Rb. Zutphen, 19-10-2011, nr. 125256 / KG ZA 11-295

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Barracuda en Account oefenen samen een onderneming uit binnen het kader van de door hen gevormde maatschap NGN. Bestuurder van Barracuda is de heer [bestuurder Barracuda] (hierna: [bestuurder Barracuda]). Bestuurder van Account is de heer [bestuurder Account] (hierna: [bestuurder Account]).

Barracuda en Account maken samen met gedaagden 1 tot en met 7 deel uit van gedaagde onder 8 (de maatschap). Daarnaast zijn er nog meer maatschapsleden. De maatschap heeft meerdere vestigingen waarin meerdere maatschapsleden accountantsdiensten leveren in verschillende samenstellingen. Vanuit een van die vestigingen opereert NGN.

Bij onderhandse akte met het opschrift: “Toetreding tot overeenkomst/pand-overeenkomst” van 4 september 2007 heeft NGN haar activa verpand aan de heren [bestuurder Barracuda] en [bestuurder Account], respectievelijk hun werkmaatschappijen Barracuda en Account.

De maatschapsleden en/of de aan hen gelieerde rechtspersonen zijn een gezamenlijke kredietovereenkomst aangegaan met HBU (thans Deutsche Bank), waarbij de bank een (stil) pandrecht als eerste in rang op hun vorderingen heeft verkregen. Betrokkenen zijn ieder jegens de bankier hoofdelijk aansprakelijk voor het totale krediet. De kredietfaciliteit wordt centraal beheerd door de maatschap.

Tussen NGN en de overige maatschapsleden enerzijds en de maatschap anderzijds bestaat een rekening-courantverhouding. Deze is neergelegd in een onderhandse akte van 6 november 2007 met als opschrift: “Rekening-courant overeenkomst met kredietfaciliteit”. In de - mede door [bestuurder Barracuda] en [bestuurder Account] onder het opschrift van NGN ondertekende - akte is onder meer het volgende bepaald (waarbij de maatschap is aangeduid als “kredietgever” en de maatschapsleden als “kredietnemers”):

“(…) ARTIKEL 6 INGEBREKE

Een kredietnemer zal in gebreke zijn door overschrijding van de toegestane kredietlimiet, of het enkele feit van niet of niet-behoorlijke nakoming of overtreding van deze overeenkomst, zonder dat daartoe een ingebrekestelling, bevel of soortgelijke akte nodig zal zijn.

ARTIKEL 7 ZEKERHEID

Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in artikel 1 genoemde krediet als opgenomen in bijlage 1, of het resterende gedeelte daarvan met rente en eventuele kosten, geven kredietnemers allen ieder voor zich aan kredietgever in pand al hun activa. Onder dit pandrecht wordt in ieder geval verstaan pandrechten op alle immateriële vaste activa, op alle goodwill, op alle aandelen, op alle goederen zoals alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld.

Tevens geldt een pandrecht op auteursrechten, handelsnamen, logo’s en beeldmerken van kredietnemers in de meest ruime zin des woords, zie voor de verpanding tevens de als bijlage 1 aangehechte stamakte/pandakte met de bijlagen daarbij, waaronder een pandlijst van iedere kredietnemer met daarin opgenomen de huidige vorderingen die worden verpand.

De in dit artikel bedoelde pandrechten hebben wat betreft de rangorde het karakter van een eerste pandrecht, indien en voor zover de HBU voornoemd op (bepaalde) activa van kredietnemers geen eerste pandrecht heeft gevestigd. Voor de gevallen waarin op de hiervoor genoemde activa een pandrecht van de HBU voornoemd rust, geldt dat er voor die gevallen sprake is van een pandrecht ten gunste van kredietgever dat hoogste is in rangorde direct na de HBU. (…)”

De maatschap en NGN c.s. verschillen al geruime tijd over een aantal zaken van mening, waaronder de stand van de rekening-courant. Sinds oktober 2010 maakt NGN c.s. geen gebruik meer van de gezamenlijke kredietfaciliteit bij Deutsche Bank.

In een brief van 5 juli 2011 aan de maatschap heeft Deutsche Bank als rechtsopvolger van HBU onder meer mededeling gedaan van een door haar uitgevoerde ouderdomsanalyse van de debiteurenpositie van de maatschap en de daaraan gelieerde ondernemingen. Daarover is onder meer vermeld:

“(…) De betreffende analyse toont aan dat de hoge ouderdom van de debiteurenpositie onder meer en voor een groot deel wordt veroorzaakt door de handelsvorderingen ad EUR 1.3[eiseres3] en EUR 741.077 van [Maatschap2] die beide langer uitstaan dan 360 dagen. (…) Gegeven het feit dat ons pandrecht eerste in rang op de vorderingen de voornaamste zekerheid vormt voor de kredietverlening, is er ons inziens sprake van een verhoogd kredietrisico. (…)”

Bij brief van 15 september 2011 heeft de maatschap aan debiteuren van NGN c.s. mededeling gedaan van haar pandrecht op vorderingen van NGN c.s. Daarbij is onder meer vermeld:

“Wij stellen u van deze verpanding op de hoogte, aangezien [eiseres3] in haar verplichtingen jegens ons te kort schiet, althans wij goede grond vrezen dat zij jegens ons tekort zal schieten. Door onderhavige mededeling (een mededeling ex artikel 3:246 BW) gaat de inningsbevoegdheid van [eiseres3] over op ons. Dit betekent dat u vanaf heden alleen nog maar bevrijdend aan ons kan betalen. (…)

Voor de volledigheid merken wij op dat de bankier van [eiseres3] een eerste pandrecht heeft op deze facturen, doch dat die bank ons de mogelijkheid biedt ons pandrecht uit te oefenen in weerwil van haar pandrecht in eerste rang.”

NGN c.s. vordert samengevat - dat Vrijheid Apeldoorn c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk:

NGN c.s. legt samengevat aan haar vorderingen ten grondslag dat de maatschap onrechtmatig handelt jegens haar door haar pandrecht aan de debiteuren van NGN c.s. mee te delen en door het inroepen van een inningsbevoegdheid.

De maatschap is niet gerechtigd mededeling te doen van haar pandrecht. Nu geen enkele duidelijkheid bestaat over het bestaan van een vordering op NGN c.s. en de omvang daarvan, kan niet worden gesteld dat NGN c.s. tekortschiet. Er bestaat ook geen goede grond dat voor tekortschieten moet worden gevreesd, omdat NGN c.s. steeds heeft laten weten dat zij na vaststelling van de rekening-courantpositie zal voldoen hetgeen zij eventueel verschuldigd zal zijn.

Het recht van de pandhouder om mededeling te doen van haar pandrecht aan de debiteuren van de pandgever, dient in het onderhavige geval op grond van de redelijkheid en billijkheid te wijken voor het belang van de pandgever. Daarbij is van belang dat geen duidelijkheid bestaat over het bestaan van een (opeisbare) vordering en de omvang daarvan, de maatschap niet inningsbevoegd is, de maatschap geen belang heeft bij het doen van de mededeling omdat zij niet inningsbevoegd is en NGN c.s. door de mededelingen in acute liquiditeitsproblemen komt.

De maatschap is niet bevoegd tot inning, omdat zij niet de hoogst gerangschikte pandhouder is. Dat is de bank. De maatschap heeft door middel van de overeenkomst van 6 november 2007 een derde pandrecht verkregen, omdat bij de overeenkomst van 4 september 2007 reeds een tweede pandrecht was gevestigd. De maatschap beschikt ook niet over een machtiging van de pandhouder als eerste in rang tot inning.

De maatschap handelt bovendien in strijd met haar zorgplicht dan wel in strijd met redelijkheid en billijkheid door alleen de debiteuren van NGN c.s. aan te schrijven.

Het onrechtmatig handelen van de maatschap leidt volgens NGN c.s. tot onrust en onzekerheid onder de klanten over de bestendigheid van NGN c.s., hetgeen verlies van klanten en goodwill tot gevolg zal hebben. De schade bestaat verder uit de onrechtmatig geïnde bedragen. NGN c.s. stelt belang te hebben bij een voorschot op de schadevergoeding.

NGN c.s. stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vorderingen, omdat zij voor de voldoening van haar verplichtingen afhankelijk is van de betalingen van haar debiteuren en zij geen kredietfaciliteit kan verkrijgen vanwege het geschil met de maatschap over de rekening-courant. Bij voortduren van deze omstandigheid is een faillissement onafwendbaar.

NGN c.s. stelt recht en belang te hebben bij de vordering dat Vrijheid Apeldoorn c.s. het gesprek aangaat en/of hervat, met als doel te trachten te komen tot een minnelijke regeling, waaronder in elk geval de benoeming van een deskundige dan wel arbiter.

Vrijheid Apeldoorn c.s. voert verweer. Op haar stellingen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

De vorderingen tegen gedaagden sub 1 tot en met 7 zullen worden afgewezen, nu NGN c.s. haar vorderingen voor wat betreft deze gedaagden in het geheel niet heeft onderbouwd met feiten en omstandigheden.

NGN c.s. heeft onder meer aangevoerd dat de maatschap niet bevoegd was om aan de debiteuren van NGN c.s. mededeling te doen van haar stil pandrecht op de vorderingen van NGN c.s. In artikel 3:239 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wanneer de stille pandhouder tot mededeling bevoegd is. Deze bevoegdheid komt elke pandhouder toe wanneer de pandgever in zijn verplichtingen jegens hem tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten.

Uit hetgeen is aangevoerd blijkt dat partijen al jaren van mening verschillen over de stand van de tussen hen geldende rekening-courant.

Volgens de maatschap heeft zij uit hoofde van een negatieve rekening-courantstand een bedrag van circa 1,4 miljoen euro van NGN c.s. te vorderen. Zij heeft gesteld dat NGN c.s. door het overschrijden van de toegestane kredietlimiet in gebreke is geraakt. Zij heeft hierbij uitvoerig uiteengezet dat de overschrijding van de toegestane kredietlimiet door NGN c.s. al jaren lang met terugkerende regelmaat in de vergaderingen van de maatschap is besproken en dat NGN c.s. meermalen heeft toegezegd de negatieve stand terug te brengen, onder meer door het declareren van onderhanden werk en het innen van openstaande debiteuren, maar dat die toezeggingen niet zijn waargemaakt. Ook heeft NGN c.s. de door de maatschap aangeboden hulp om de vorderingen te incasseren geweigerd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de maatschap onder meer gedetailleerde overzichten van de door de maatschap bij NGN c.s. in rekening gebrachte kosten en het verloop van de rekening-courant overgelegd, alsmede verslagen van maatschapsvergaderingen.

NGN c.s. heeft daartegen ingebracht dat niet de maatschap een vordering op haar heeft, maar dat zij van de maatschap circa € 73.000,00 te vorderen heeft. Zij heeft deze stelling echter voorshands niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft het uitgebreide en gedetailleerde betoog van de maatschap over de negatieve rekening-courantstand onvoldoende weersproken. Haar betoog dat liquiditeitskrapte is veroorzaakt doordat kantoren niet hebben betaald voor facilitaire diensten van de maatschap en doordat kantoren zijn gekocht uit de lopende kredietfaciliteit, laat onverlet dat sprake is van een aanzienlijke negatieve rekening-courantstand. Het door NGN c.s. overgelegde overzicht van het verloop van de rekening-courant vanaf 2006 tot en met 31 maart 2011 (productie 7A bij dagvaarding) geeft geen inzicht in de precieze redenen waarom NGN c.s. het niet eens is met bepaalde overboekingen of standen. De betwisting beperkt zich tot: “onjuist gefactureerd”, “niet gespecificeerd” en “niet geaccordeerd”.

In het kader van dit kort geding moet er dus van uitgegaan worden dat er sprake is van een aanzienlijke negatieve rekening-courantstand, waarmee de toegestane kredietlimiet is overschreden. NGN c.s. is dus tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de maatschap, zodat de maatschap op grond van 3:239 lid 3 BW bevoegd was mededeling van haar pandrecht te doen aan de debiteuren van NGN c.s.

NGN c.s. heeft verder aangevoerd dat de maatschap niet bevoegd is tot inning omdat zij niet de hoogst gerangschikte pandhouder is en dat zij onrechtmatig jegens haar handelt door desondanks tot inning van de vorderingen over te gaan.

Partijen zijn het erover eens dat de bank de hoogst gerangschikte (stille) pandhouder is.

NGN c.s. kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de maatschap door de overeenkomst van 6 november 2007 een derde pandrecht heeft verkregen omdat bij overeenkomst van 4 september 2007 een tweede pandrecht ten behoeve van eiseressen 1 en 2, althans hun bestuurders, zou zijn gevestigd. De tekst van de overeenkomst van 6 november 2007 is helder. Verwezen wordt naar de derde alinea van artikel 7, waarin duidelijk is vastgelegd dat, indien sprake is van een pandrecht van HBU (thans Deutsche Bank), het pandrecht ten gunste van de maatschap in rangorde direct na het pandrecht van de bank komt. NGN c.s. heeft door ondertekening van de overeenkomt ermee ingestemd dat het (eerder) bij overeenkomst van 4 september 2007 gevestigde pandrecht in rangorde komt na het pandrecht van de bank en het pandrecht van de maatschap.

NGN c.s. heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat alleen de bank, als hoogst gerangschikte pandhouder, op grond van artikel 3:246 BW inningsbevoegd is. De maatschap heeft daartegen ingebracht dat op grond van genoemd artikel alleen de hoogst gerangschikte openbare pandhouder inningsbevoegd is, dus in dit geval zij zelf.

In het eerste lid van artikel 3: 246 BW is bepaald dat de pandhouder van een vordering bevoegd is in en buiten rechte nakoming van die vorderingen te eisen en betalingen in ontvangst te nemen, maar dat deze bevoegdheden bij de pandgever blijven, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is meegedeeld. In lid 3 van het artikel is bepaald dat de bevoegdheden om nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (hierna: de inningsbevoegdheid, lid 1) en de bevoegdheid de verpande vordering door opzegging opeisbaar te maken (lid 2) aan de hoogst gerangschikte pandhouder toekomen indien op een vordering meerdere pandrechten zijn gevestigd.

Beziet men lid 3 in verband met lid 1, dan moet worden aangenomen dat met “de in de vorige leden aan de pandhouder toegekende bevoegdheden” wordt gedoeld op bevoegdheden voor zover zij door lid 1 (zo nodig voorafgegaan door een in lid 2 bedoelde opzegging) aan een pandhouder worden toegekend. Vóór de mededeling is de pandgever inningsbevoegd, na de mededeling de pandhouder(s). In geval van een stil pandrecht dat hoger in rang is dan een meegedeeld pandrecht, is op grond van lid 1 de hoogst gerangschikte pandhouder die daarvan mededeling heeft gedaan aan debiteuren, inningsbevoegd. Lid 3 is helemaal niet aan de orde als er sprake is van meerdere pandhouders waarvan er slechts één inningsbevoegd is. In die situatie kunnen de debiteuren met een gerust hart aan de maatschap betalen. Het is aan de stille pandhouder om desgewenst met gebruikmaking van het bepaalde in het vijfde lid van artikel 3:246 BW zich door mededeling alsnog op het geïnde te verhalen.

Dit betekent dat er, in navolging van Rank-Berenschot in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 1998 (nr. 6306), p. 189 en 190 en Verdaas’ proefschrift Stil pandrecht op vorderingen op naam uit 2008, pagina 44, van uitgegaan moet worden dat de maatschap bevoegd was om tot inning van de vordering over te gaan.

De voorzieningenrechter acht in dit verband veelbetekenend dat de bank geen - al dan niet door NGN c.s. uitgelokte - poging tot voeging of tussenkomst heeft gedaan in dit kort geding, teneinde haar belangen veilig te stellen. De bank heeft - ook blijkens vorenaangehaalde brief van 5 juli 2011 - kennelijk zoveel inzicht in de solvabiliteit van partijen, dat zij genoegen neemt met het pandrecht op hetgeen de maatschap incasseert.

NGN c.s. heeft ook nog gesteld dat de maatschap in strijd met haar zorgplicht dan wel in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt door alleen de debiteuren van NGN c.s. aan te schrijven. Zij heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de maatschap in het onderhavige geval in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens NGN c.s. in acht dient te nemen. In dit verband is van belang dat, zoals de maatschap onder verwijzing naar de brief van Deutsche Bank van 5 juli 2011 heeft aangevoerd, de problemen met de rekening-courant met name ermee te maken hebben dat de debiteuren van NGN c.s. voor een bedrag van ruim € 1,3 miljoen langer uitstaan dan 360 dagen. De juistheid van deze brief is door NGN c.s. niet gemotiveerd betwist. In deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat NGN c.s. onrechtmatig handelt door alleen de debiteuren van NGN (en niet de debiteuren van andere met de maatschap gelieerde ondernemingen) aan te schrijven.

Het betoog van NGN c.s. dat het recht van de maatschap om mededeling te doen van het pandrecht op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te wijken voor het belang van NGN c.s., wordt eveneens gepasseerd. NGN c.s. heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat gebruikmaking van het recht om van het pandrecht mededeling te doen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 BW). Zoals hiervoor is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat NGN c.s. de toegestane kredietlimiet van de rekening-courant heeft overschreden en dat de maatschap bevoegd was tot inning van de vorderingen van de debiteuren van NGN c.s. Niet kan worden gezegd dat de maatschap geen belang heeft bij het doen van de mededeling op de grond dat zij niet bevoegd zou zijn om zich uit de geïnde bedragen te voldoen. De maatschap zal zich hierover met de bank hebben te verstaan als zij dat al niet gedaan heeft en in elk geval is de maatschap niet de hoeder van de belangen van de bank. Ook het feit dat NGN c.s. door de mededelingen in liquiditeitsproblemen komt, kan er niet toe leiden dat de maatschap had moeten afzien van het doen van mededeling aan de debiteuren van NGN c.s.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands niet is komen vast te staan dat de maatschap onrechtmatig jegens NGN c.s. heeft gehandeld door mededeling van het pandrecht te doen en/of door gebruik te maken van haar inningsbevoegdheid. Dit betekent dat de vordering tot het uitspreken van een verbod op de inning van de vorderingen op de debiteuren (3.1, sub II) afgewezen dient te worden. Hetzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling tot toezending van een overzicht van de aangeschreven debiteuren (3.1, sub II) en het gevorderde voorschot op schadevergoeding (3.1, sub IV), nu aan deze vorderingen eveneens bedoeld onrechtmatig handelen ten grondslag is gelegd.

De gevorderde veroordeling tot het overgaan tot hervatting van de besprekingen (3.1, sub I) dient eveneens te worden afgewezen, nu NGN c.s. onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van zo ver gevorderde onderhandelingen tussen partijen, dat de maatschap gehouden is om deze onderhandelingen voort te zetten.

NGN c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij - hoofdelijk - in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vrijheid Apeldoorn c.s. worden begroot op: