Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2017, nr. 200.209.266

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 januari 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 8 maart 2017 heeft een pleitzitting plaatsgevonden. Daarbij is akte verleend van de zijdens beide partijen ten behoeve van het pleidooi ingediende producties. Partijen, de advocaat van [bedrijf 1] aan de hand van pleitnotities, hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.16. Ook het hof gaat van deze feiten uit, met dien verstande dat bij de in rechtsoverweging 2.15 genoemde bedragen moet worden vermeld “+ p.m.” dan wel “te vermeerderen met vervallen rente en eventueel verdere (executie)kosten” en dat voor de in rechtsoverweging 2.16 genoemde datum van 25 november 2016 moet worden gelezen “23, 24 en/of 25 november 2016”.

Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. [bedrijf 1] heeft in 2007 aan [bedrijf 2] een onroerende zaak verkocht. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 13 oktober 2015 de terzake tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gesloten koopovereenkomst vernietigd en [bedrijf 1] veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom van € 3.740.000,- en de onverschuldigd betaalde overdrachtsbelasting van € 202.800,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [bedrijf 1] in de proceskosten. Daarbij heeft het hof verstaan dat op de toegewezen bedragen diverse bedragen (€ 370.000,-, € 775.000,- en € 725.191,-) in mindering strekken en heeft het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen voor de beoordeling van de geschillen in het kader van de ontvangen huur en de overige vorderingen van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] . Dit arrest is voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [bedrijf 2] en [een bepaalde bank] (hierna: [de bank]) hebben een overeenkomst van geldlening gesloten. Daarbij is ten behoeve van [de bank] een pandrecht gevestigd op de vorderingen van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] . Bij brief van 7 januari 2013 heeft [de bank] aan [bedrijf 1] mededeling gedaan van dit pandrecht. [de bank] heeft vervolgens stappen gezet ter executie onder [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft zich daartegen verzet maar haar in dat verband ingestelde vorderingen zijn bij vonnis in kort geding waarbij [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [de bank] partij waren afgewezen. Dat vonnis is bij arrest van 4 oktober 2016 van dit hof (zaaknummer 200.196.318) bekrachtigd. In genoemd arrest heeft het hof in r.o. 5.9 geoordeeld dat [de bank] en niet [bedrijf 2] de inningsbevoegde partij is. Inmiddels heeft [bedrijf 2] ook executiemaatregelen jegens [bedrijf 1] getroffen. In eerste aanleg heeft [bedrijf 1] zakelijk samengevat gevorderd dat de door [bedrijf 2] ten laste van haar gelegde beslagen worden opgeheven, dat [bedrijf 2] wordt verboden verdere executiemaatregelen te treffen en dat [bedrijf 2] wordt veroordeeld om hetgeen ingevolge de gelegde beslagen door haar is ontvangen terug te betalen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en daartoe in de kern genomen overwogen dat [de bank] haar inningsbevoegdheid heeft beperkt en dat [bedrijf 2] jegens [bedrijf 1] bevoegd is om tot inning van het meerdere over te gaan. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het hoger beroep.

[bedrijf 1] heeft twaalf grieven (grief I tot en met XIII, waarbij grief XI ontbreekt) aangevoerd en haar eis gewijzigd. [bedrijf 1] vordert in hoger beroep dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en:

alles op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat [bedrijf 2] in gebreke blijft om binnen 48 uur na betekening aan deze veroordeling te voldoen, alles onder veroordeling van [bedrijf 2] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten.

Gelet op de feitenvaststelling in dit arrest onder 3 behoeven de grieven I en II geen afzonderlijke bespreking meer. De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 3:246, eerste en vierde lid BW de pandhouder die een pandrecht heeft op een vordering bevoegd is om in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden (hierna kortweg aangeduid als inningsbevoegdheid) blijven bij de pandgever zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is meegedeeld. Na mededeling van de verpanding aan de schuldenaar kan de pandgever de inningsbevoegdheid slechts uitoefenen indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen.

Vast staat dat [de bank] als pandhouder aan [bedrijf 1] mededeling heeft gedaan van haar pandrecht op de vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] . Daarmee is gelet op het bepaalde in artikel 3:246 BW gegeven dat [bedrijf 2] als pandgever niet langer jegens [bedrijf 1] inningsbevoegd is, behoudens toestemming van [de bank] of machtiging van de kantonrechter. Anders dan [bedrijf 2] heeft betoogd, kan daaraan niet afdoen dat [de bank] heeft meegedeeld haar inningsbevoegdheid te beperken tot het bedrag dat zij van [bedrijf 2] te vorderen heeft. Met het bepaalde in artikel 3:246 BW heeft de wetgever juist beoogd te voorkomen dat het voor de schuldenaar onduidelijk is of hij aan de pandhouder of de pandgever dient te betalen. Na de mededeling van de verpanding is het in beginsel bij uitsluiting aan de pandhouder om de gehele vordering te innen, ook indien zijn vordering op de pandgever kleiner is dan hetgeen de schuldenaar van de verpande vordering dient te betalen. Het gaat niet aan de schuldenaar te belasten met twee schuldeisers, de pandhouder voor zover deze nog iets van de pandgever te vorderen heeft en de pandgever voor het meerdere. Dat leidt tot onduidelijkheid en is onwenselijk. De schuldenaar van de verpande vordering moet erop kunnen vertrouwen dat hij bevrijdend kan betalen aan de pandhouder van wie hij de mededeling heeft ontvangen en van hem kan niet worden gevergd dat hij moet nagaan in hoeverre hij hetzij aan de pandhouder (voor zover dit het bedrag dat de pandhouder van de pandgever te vorderen heeft betreft) hetzij aan de pandgever (voor zover dit het meerdere betreft) bevrijdend kan betalen.

Dit betekent dat [bedrijf 2] alleen jegens [bedrijf 1] inningsbevoegd is indien zij daartoe toestemming van [de bank] of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen. Dat van toestemming van de kantonrechter geen sprake is, staat tussen partijen vast. Ook van toestemming door [de bank] is voorshands onvoldoende gebleken. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Ter gelegenheid van de eerder tussen partijen ten overstaan van dit hof gevoerde procedure (zaaknummer 200.196.318) waarbij ook [de bank] partij was en waarin op 25 augustus 2016 een pleidooi heeft plaatsgevonden en op 4 oktober 2016 arrest is gewezen, heeft [de bank] te kennen gegeven de executie van de gehele vordering in gang te zullen zetten. In de memorie van antwoord in die zaak, waarop ook in het onderhavige kort geding een beroep is gedaan, heeft [bedrijf 2] zelf gesteld dat [de bank] de inningsbevoegdheid heeft teruggenomen door [bedrijf 2] te verbieden de executie zelf ter hand te nemen. Ter gelegenheid van de pleidooien in het onderhavige kort geding heeft [bedrijf 2] bevestigd dat zij dus geen toestemming had om (een deel van) de vordering te innen. Aan het exploot van 11 mei 2016 waarin [de bank] heeft meegedeeld haar inningsbevoegdheid te beperken en waarin zij de incasso van hetgeen [bedrijf 2] nog verder van [bedrijf 1] te vorderen heeft aan [bedrijf 2] laat, komt dan ook geen betekenis meer toe. Bovendien staat vast, voor zover uit dat exploot al van een toestemming van [de bank] aan [bedrijf 2] zou blijken, dat de daarin vermelde voorwaarde “indien en zodra [bedrijf 2] integraal aan haar betalingsverplichtingen jegens [de bank] heeft voldaan” niet is vervuld.

Volgens [de bank] blijkt die toestemming inmiddels wel uit een ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegde e-mail d.d. 7 maart 2017 van de advocaat van [de bank]. Deze e-mail luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Hierbij bevestig ik namens [de bank] Bank N.V. dat uit haar vermeende stilzwijgen geen enkele conclusie kan worden getrokken. Dat gezegd hebbende, laat ik u ook weten, dat de bank vooralsnog geen bezwaar heeft tegen de inning door Foreburghstaete van hetgeen [bedrijf 1] Vastgoed aan haar verschuldigd is en dat het bedrag waarop de bank inmiddels jegens [bedrijf 1] aanspraak heeft gemaakt te boven gaat en wel door executie van het beslag op de huurpenningen die huurders aan [bedrijf 1] Vastgoed verschuldigd zijn.”

Deze geclausuleerde (“dat het bedrag waarop de bank inmiddels jegens [bedrijf 1] aanspraak heeft gemaakt te boven gaat”) en met een onduidelijke slag om de arm (“vooralsnog”) gedane mededeling dat [de bank] geen bezwaar heeft tegen inning door [bedrijf 2] door executie van het beslag op de huurpenningen die huurders aan [bedrijf 1] verschuldigd zijn, kan niet als een toestemming worden aangemerkt zoals in artikel 3:246 lid 4 BW bedoeld. Een geclausuleerde toestemming om te executeren voor zover de vordering van de pandgever op de schuldenaar de vordering van de pandhouder op de pandgever te boven gaat, verdraagt zich ook niet met het met artikel 3:246 BW gediende uitgangspunt dat het voor de schuldenaar duidelijk moet zijn aan wie bevrijdend kan worden betaald. Dat zou wellicht nog anders kunnen zijn indien vast staat dat de vordering van de pandhouder op de pandgever volledig is voldaan, maar daarvan is in dit geval geen sprake; daarover hoeft het hof dan ook niet te beslissen.

Naar voorlopig oordeel is dan ook geen sprake van toestemming van [de bank] aan [bedrijf 2] zoals bedoeld in artikel 3:246 lid 4 BW. Daarmee staat voorshands vast dat [bedrijf 2] niet inningsbevoegd is jegens [bedrijf 1] en dat de door haar jegens [bedrijf 1] getroffen executiemaatregelen onrechtmatig zijn. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking meer. Voor zover door partijen een bewijsaanbod is gedaan gaat het hof daaraan voorbij, reeds omdat dit kort geding zich naar zijn aard niet leent voor nadere bewijslevering. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Ten aanzien van de vorderingen van [bedrijf 1] overweegt het hof nog het volgende.

De vordering tot opheffing van de gelegde beslagen zal worden toegewezen. Nu het hof de beslagen zelf opheft, behoeft daaraan geen dwangsom te worden verbonden.

De vordering om [bedrijf 2] te gebieden de jegens [bedrijf 1] ingezette executie te staken en gestaakt te houden ligt gelet op het voorgaande eveneens voor toewijzing gereed. De tegenwerping door [bedrijf 2] dat zij op enig moment de inningsbevoegdheid zal kunnen terugkrijgen, slaagt niet nu het hof de vordering zo begrijpt dat die ziet op de door [bedrijf 2] met de beslagen van 23, 24 en 25 november ingezette executie. Het spreekt vanzelf dat het gebod niet ziet op nieuw in te zetten executiemaatregelen indien [bedrijf 2] alsnog inningsbevoegd wordt. Gelet op de door [bedrijf 2] uitdrukkelijk gedane toezegging dat zij onverwijld vrijwillig aan dit gebod zal voldoen, ziet het hof geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden. Hetzelfde geldt voor de eveneens toe te wijzen vordering om [bedrijf 2] te gebieden alle derdenbeslagenen binnen twee dagen na betekening van dit arrest te berichten dat de beslagen zijn opgeheven.

Ook de vorderingen om [bedrijf 2] te gebieden opgave te doen van al hetgeen aan [bedrijf 2] is betaald naar aanleiding van de onrechtmatig gelegde beslagen en om [bedrijf 2] te veroordelen om hetgeen naar aanleiding van de beslagen aan [bedrijf 2] is betaald aan [bedrijf 1] te voldoen, zullen worden toegewezen. Het beroep op verrekening dat [bedrijf 2] in dit verband nog heeft gedaan, kan niet slagen. Nu in dit geding moet worden aangenomen dat [bedrijf 2] niet inningsbevoegd is, zal zij de bedragen die zij onrechtmatig ten laste van [bedrijf 1] heeft geëxecuteerd terug dienen te betalen, ook al staat vast dat [bedrijf 2] een vordering heeft op [bedrijf 1] . Door onrechtmatig geïnde bedragen te verrekenen met de vordering waarvoor is geïnd, zou [bedrijf 2] immers evenzeer onrechtmatig innen. Een andere opvatting, waarbij [bedrijf 2] wel zou mogen verrekenen, zou er bovendien toe leiden dat aan de executiemogelijkheden van de wel inningsbevoegde pandhouder onaanvaardbare afbreuk wordt gedaan. Ook de omstandigheid dat de geïncasseerde huurpenningen reeds onder schuldeisers verdeeld zijn, staat aan deze veroordeling niet in de weg. Het hof ziet onvoldoende grond en aanleiding om aan deze veroordelingen, die mede en vooral gericht zijn op het betalen van een geldsom, een dwangsom te verbinden.

[bedrijf 2] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [bedrijf 1] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € nihil ( [bedrijf 1] heeft niet (een afschrift van) de uitgebrachte dagvaarding met vermelding van de explootkosten in het geding gebracht)

- griffierecht € 619,-

- salaris advocaat € 816,- (tarief kort geding in eerste aanleg)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [bedrijf 1] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht € 716,-

subtotaal verschotten € 796,42

- salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 januari 2017 en opnieuw recht doende:

heft de op 23, 24, en 25 november 2016 door [bedrijf 2] ten laste van [bedrijf 1] gelegde executoriale beslagen op en gebiedt [bedrijf 2] om de jegens [bedrijf 1] ingezette executie te staken en gestaakt te houden;

gebiedt [bedrijf 2] om alle derdenbeslagenen binnen twee dagen na betekening van dit arrest expliciet bericht te verstrekken van de opheffing van de beslagen;

gebiedt [bedrijf 2] om aan [bedrijf 1] binnen twee dagen na betekening van dit arrest opgave te doen van al hetgeen aan [bedrijf 2] is betaald naar aanleiding van de op 23, 24 en 25 november 2016 gelegde beslagen;

veroordeelt [bedrijf 2] tot betaling aan [bedrijf 1] van al hetgeen aan [bedrijf 2] dan wel aan haar advocaat is voldaan naar aanleiding van de op 23, 24 en 25 november gelegde beslagen;

veroordeelt [bedrijf 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [bedrijf 1] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 619,- voor verschotten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 796,42 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [bedrijf 2] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [bedrijf 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, J.A.M. van den Berk en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.