Anders dan het middel impliceert, meen ik dat plaats is voor een uitzondering op voormeld beginsel. Het is mijns inziens niet alleen praktisch wenselijk, maar ook rechtens toelaatbaar om aan te nemen dat partijen de rangorde van (gevestigde of) te vestigen pandrechten onderling kunnen vaststellen, ongeacht welke rangorde uit de prioriteitsregel zou voortvloeien.

Het onderdeel voert terecht aan dat voor rangwijziging bij pandrecht geen wettelijke grondslag bestaat. In navolging van de meerderheidsopvatting in de literatuur meen ik echter dat rangwijziging ook bij pandrecht mogelijk dient te zijn.

Het enige juridische argument dat in de literatuur naar voren wordt gebracht tegen het aanvaarden van rangwisseling bij pandrecht, is dat de wet niet in deze mogelijkheid voorziet. Daarvoor is, als gezegd, door diverse auteurs de plausibele verklaring gegeven dat de wetgever zich bij de introductie van het stille pandrecht – ter vervanging van de fiduciaire overdracht (waarbij meervoudige zekerheidstelling onmogelijk was) – onvoldoende heeft gerealiseerd dat dezelfde behoefte aan rangwisseling die in de praktijk al bestond met betrekking tot hypotheekrechten, ook zou kunnen gaan ontstaan met betrekking tot (wel meervoudig te verlenen) stille pandrechten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt bovendien niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om de mogelijkheid van rangwisseling bij hypotheek wél, maar bij pand niet in te voeren.

Daartegenover worden, zoals in het juridisch kader al ter sprake kwam, in de literatuur diverse argumenten voor het aanvaarden van rangwisseling met betrekking tot pandrechten genoemd:

- Pand en hypotheek vormen in de kern dezelfde rechten. De definitie van pand- en hypotheekrecht is ook in hetzelfde wetsartikel opgenomen (art. 3:227 BW). Slechts het object van pand- en hypotheekrecht verschilt;

- Rangwisseling bij pandrecht sluit aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. Hierbij kan niet alleen worden gedacht aan de rangwisseling van hypotheekrechten (art. 3:262 BW), maar ook aan de mogelijkheid van herverpanding (art. 3:242 BW), eigenlijke achterstelling (art. 3:277 lid 2 BW) en wijziging van het pandrecht (art. 3:98 jo. 3:84 BW);

- Net als bij hypotheekrecht bestaat ook voor pandrecht in de praktijk behoefte aan de mogelijkheid van rangwisseling zonder dat de eerste pandhouder daarvoor afstand van zijn pandrecht moet doen (bijv. bij een herfinanciering);

- In hypotheekakten wordt vrijwel altijd ook een pandrecht gevestigd op de in art. 3:254 BW bedoelde roerende zaken. Indien rangwisseling bij hypotheekrecht wel en bij pandrecht niet mogelijk zou zijn, dan zullen bij een rangwisseling van hypotheekrechten de accessoire pandrechten dus niet “mee wisselen” (tenzij de eerste pandhouder bereid is afstand te doen van zijn eerste pandrecht).

Deze argumenten acht ik overtuigend. Ook De Hoog, die heeft betoogd dat rangwisseling bij pandrecht niet mogelijk is, heeft gepleit voor invoering van een wettelijke bepaling die rangwisseling bij pandrecht mogelijk maakt. Mijns inziens kan de mogelijkheid van rangwijziging bij pandrecht reeds onder het huidige recht worden aanvaard. Het ligt in de rede deze mogelijkheid te baseren op analoge toepassing van art. 3:262 BW, nu de rang van een pandrecht niet tot de op de voet van art. 3:98 jo. 3:84 te wijzigen inhoud ervan behoort. Ook een rangvaststelling bij voorbaat – zoals die in het thans voorliggende geval heeft plaatsgevonden – dient mogelijk te zijn. Dat is mijns inziens niet anders doordat pandrechten, anders dan hypotheekrechten, niet worden gepubliceerd en in de pandakte niet het maximaal verhaalbare bedrag behoeft te worden vermeld. De praktische bezwaren die daarvan het gevolg kunnen zijn, doen naar mijn mening niet af aan de principiële keuze voor de mogelijkheid van rangwisseling en -vaststelling bij pandrecht.

De slotsom is dat het hof in rov. 5.5 niet ten onrechte heeft geoordeeld dat het mogelijk is voor partijen om de rangorde van te vestigen pandrechten onderling vast te stellen, eventueel in afwijking van hetgeen uit de prioriteitsregel zou voortvloeien (zoals het ontstaan van rechten gelijk in rang). Onderdeel I faalt dan ook.

Onderdeel II klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 5.5-5.8 heeft miskend dat voor een geldige onderlinge rangvaststelling bepaalde vereisten in acht moeten worden genomen. Indien het hof van oordeel is dat aan deze vereisten is voldaan, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Daartoe wordt aangevoerd (i) dat Beheer nooit heeft ingestemd met een rangvaststelling (ii) althans niet jegens Holding, en (iii) dat de rangvaststelling niet is opgenomen in één akte.

Deze klachten falen.

Zoals hiervoor werd aangegeven, ligt het mijns inziens in de rede de mogelijkheid van rangwisseling en -vaststelling bij pandrecht te baseren op een analoge toepassing van art. 3:262 BW. Art. 3:262 BW voorziet in twee vereisten voor een rangwisseling van hypotheekrechten: (i) de rangwisseling moet worden opgenomen in een notariële akte die wordt ingeschreven in de openbare registers, en (ii) uit de akte moet van de toestemming van alle hogere beperkt gerechtigden blijken.

In geval van een analoge toepassing van art. 3:262 BW op rangwisseling en rangvaststelling van pandrechten zou dan ook in de eerste plaats een vormvereiste gelden.

Uit het hiervoor (onder 2.31-2.39) weergegeven juridisch kader volgt dat over de manier waarop dit vormvereiste moet worden ingevuld in de literatuur geen overeenstemming bestaat. De meerderheid van de auteurs stelt zich op het standpunt dat de rangwijziging moet plaatsvinden door middel van een onderhandse geregistreerde of authentieke akte. De gedachte is dan dat voor rangwisseling bij hypotheek hetzelfde vormvereiste geldt als voor de vestiging van een hypotheekrecht, zodat ook voor rangwisseling bij pand hetzelfde vormvereiste dient te gelden als voor de vestiging van een pandrecht.

Door Vermunt en Groot Rouwen is echter bepleit dat een onderhandse overeenkomst (wellicht) ook zou moeten volstaan, omdat afstand van een pandrecht op grond van art. 3:258 lid 2 BW ook kan geschieden bij enkele overeenkomst (mits van de toestemming van de pandhouder uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt).

Naar mijn mening zou een rangwijziging bij pandrechten niet alleen moeten kunnen plaatsvinden door middel van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte, maar zou deze ook moeten kunnen worden bewerkstelligd bij enkele overeenkomst. Het is logisch dat een rangwisseling van hypotheekrechten plaats moet vinden door middel van een authentieke akte die wordt ingeschreven in de openbare registers, aangezien een rangwisseling van hypotheekrechten kenbaar moet zijn voor derden. Voor pandrechten bestaat echter geen openbaar register waaruit de rangorde van pandrechten voor derden kenbaar is. Nu afstand van een pandrecht bovendien mogelijk is bij enkele overeenkomst, zou dit mijn inziens ook moeten gelden voor rangwijziging van pandrechten.

Tevens zal voor een geldige rangwijziging van pandrechten sprake moeten zijn van instemming van de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder(s), alsmede van eventuele andere beperkt gerechtigden, wier positie door de rangwijziging wordt geraakt.

Het hof heeft in rov. 5.5-5.8 – samengevat – als volgt overwogen:

(i) De rangorde van pandrechten wordt in beginsel bepaald door het tijdstip waarop de pandrechten zijn gevestigd. In dit geval bestaat geen uitsluitsel over het tijdstip van verpanding. Om de rangorde te bepalen moet daarom worden bezien welke rangorde partijen bij de financiële herstructurering op 31 december 2010 aan de pandrechten hebben toegekend (rov. 5.5).

(ii) Uit de akten blijkt dat alle betrokken partijen ervan op de hoogte zijn geweest dat de bank beschikte over een eerste pandrecht op de vorderingen (rov. 5.6).

(iii) De twaalf akten van 31 december 2010 sluiten met hun rangvolgordes op elkaar aan, en moeten als één geheel worden beschouwd en in onderlinge samenhang worden gelezen (rov. 5.6).

(iv) Op 31 december 2010 zijn vier pandakten opgemaakt (akten nr. 7, 8, 9 en 10). Uit akte nr. 8 volgt dat Beheer, Beton, Recycling en Transport aan Holding een tweede pandrecht (na dat van de bank) op hun vorderingen hebben gegeven. Hieruit volgt dat Holding de hoogste voorrang heeft na de bank (rov. 5.7).

(v) Uit akte nr. 7 volgt dat Beton, Recycling en Transport aan Beheer een derde pandrecht (na dat van de bank en Holding) op hun vorderingen hebben verstrekt. Dit betreft de verpanding voor de in de akten nr. 11 en 12 door Beheer aan Beton en Recycling verstrekte kredietfaciliteiten. Ook in art. 10 van akte nr. 12 is opgenomen dat het eerste pandrecht op de vorderingen bij de bank berust en het tweede pandrecht bij Holding. Recycling heeft immers, evenals Beheer, in akte nr. 8 een tweede pandrecht aan Holding gegeven. Dit zou dan betekenen dat het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling (en Beton) derde in rang is, na het pandrecht van Holding (rov. 5.8).

In deze overwegingen ligt besloten dat het hof van oordeel is dat aan de vereisten voor een geldige rangvaststelling is voldaan.

In deze overwegingen ligt voorts het oordeel besloten dat voor een geldige rangvaststelling tussen twee pandhouders niet altijd sprake behoeft te zijn van één akte waarbij beide pandhouders partij zijn, maar dat de overeenstemming van de pandhouders over de rangwijziging ook kan blijken uit meerdere akten, die in samenhang moeten worden gelezen. Dit oordeel geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het kennelijke oordeel van het hof in rov. 5.5-5.8 dat aan de vereisten voor een geldige rangvaststelling is voldaan, is voorts niet onbegrijpelijk.

De rangvaststelling is immers opgenomen in geregistreerde onderhandse akten en het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat alle akten van 31 december 2010 met hun rangvolgordes op elkaar aansluiten en als één geheel moeten worden beschouwd (rov. 5.6). Beheer was niet alleen partij bij akte nr. 7 met als opschrift “Pandakte (…) vorderingen (in (…) derde verband)” waarbij haar door Recycling een pandrecht werd verleend (rov. 3.4), maar ook bij akte nr. 8, waarin door (o.m.) Recycling een pandrecht tweede in rang is verstrekt aan Holding (rov. 5.7 en 5.8), waarbij het hof tevens heeft vastgesteld dat alle pandakten namens alle betrokken vennootschappen door dezelfde twee personen zijn ondertekend (rov. 3.4).

Het hierin besloten liggende oordeel dat (i) tussen Beheer en Holding als betrokken pandhouders (ii) overeenstemming is bereikt over een onderlinge rangvaststelling, (iii) door middel van aansluitende en door hun gemeenschappelijke vertegenwoordigers ondertekende akten, (iv) welke akten vervolgens zijn geregistreerd op de voet van art. 3:239 lid 1 BW, behoeft geen nadere motivering.

Hieruit volgt dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht uit onderdeel II faalt.

Onderdelen III en IV: surplus is geen executieopbrengst

Onderdeel III klaagt dat het hof in rov. 5.3 en 5.9(ii) ten onrechte heeft geoordeeld dat het surplus aan (één van) de pandhouders dient toe te komen, omdat het een executieopbrengst betreft. Het hof heeft daarmee miskend dat het bedrag van een geïnde, verpande vordering slechts kan worden aangemerkt als executieopbrengst als de bevoegdheid om deze vordering te innen is ontleend aan een openbaar gemaakt pandrecht. Het surplus kan geen executieopbrengst vormen, omdat de bank als eerste pandhouder niet bevoegd was (op basis van haar eigen pandrecht of dat van Holding) om over te gaan tot executie ten aanzien van de geïnde bedragen die samen het surplus vormen. Het surplus diende dan ook door de eerste pandhouder te worden afgedragen aan pandgever Recycling, aldus het onderdeel.

Voorts klaagt het onderdeel dat, als het hof de hiervoor genoemde rechtsopvatting niet heeft miskend, het oordeel van het hof dat het surplus dient te worden aangemerkt als een executieopbrengst (in het licht van de stellingen van de curator) onbegrijpelijk is.94.

In de toelichting bij het onderdeel is aangevoerd dat dan tevens onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod van de curator heeft gepasseerd, nu aan de hand van het aangeboden bewijs had kunnen worden vastgesteld tot welk moment de bank inningsbevoegd was ten aanzien van het surplus.95.

Onderdeel IV klaagt dat het hof in rov. 5.3 en 5.9(ii) heeft miskend dat het surplus niet als executieopbrengst kan worden aangemerkt, omdat de bank als eerste pandhouder nu juist met de curator heeft afgesproken dat de bank het surplus ten gunste van (de boedel van) pandgever Recycling zou innen. Zou het hof menen dat het surplus een executieopbrengst betreft, ongeacht ten gunste van wie het surplus door de bank is geïnd, dan is dat oordeel onjuist.

Indien het hof zou hebben bedoeld dat het surplus als executieopbrengst dient te worden aangemerkt op basis van een afspraak tussen Holding en de bank, dan is dit oordeel niet gemotiveerd en onbegrijpelijk.96.Zou het hof menen dat tussen de curator en de bank niet is afgesproken dat het surplus ten gunste van (de boedel) van pandgever Recycling zou worden geïnd, dan is dat oordeel niet gemotiveerd en onbegrijpelijk.97.

In de toelichting bij het onderdeel is verder nog aangevoerd dat dan tevens onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod van de curator heeft gepasseerd, nu aan de hand van het aangeboden bewijs had kunnen worden vastgesteld ten gunste van wie de bank het surplus heeft geïnd.98.

De middelonderdelen III en IV lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Alvorens daartoe over te gaan, bespreek ik het relevante juridisch kader.

Juridisch kader: inning verpande vorderingen

Het antwoord op de vraag wie inningsbevoegd is met betrekking tot een verpande vordering hangt ervan af of van het pandrecht al dan niet mededeling is gedaan aan de debiteur van de verpande vordering.

Zolang van een gevestigd stil pandrecht geen mededeling is gedaan, is de pandgever c.q. diens curator tot inning bevoegd (art. 3:246 lid 1 BW). Door inning van de verpande vordering door de pandgever gaat het stil pandrecht teniet (art. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, BW). Is de vordering tijdens het faillissement van de pandgever geïnd door de curator, dan valt het geïnde bedrag in de boedel maar behoudt de stil pandhouder daarop zijn voorrang.99.

Wanneer de pandgever in zijn verplichtingen jegens de stil pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten, is deze bevoegd van de verpanding mededeling te doen aan de debiteur van de verpande vordering. Pandhouder en pandgever kunnen overeenkomen dat deze bevoegdheid op een ander tijdstip ingaat (art. 3:239 lid 3 BW). In geval van meervoudige verpanding is elke stille pandhouder tot het doen van mededeling bevoegd.100.De mededeling kan ook plaatsvinden nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard.101.

Mededeling van het stil pandrecht doet de inningsbevoegdheid in beginsel overgaan op de pandhouder (art. 3:246 leden 1 en 4 BW). In geval van meervoudige verpanding is alleen de hoogst gerangschikte pandhouder inningsbevoegd (art. 3:246 lid 3 BW).102.De inningsbevoegdheid komt de pandhouder ook toe in het faillissement van de pandgever (art. 57 Fw).

Bij inning door de pandhouder gaat de verpande vordering teniet. In dit geval ziet de pandhouder zijn pandrecht echter niet geheel verdwijnen: dit wordt van rechtswege vervangen door een pandrecht op het geïnde. Ook de overige pandrechten waarmee de vordering bezwaard was komen op het geïnde te rusten (substitutie, art. 3:246 lid 5 BW).

Inning van de verpande vordering door de pandhouder staat los van een eventueel verhaal van de eigen gesecureerde vordering van de pandhouder op de pandgever. De inningsbevoegdheid komt de pandhouder toe, ongeacht de vraag of zijn eigen vordering reeds opeisbaar is.103.

Verhaal en verdeling na inning door pandhouder

Nadat de gesecureerde vordering van de pandhouder op de pandgever/schuldenaar opeisbaar is geworden, zal de pandhouder tot verhaal willen overgaan.

Voor zover het pandrecht inmiddels door substitutie is komen te rusten op het geïnde (art. 3:246 lid 5 BW), kan de pandhouder, zodra zijn vordering opeisbaar is, zich zonder voorafgaande aanzegging uit het pand voldoen overeenkomstig art. 3:253 BW (art. 3:255 lid 1 BW).

Van het pandrecht op nog niet geïnde vorderingen zou de executie in theorie kunnen plaatsvinden door, zodra de pandgever/schuldenaar in verzuim is geraakt, de verpande vordering executoriaal te verkopen (art. 3:248-3:252 BW), maar deze optie ligt gezien de te verwachten lage opbrengst niet voor de hand.

De strekking van art. 3:255 BW brengt mee dat ook de executie van nog niet geïnde verpande vorderingen kan plaatsvinden door inning. In dat geval kan de pandhouder wiens vordering opeisbaar is zich op grond van art. 3:255 jo. 3:253 BW rechtstreeks op het geïnde verhalen door zichzelf daaruit te voldoen; aan substitutie op de voet van art. 3:246 lid 5 BW wordt niet toegekomen.104.Een eventueel surplus dient door de pandhouder aan de pandgever te worden uitgekeerd. Zijn er derden die rechten op de opbrengst hebben (pandhouders, beperkt gerechtigden of beslagleggers), dan moet de pandhouder handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 490b Rv. De pandhouder moet dan het overschot aan deze derden uitkeren overeenkomstig hetgeen zij en de pandgever omtrent de verdeling zijn overeengekomen (art. 490b lid 1 Rv). Als er geen overeenstemming bestaat over de verdeling, dan moet de pandhouder het overschot storten bij een bewaarder die voldoet aan de in art. 445 Rv gestelde vereisten. Vervolgens kan elk van de belanghebbenden een rangregeling verzoeken (art. 490b lid 2 Rv).105.Door de voorgeschreven rangregeling is de voldoening van alle belanghebbenden naar hun onderlinge rangorde al voldoende gewaarborgd; aan een pandrecht op het bij de bewaarder gestorte bedrag bestaat geen behoefte meer.106.

Volgens Steneker is de vraag of de inning van vorderingen executie is – en het geïnde als executieopbrengst geldt – niet afhankelijk van door wie is geïnd, maar voor wie de opbrengst bestemd is. Is de opbrengst bestemd voor de pandgever zelf, dan is de inning geen executie. Is de opbrengst bestemd voor één of meer schuldeisers van de pandgever, dan is de inning wél executie. Int de pandhouder een openbaar verpande vordering, dan is de opbrengst in beginsel bestemd voor de pandhouder en eventuele andere schuldeisers. Inning door de pandhouder is daarom in beginsel executie, zodat de pandhouder voorrang heeft bij verdeling van de opbrengst, welke hij buiten een eventueel faillissement van de pandgever om te gelde kan maken. Ook inning door de curator is executie, aangezien de opbrengst bestemd is voor de schuldeisers in het faillissement; de pandhouder heeft dus voorrang op het geïnde, maar dient de afwikkeling van het faillissement af te wachten en draagt bij in de algemene faillissementskosten, aldus Steneker.107.

Gesecureerde vordering; omvang inningsbevoegdheid

Het pandrecht kan dienen ter securering van zowel tijdens de vestiging reeds bestaande vorderingen als op dat moment nog toekomstige vorderingen, mits deze voldoende bepaalbaar zijn (art. 3:231 BW). Het zekerheidsrecht ter securering van een toekomstige vordering neemt en behoudt rang naar de datum van vestiging, ook al zou op dat moment geen vordering bestaan of zou op enig later moment tijdelijk geen vordering bestaan.108.Ook vorderingen die pas ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever kunnen – zij het binnen bepaalde grenzen – op het onderpand worden verhaald.109.Tijdens de faillietverklaring reeds voorwaardelijk bestaande vorderingen van de pandhouder kunnen tijdens faillissement van de pandgever zonder meer worden verhaald.110.

De heersende opvatting in de literatuur is dat de inningsbevoegdheid van de pandhouder niet is beperkt tot het bedrag van zijn gesecureerde vordering. De pandhouder is gerechtigd om het gehele bedrag van de aan hem verpande vordering te innen, ook voor zover dit de vordering tot zekerheid waarvan pandrecht werd gevestigd, te boven gaat.111.In dit verband wordt verwezen naar de ondeelbaarheid van het pandrecht (art. 3:230 BW)112., naar het feit dat art. 3:246 lid 1 BW de pandhouder inningsbevoegd maakt zonder daarbij enige beperking aan te brengen113.en naar de onwenselijkheid van de confrontatie van de debiteur met twee schuldeisers114..

In het arrest ABN AMRO/Marell115.heeft uw Raad echter, in verband met de vraag of een inningsbevoegde pandhouder bevoegd is het aan de verpande vordering verbonden pandrecht uit te oefenen, als volgt geoordeeld:

“ABN AMRO was dus uit hoofde van de uit haar pandrecht voortvloeiende inningsbevoegdheid tevens gerechtigd het pandrecht van Pegas [pandgever, A-G] op de vorderingen van Marell-oud op derden uit te oefenen, dat wil zeggen dat zij, na mededeling van het pandrecht van Pegas aan die derden, die vorderingen mocht innen tot het beloop van haar (ABN AMRO’s) vordering op Pegas.” [onderstreping A-G]

Op het onderstreepte gedeelte van deze overweging is kritisch gereageerd in de literatuur. Faber en Vermunt merken in hun JOR-noot onder het arrest (par. 3) op dat deze overweging eenvoudig tot misverstanden kan leiden. Zij benadrukken dat de inningsbevoegdheid van een openbaar pandhouder op de voet van art. 3:246 lid 1 BW niet is beperkt tot het bedrag van de gesecureerde vordering. De pandhouder is bevoegd de verpande vorderingen te innen tot hun volledige bedrag, met dien verstande dat een eventueel overschot na voldoening van de gesecureerde vordering dient te worden afgedragen aan de daarvoor in aanmerking komende partij(en) (vgl. art. 3:253 BW jo. art. 490b Rv), aldus de annotatoren.

Volgens Steneker moet worden aangenomen dat de hiervoor geciteerde overweging van uw Raad, dat pandhouder ABN AMRO slechts inningsbevoegd was “tot het beloop van haar (ABN AMRO’s) vordering op Pegas” een “slip of the pen” is geweest.116.

Bij het bovenstaande moet worden aangetekend dat als het gaat over de omvang van de inningsbevoegdheid, in de literatuur vaak het voorbeeld wordt gebruikt van één verpande vordering die de gesecureerde vordering in omvang te boven gaat.117.Algemeen wordt aangenomen dat de pandhouder in dat geval bevoegd is de gehele vordering te innen.

De vraag rijst hoe hierover moet worden gedacht indien, zoals het geval was in de onderhavige zaak, sprake is van inning door de pandhouder van een debiteurenportefeuille bestaande uit meerdere vorderingen. Mag de pandhouder dan doorgaan met innen als op enig moment het bedrag van de gesecureerde vordering is bereikt?

In de onderhavige procedure heeft de rechtbank in rov. 4.8 van het vonnis van 12 oktober 2016 geoordeeld:

“De pandhouder die overgaat tot executie van het aan hem verstrekte onderpand – zijnde, in dit geval: alle openstaande vorderingen van [Recycling] – verkrijgt de exclusieve bevoegdheid tot inning van het gehele onderpand, ook als zijn vordering kleiner is dan de (te verwachten) opbrengst.”

Schuijling heeft in zijn JOR-noot onder dit vonnis opgemerkt dat pandrechten op vorderingen weliswaar afhankelijk zijn van het bestaan van de gesecureerde vordering, maar dat die afhankelijkheid niet zó ver gaat dat zodra de (netto)opbrengst het bedrag van de gesecureerde vordering bereikt, de resterende pandrechten meteen eindigen op grond van art. 3:7 BW. Inning van de verpande vorderingen betekent namelijk nog niet dat de pandhouder zich ook onmiddellijk uit die opbrengst heeft voldaan. Bovendien is denkbaar dat de pandrechten ook strekken tot zekerheid van toekomstige vorderingen, zodat de resterende pandrechten niet vervallen zodra de openstaande vorderingen zijn voldaan uit de opbrengst. Volgens Schuijling dient als uitgangspunt te gelden dat de pandhouder betalingen mag ontvangen op de verpande vorderingen, ook nadat hij al voldoende opbrengst heeft gegenereerd om zijn eigen gesecureerde vordering(en) te voldoen. Een andere benadering zou een doelmatige uitoefening van het pandrecht onnodig belemmeren. Anders dan bij de executie van zaken, is het te gelde maken van verpande vorderingen door inning een proces waarover de pandhouder geen volledige controle heeft. Óf een debiteur betaalt en zo ja, wanneer, ligt niet geheel in de macht van de pandhouder. Ook in een geval als in de onderhavige zaak, waarbij de pandhouders onderling afstemmen wie (mede ten behoeve van de ander) zal mededelen en incasseren, is het gerechtvaardigd dat de pandhouder kan blijven innen. Een vergelijkbare praktische benadering treft men bij de regeling van cumulatief derdenbeslag in art. 478 Rv, aldus Schuijling.118.

Volgens Steneker hangt het antwoord op de vraag of de pandhouder door mag gaan met innen als het bedrag van de gesecureerde vordering is bereikt, ervan af of het een bankpandrecht betreft (tot zekerheid van al hetgeen de pandhouder van de pandgever te vorderen heeft of zal krijgen) of een vast pandrecht of een kredietpandrecht (tot zekerheid van alleen één of meer vaste vorderingen respectievelijk tot zekerheid van alleen de vorderingen uit hoofde van één of meer bepaalde rechtsverhoudingen). Heeft de pandhouder een vast pandrecht of een kredietpandrecht en staan er geen vorderingen respectievelijk rechtsverhoudingen meer open, dan zijn de pandrechten op de resterende, nog niet geïnde vorderingen vervallen, omdat die pandrechten afhankelijk waren van die vorderingen of rechtsverhoudingen en zonder die vorderingen of rechtsverhoudingen niet kunnen bestaan (art. 3:7 BW). Betreft het echter, zoals meestal het geval is, een bankpandrecht, dan is het pandrecht ook afhankelijk van toekomstige vorderingen uit toekomstige rechtsverhoudingen (art. 3:231 lid 1 BW) en vervalt het pandrecht dus niet als afhankelijk recht als alle openstaande gesecureerde vorderingen zijn voldaan (art. 3:7 BW). De pandhouder blijft dan inningsbevoegd en blijft zelfs bevoegd om nieuwe mededelingen van zijn pandrecht te doen als is bedongen dat de pandhouder daartoe te allen tijde bevoegd is (art. 3:239 lid 3 tweede zin BW), aldus Steneker. Hij merkt in dit verband wel op dat als de pandhouder echt helemaal voldaan is, goed denkbaar is dat de pandhouder afstand doet van zijn resterende pandrechten en dat, als hij dat weigert, ook denkbaar is dat de pandhouder misbruik van bevoegdheid maakt als hij doorgaat met (mededelen en) innen (art. 3:13 BW).119.

Abendroth heeft vraagtekens geplaatst bij de vermeende vanzelfsprekendheid dat de pandhouder, indien het voorwerp van verpanding wordt gevormd door asset-pools, naar believen meer goederen in de executie zou kunnen betrekken dan nodig is om uit de opbrengst de verzekerde eigenlijke schuld te voldoen. Executie blijft een vorm van onteigening en daarbij past volgens Abendroth terughoudendheid.120.

Ik keer terug naar de onderdelen III en IV.

Bespreking van de klachten

Onderdeel III klaagt – samengevat – dat het hof in rov. 5.3 en 5.9 ten onrechte heeft geoordeeld dat het surplus aan de (lagere) pandhouders toekomt omdat het een executieopbrengst betreft. Het hof heeft daarmee miskend dat het geïnde slechts als executieopbrengst kan worden aangemerkt als de openbaar pandhouder tot inning bevoegd is. Het surplus kan geen executieopbrengst vormen, omdat de bank niet bevoegd was om over te gaan tot executie ten aanzien van de bedragen die samen het surplus vormen.

Indien het hof voormelde rechtsopvatting niet heeft miskend, is onbegrijpelijk (i) hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het surplus dient te worden aangemerkt als executieopbrengst en (ii) dat het hof is voorbijgegaan aan het aanbod te bewijzen tot welk moment de bank inningsbevoegd was, aldus het onderdeel.

Als ik het goed zie, is de door de curator gevolgde gedachtegang, samengevat, als volgt:121.

- de door het pandrecht gesecureerde vordering van de bank kon al per 17 februari 2014 volledig worden voldaan122.;

- zodra door pandrecht gesecureerde vorderingen kunnen worden voldaan, is de (voormalig) pandhouder niet langer bevoegd om de aan hem verpande vorderingen te innen;

- vanaf dat moment is in beginsel de pandgever weer inningsbevoegd;

- de bedragen die de (voormalig) pandhouder onbevoegdelijk heeft geïnd123., dient hij af te staan aan de inningsbevoegde, in beginsel de pandgever;

- deze bedragen kwalificeren daarom niet als executieopbrengst;

- in casu doet een eventuele afspraak tussen de bank en Holding daaraan niet af: nu Holding als stil pandhouder zelf niet inningsbevoegd was, kon de bank ook niet overgaan tot inning namens Holding.

Onderdeel III berust derhalve op de rechtsopvatting dat een openbaar pandhouder niet langer bevoegd is tot inning van de aan hem verpande vorderingen, zodra de geïnde bedragen de gesecureerde vorderingen overstijgen c.q. de gesecureerde vorderingen uit het geïnde kunnen worden voldaan. Mijns inziens is die rechtsopvatting niet juist.

Een pandrecht wordt van oudsher gekarakteriseerd als een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW: een recht dat zodanig aan de gezekerde vordering is verbonden dat het niet zonder die vordering kan bestaan. Dit neemt niet weg het hier bedoelde accessoriteitsbeginsel niet in al zijn gestrengheid wordt toegepast. Zoals hiervoor werd opgemerkt, kan een pandrecht ook strekken tot zekerheid van toekomstige vorderingen en vervalt het niet zodra op enig moment de openstaande vorderingen zijn voldaan.

Voorts betekent het feit dat de binnengekomen bedragen toereikend zijn om een openstaande vordering te kunnen voldoen niet tevens dat de pandhouder zich daadwerkelijk heeft voldaan, zeker niet als het gaat om grote aantallen verpande vorderingen in het kader van een bankpandrecht.

In lijn met de meerderheidsopvatting in de literatuur meen ik dan ook dat, ondanks het oordeel van uw Raad in ABN AMRO/Marell124., de inningsbevoegdheid van de pandhouder niet is beperkt tot het bedrag van de gesecureerde vordering, maar zich uitstrekt over het gehele onderpand. Dit geldt mijns inziens zowel in het geval waarin het onderpand bestaat uit één vordering die het bedrag van de gesecureerde vordering overtreft, als in het geval waarin het onderpand bestaat uit diverse kleinere vorderingen die tezamen het bedrag van de gesecureerde vordering overtreffen. Art. 3:246 lid 1 BW stelt immers geen beperking aan de inningsbevoegdheid van de pandhouder. De artikelen 3:255 jo. 3:253 BW jo. 490b Rv geven bovendien nu juist een regeling voor wat er moet gebeuren als het geïnde bedrag het bedrag van de gesecureerde vordering van de innende pandhouder overstijgt.

Door de curator is in dit verband opgemerkt dat als de pandhouder bevoegd blijft om te innen, ook nadat zijn vordering is voldaan, het een spel zonder nieten wordt (s.t. nr. 37). Mijns inziens kunnen de pandgever en eventuele andere gerechtigden echter voldoende bescherming ontlenen aan de door het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) gestelde grenzen.

2.100 Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van onderdeel III falen.

2.101 Met onderdeel IV wordt betoogd dat de bank, nadat zij zich op 17 februari 2014 uit het geïnde had voldaan125., de nadien binnenkomende bedragen (het surplus) niet is gaan innen ten gunste van pandhouder Holding, maar ten gunste van (de boedel van) pandgever Recycling. Daardoor zou geen sprake zijn van een executieopbrengst en zouden de bepalingen over executie (lees: art. 3:253 BW jo. art. 490b Rv) niet van toepassing zijn. Zoals ik hiervoor (onder 2.6) reeds opmerkte, was het bezwaar van de curator in appel met name gericht tegen verdeling van het geïnde met toepassing van art. 3:253 BW buiten de boedel om.

2.102 De eerste (rechts)klacht van onderdeel IV berust op de lezing dat het hof meent dat het surplus een executieopbrengst betreft, ongeacht ten gunste van wie het surplus door de bank is geïnd. Geklaagd wordt dat dat oordeel onjuist is.

2.103 Mijns inziens faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 5.3 van het bestreden arrest ligt het oordeel besloten dat de bank op de voet van art. 3:253 BW het surplus heeft geïnd ten behoeve van de pandhouders met een lagere rang.

2.104 Een volgende (motiverings)klacht gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat het surplus als executieopbrengst dient te worden aangemerkt op basis van een afspraak tussen Holding en de bank. Dat oordeel zou niet gemotiveerd en tevens onbegrijpelijk zijn.

Op de in het middel aangegeven vindplaatsen wordt het bestaan van een dergelijke afspraak door de curator betwist.126.In de s.t. wordt betoogd dat de tussen de bank en Holding gemaakte afspraken slechts zien op een eventueel surplus dat bestaat op het moment dat de bank zich uit de geïnde bedragen heeft voldaan (17 februari 2014), en niet op bedragen die daarna bij de bank zijn binnengekomen.127.

2.105 Wat daarvan zij, de klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. Het al of niet bestaan van een afspraak tussen de bank als inningsbevoegde eerste pandhouder en Holding als tweede stille pandhouder over de inning is niet doorslaggevend voor de positie van Holding. De rechtstreekse aanspraak van Holding (en Beheer) op het surplus vloeit voort uit het bepaalde in art. 3:253 jo. 490b Rv.

2.106 Indien het hof zou hebben geoordeeld dat tussen de curator en de bank niet is afgesproken dat het surplus ten gunste van de boedel van Recycling zou worden geïnd, is dat oordeel niet gemotiveerd en onbegrijpelijk, aldus de volgende motiveringsklacht.

Daartoe wordt verwezen naar stellingen van de strekking dat tussen de curator en de bank is overeengekomen dat de bank de vorderingen zou innen voor en namens Recycling c.q. de boedel.128.Door deze afspraak zouden de (eventuele) afspraken tussen de bank en Holding op 12 februari 2014 opzij zijn gezet.129.

2.107 Het hof heeft de stelling van de curator omtrent het bestaan van bedoelde inningsafspraak tussen de curator en de bank kennelijk als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dat is in het licht van de gemotiveerde betwisting van de zijde van Holding130.niet onbegrijpelijk.

2.108 Op dit laatste strandt ook de klacht (p.i., nr. 12) dat onbegrijpelijk is dat het hof het expliciet geformuleerde bewijsaanbod van de curator heeft gepasseerd betreffende de stelling dat de bank vanaf 17 februari 2014 de vorderingen op de debiteuren van Recycling voor en namens de boedel is gaan incasseren.

2.109 De slotsom is dat ook de klachten van onderdeel IV falen.

Slotoverweging

2.110 De curator heeft als ‘slotoverweging’ in de s.t. (nr. 45) nog opgemerkt dat de vraag of een stil pandhouder naar gelang zijn rang in een rangregeling op kan komen nog niet door de Hoge Raad is beantwoord, en dat een overweging op dit punt van de Hoge Raad voor welkome verduidelijking zou kunnen zorgen. De curator heeft in cassatie echter geen klachten gericht tegen de daarop betrekking hebbende overwegingen van het hof in rov. 5.3 en 5.10 van het arrest:

“5.3 (…) Anders dan de curator meent, maakt de openbaarmaking van een stil pandrecht hierin geen verschil; iedere pandhouder is daartoe gerechtigd, maar de pandhouder die openbaar maakt krijgt daardoor geen sterker recht.

(…)

het openbaar maken van een pandrecht brengt als zodanig geen wijziging teweeg in de rangorde tussen de pandrechten onderling.”

Als gevolg daarvan valt deze vraag buiten de grenzen van de toetsing in cassatie (art. 419 Rv).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G