HR, 24-03-2017, nr. 16/03087

Het cassatieberoep strekt er in de kern toe om Uw Raad ertoe te bewegen het zogenoemde pluraliteitsvereiste voor faillietverklaring los te laten (onderdeel A) althans te nuanceren (onderdeel C). Daarnaast bevat het middel een motiveringsklacht tegen de vaststelling dat partijen er niet over van mening verschillen dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan (onderdeel B).

Onderdelen A en C: het pluraliteitsvereiste

Onderdeel A klaagt dat het hof in rov. 4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten voor faillietverklaring door uit te gaan van c.q. vast te houden aan het volgens vaste rechtspraak geldende pluraliteitsvereiste. Het middel vat de argumenten op grond waarvan afschaffing van dit vereiste in de rede zou liggen samen in randnummer 23 van het cassatierekest en het werkt deze in de daaropvolgende alinea’s nader uit:

“a. Het in de rechtspraak gehanteerde argument voor het stellen van de eis – dat het faillissement tot doel heeft de vereffening in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, waarmee niet strookt het faillissement uit te spreken indien er één schuldeiser is – heeft anno 2016 zijn waarde verloren;3.

b. In de regel is wel degelijk sprake van pluraliteit van schuldeisers, maar weet de aanvrager van het faillissement het bestaan van andere schuldeisers alleen niet aannemelijk te maken;4.

c. Het pluraliteitsvereiste werkt misbruik in de hand omdat het schuldenaren in moeilijkheden prikkelt om het bestaan van andere schuldeisers onder de pet te houden of om (kleinere) steunvorderingen te betalen met uitzondering van de (vaak grote) vordering van de aanvrager, om een faillissementsaanvraag af te wenden of uit te stellen;5.

d. De curator staan diverse bijzondere bevoegdheden ten dienste om actief op te sporen en te genereren en om in dat kader onoorbare gedragingen van de schuldenaar te redresseren, welke bevoegdheden een individuele crediteur niet heeft, en het valt niet in te zien waarom een schuldeiser alleen van die bevoegdheden zou kunnen profiteren indien hij aannemelijk weet te maken dat hij medeschuldeisers heeft;6.

e. De pluraliteitseis voor faillietverklaring is in internationaal verband een vreemde eend in de bijt.”7.

In de eraan voorafgaande alinea’s 12-22 valt naast de hiervoor onder a t/m e genoemde argumenten voorts het argument af te leiden dat het pluraliteitsvereiste niet volgt uit de wettekst noch uit de parlementaire stukken.8.

Onderdeel C neemt tot uitgangspunt dat naar het oordeel van Uw Raad – anders dan in onderdeel A is verdedigd – wel zou moeten worden vastgehouden aan het pluraliteitsvereiste en strekt tot betoog dat daarop in de door het middel genoemde bijzondere (hypothetische) omstandigheden van het onderhavige geval een uitzondering dient te worden aanvaard. Het keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4 dat de aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om van het pluraliteitsvereiste af te wijken.

Alvorens op de klachten in te gaan, geef ik een schets van het juridisch kader.

Wetsgeschiedenis

Het faillissement wordt in de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet 1893 (i.w. 1 september 1896) gekarakteriseerd als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Deze opvatting beheerst de gehele regeling.9.De instelling van het faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze onder al zijn schuldeisers, met eerbiediging van ieders recht, te verdelen.10.Volgens de wetgever veronderstelt de regeling van het faillissementsbeslag een concursus creditorum; juist de samenloop van tot executie gerechtigde schuldeisers rechtvaardigt de onpartijdige gerechtelijke inbeslagneming en verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder al zijn schuldeisers.11.

Tegen deze achtergrond geldt sedert de invoering van de Faillissementswet als maatstaf voor de beoordeling van een verzoek of eigen aangifte tot faillietverklaring of de schuldenaar verkeert in “de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen” (art. 1 lid 1 Fw) respectievelijk of “summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.” (art. 6 lid 3 Fw). Uit het woord ‘toestand’ valt af te leiden dat sprake moet zijn van enige bestendigheid van het niet-betalen. Het woord ‘summierlijk’ duidt erop dat de bedoelde toestand en de vordering van de aanvrager uit een eenvoudig onderzoek moeten blijken.

De term ‘ophouden te betalen’ is ontleend aan het vroegere Wetboek van Koophandel, dat alleen voor kooplieden gold.12.Tijdens de parlementaire behandeling van de Faillissementswet is, in verband met de toepasselijkheid ervan ook op particulieren, uitgebreid besproken hoe die maatstaf zou moeten worden geïnterpreteerd in het licht van de omstandigheid dat betalingsverplichtingen voor particulieren, anders dan die voor kooplieden, vaak geen duidelijke vervaldatum zouden hebben en dus lastiger beoordeeld zou kunnen worden of zij in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Het is in die context dat de Minister tijdens de beraadslagingen heeft opgemerkt:

“Juist de uitdrukking “ophouden van betalen” is in de wet behouden, omdat het goed is aan den rechter de ruimte te geven volkomen rekening te houden met alle feitelijke toestanden, zooals deze in gegeven gevallen zich voordoen. De wetgever kan dit niet in vaste regels uitmaken.”13.

In de Memorie van Toelichting bij art. 6 is de beoordeling of het bestaan van één onbetaalde schuld kan volstaan expliciet aan de rechter overgelaten:

“Of “ophouden met betalen” plaats heeft gegrepen is eene feitelijke vraag, in elk geval aan de beoordeeling van den rechter overgelaten. Deze beslisse dus of die feitelijke toestand zich ook kan openbaren door de niet-betaling van één schuld; het Ontwerp laat de mogelijkheid om in dien zin te beslissen open. Toont het niet-betalen van één schuld onder bepaalde omstandigheden aan, dat de schuldenaar in eenen toestand verkeert, die het hem onmogelijk maakt ook zijne andere schuldeischers te voldoen, in dien deze betaling verlangen, dan is er zeer zeker ophouden met betalen, en behoeft de rechter niet te aarzelen om de faillietverklaring uit te spreken. De meening van Holtius […], dat de weigering van eene enkele betaling nimmer voldoende kan zijn tot het uitspreken der faillietverklaring, werd reeds bestreden door Mr. C. D. Asser c.s. Wetb. V. Koophandel met aanteekeningen, 2de uitgave, bl. 309.”14.

In het Regeeringsantwoord15.bij de behandeling in de Tweede Kamer (toen de concepttekst van art. 1 nog anders luidde en het woord ‘toestand’ nog niet was toegevoegd), merkte de Minister op dat niet-betaling van één schuld niet zonder meer tot faillietverklaring moet leiden:

“Art. 1 van het ontwerp vordert ophouden met betalen. Of deze feitelijke toestand aanwezig is, heeft in ieder geval de rechter te beoordelen. Eene verplichting om ter zake van niet-betaling van ééne schuld de faillietverklaring uit te spraken, bestaat in het minst niet.” [Vgl. p. 17 MvT.]

Uit de wetsgeschiedenis16.valt derhalve niet zonder meer af te leiden of het vereiste geldt dat sprake moet zijn van meerdere schuldeisers, maar wel dat (i) de beoordeling of sprake is van de in de wet bedoelde ‘toestand’ aan de rechter is overgelaten, mede in verband met het sterk feitelijke karakter van die beoordeling en (ii) het bestaan van één onbetaalde schuld niet tot de dwingende conclusie leidt dat het faillissement moet worden uitgesproken. In ieder geval lijkt de wetgever het voor mogelijk te hebben gehouden dat (iii) uit de omstandigheden waaronder de niet-betaling van een schuld plaatsvond, wordt afgeleid dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, van waaruit tot de vereiste toestand kan worden geconcludeerd.17.

Rechtspraak

De maatstaf van de artikelen 1 lid 1 en 6 lid 3 Fw (verkeren in de toestand van hebben opgehouden te betalen) heeft in de rechtspraak van Uw Raad sedert 1898 gaandeweg aldus nader invulling gekregen dat als noodzakelijke – zij het niet voldoende – voorwaarde voor het bestaan van bedoelde ‘toestand’ geldt dat in ieder geval sprake moet zijn van een pluraliteit van schuldeisers, waarbij ten minste één van de vorderingen opeisbaar moet zijn. Dit zogenoemde pluraliteitsvereiste weet zich tot op heden stevig verankerd in de (feiten)rechtspraak. Ik geef een kort overzicht.18.

In zijn conclusie voor HR 25 mei 1898, W. 7127 verwierp de P-G het beroep op schending van de artikelen 1 en 6 Fw nu het hof geacht moest worden te hebben getoetst aan “het vereischte der aanwezigheid van meer dan één schuldeischer op het oogenblik der aanvrage”, met welke grond voor verwerping van het beroep Uw Raad zich verenigde.

Dit vereiste werd – soms met gebruikmaking van de term ‘concursus creditorum’ – in enkele daarop volgende uitspraken bevestigd.19.

In een uitspraak uit 191320.overwoog Uw Raad daarentegen dat de wet niet voorschrijft dat voor het bestaan van de toestand van te hebben opgehouden te betalen in elk geval de aanwezigheid van meer dan één schuldeiser vereist zou zijn.

In een uitspraak uit 191621.werd het vereiste van een ‘pluraliteit van schuldeischers’ echter hersteld en verklaard uit aard en strekking van het faillissement, waarbij het geacht werd besloten te liggen in de wettelijke uitdrukking ‘toestand’:

“dat immers aard en strekking van het faillissement eischen dat er een meerderheid van schuldeischers zij, en dit verder niet alleen volgt uit de geheele regeling dezer stof bij de Faillissementswet, maar dit beginsel ook is neergelegd in de artt. 1 en 6 dier wet;

dat toch in die artikelen gesproken wordt van “den toestand” waarin de schuldenaar moet verkeeren “dat hij heeft opgehouden te betalen”, en deze uitdrukking opzettelijk in de wet is opgenomen om buiten iederen twijfel te stellen dat de aanwezigheid van slechts een enkelen schuldeischer voor faillietverklaring onvoldoende is.”

Sedertdien leek het vereiste van de ‘toestand’ te worden vereenzelvigd met het bestaan van een samenloop van schuldeisers22., totdat in 1926 werd geoordeeld dat de vaststelling dat een pluraliteit van crediteuren niet aannemelijk was, het hof niet kon ontheffen van de verplichting om te onderzoeken of de vereiste ‘toestand’ aanwezig was.23.

Kort daarop werd het pluraliteitsvereiste echter wederom bevestigd in een uitspraak van 15 juli 192724., met verwoording van de ratio ervan aldus dat:

“ (...) de Faillissementswet het beginsel huldigt, dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeischers en faillissement dan ook verdeeling van het geheele vermogen onder de gezamenlijke schuldeischers beoogt;

dat met dit beginsel en met dit doel niet strookt de faillietverklaring van iemand, die slechts een schuldeischer heeft.”

waarna het definitief als noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van de vereiste ‘toestand’ werd beschouwd.25.

Daarbij wordt tot op de dag van vandaag aangesloten bij de in 1927 geformuleerde ratio van het faillissement, te weten de verdeling van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Zie de uitspraak van Uw Raad van 22 maart 198526.:

“3.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel moet zijn dat in het stelsel van de Faillissementswet het faillissement, gelijk het Hof (..) terecht vooropstelt, verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers beoogt. Dat brengt mee dat voor faillietverklaring geen plaats is ten aanzien van een schuldenaar die niet meer dan een schuldeiser heeft.”

In een zaak uit 1988 culmineerde het middel in de expliciete retorische vraag of het pluraliteitsvereiste geen heroverweging, althans nuancering behoeft. Uw Raad beantwoordde die vraag destijds negatief, onder verwijzing naar het in de uitspraak van 22 maart 1985 geformuleerde uitgangspunt.27.

Sedert 2001 is tevens vaste rechtspraak dat voor de vaststelling van de in de artikelen 1 en 6 Fw bedoelde ‘toestand’ pluraliteit van schuldeisers c.q. het bestaan van meer schulden weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde is: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.28.

Het pluraliteitsvereiste heeft in de loop der jaren voorts een aantal nadere uitwerkingen gekregen. Tot de belangrijkste daarvan behoort (i) dat ten minste één van de vorderingen, de vordering van de aanvragende schuldeiser daaronder begrepen, opeisbaar moet zijn29., (ii) dat de rechter onder omstandigheden het bestaan van pluraliteit van schuldeisers kan aannemen (vermoeden) op grond van de niet-betaling van een enkele schuld zonder dat uitdrukkelijk van een steunvordering is gebleken30., en (iii) dat de toetsing in hoger beroep ex nunc moet plaatsvinden.31.

De huidige stand van zaken wordt in de uitspraak van Uw Raad van 11 juli 2014 aldus samengevat32.:

“3.4.1 De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft (vgl. onder meer HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548). Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (zie onder meer HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811).

Het middel neem terecht tot uitgangspunt dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn, dat de omvang van de vordering niet behoeft vast te staan en dat die vordering geen betrekking behoeft te hebben op de betaling van een geldsom, maar dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. (...).

Voorts neem het middel terecht tot uitgangspunt dat een toekomstige vordering niet tot steunvordering kan dienen. Het is immers onvoldoende zeker dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan.”

Ten slotte heeft Uw Raad nog in een uitspraak van eind 2015 – zij het in de context van mogelijk misbruik van de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – bevestigd dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers.33.

De lagere rechtspraak heeft het pluraliteitsvereiste overgenomen. Een enkele keer is een uitzondering aanvaard. Zo heeft het Hof ’s-Hertogenbosch34.in 2007 geoordeeld dat onder de bijzondere omstandigheid dat de schuldenaar zich had ontbonden (met niet-betaling als doel) pluraliteit van schuldeisers niet vereist was voor het aannemen van de vereiste ‘toestand’. De Rechtbank Amsterdam35.overwoog in 2005 dat bij het ontbreken van een steunvordering het bestaan van de toestand van hebben opgehouden te betalen (slechts) kan worden afgeleid uit andere bijkomende omstandigheden. Kerstens36.merkt op:

“Deze uitspraken vallen naar mijn mening toe te juichen. Naast de in deze uitspraken genoemde omstandigheden zouden bijvoorbeeld ook een rol kunnen spelen: (i) de hoogte van de vordering van de aanvragende schuldeiser, (ii) mededelingen van de schuldenaar zelf omtrent zijn financiële toestand, (iii) het feit dat de onderneming zijn activiteiten heeft gestaakt en/of (iv) het feit dat de schulden de bezittingen overtreffen.”

Literatuur

In handboeken en monografieën wordt het pluraliteitsvereiste in de regel als een vaststaand gegeven gepresenteerd, waarbij het vooral lijkt te gaan om een weergave van de ‘stand van het recht’.37.

Niettemin heeft het pluraliteitsvereiste – naast bijval – ook veel kritiek gekregen, zowel vanuit de wetenschap als vanuit de praktijk.

Hoewel de geestelijk vader van de Faillissementswet, Molengraaff, tot uitgangspunt neemt dat in de samenloop van onbetaalde schuldeisers de ‘raison d’ être’ van het faillissementsbeslag is gelegen, berust zijn (met name formeel getinte) bezwaar tegen het pluraliteitsvereiste er op dat dit, zoals in de uitspraak van de Hoge Raad van 1913 ook was onderkend, niet door de wet wordt gesteld. Het oordeel of sprake is van de wettelijk vereiste toestand van hebben opgehouden te betalen wordt door de wet voor ieder bijzonder geval geheel aan het oordeel van de rechter overgelaten, zonder dat feiten of omstandigheden worden genoemd van welker bestaan in ieder geval moet blijken. Het zou volgens Molengraaff niet op de weg van de Hoge Raad liggen om dergelijke vereisten alsnog te stellen.38.

Met name vanaf het midden van de vorige eeuw vormt het pluraliteitsvereiste onderwerp van meer inhoudelijk getinte commentaren.

Ter rechtvaardiging van het stellen van het – door Wessels ook naar huidige maatstaven expliciet als ‘wenselijk’ gekwalificeerde – pluraliteitsvereiste wordt, overeenkomstig de rechtspraak van Uw Raad, verwezen naar het stelsel van de wet en het doel van het faillissement om het vermogen van de schuldenaar via een gerechtelijk beslag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te verdelen39., zulks ter voorkoming van verstoringen van de paritas creditorum die zouden kunnen intreden indien iedere schuldeiser voor zich tot executie van afzonderlijke vermogensbestanddelen zou overgaan.40.

Tegen deze ratio is ingebracht dat het faillissement die functie in de praktijk niet of nauwelijks meer heeft, omdat het de facto meestal uitsluitend ten behoeve van één preferente crediteur wordt afgewikkeld. Voorts is erop gewezen dat binnen het faillissementsrecht maatschappelijke belangen (zoals fraudebestrijding, behoud van ondernemingsactiviteit en werkgelegenheid en het op een verantwoorde wijze uit het economisch verkeer verwijderen van rechtspersonen die niet meer aan hun verplichtingen voldoen) steeds meer terrein winnen en/of zouden moeten prevaleren.41.

Verder wordt de ‘dubbele onderzoeksopdracht’ van de rechter – zowel pluraliteit vast te stellen als het bestaan van een toestand van hebben opgehouden te betalen – gerechtvaardigd met een beroep op het ingrijpende karakter van de faillietverklaring en de met het instellen van een faillissementsprocedure behorende extra kosten.42.Incidenteel wordt gesproken van een ‘gewenste buffer tegen het (nog) gemakkelijk(er) uitspreken van faillissementen’.43.

Als voordeel van het stellen van het pluraliteitsvereiste wordt genoemd dat de schuldenaar een eenvoudig verweermiddel tegen een verzoek tot faillietverklaring wordt gegeven: de aanvrager zal bij tegenspraak aannemelijk moeten maken dat de schuldenaar ook andere schulden heeft.44.

Voorts wordt een aantal bezwaren tegen het pluraliteitsvereiste genoemd, waarbij grofweg kan worden onderscheiden tussen enerzijds het (inhoudelijke) bezwaar dat een faillissement niet uitsluitend zou moeten openstaan indien de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft, en anderzijds bezwaren tegen de bewijsproblematiek bij het aandragen van steunvorderingen. Samengevat luiden deze bezwaren als volgt.

- Er bestaan ook insolvente schuldenaren met slechts één schuld. Zij worden onbillijk bevoordeeld door hen wegens het gemis van andere schulden tegen faillissement beveiligd te achten. De individuele crediteur heeft niet steeds toereikende verhaalsbevoegdheden.45.Indien het al lukt om beslagobjecten te vinden, heeft de individuele beslaglegger geen gereedschap om activa in de boedel (terug) te brengen.46.

- De onmogelijkheid van een faillissement met één schuldeiser brengt mee dat de – in omvang toegenomen en nog steeds toenemende – bijzondere bevoegdheden van de curator en andere rechtsgevolgen van het faillissement niet tegen de schuldenaar kunnen worden ingeroepen. Te denken valt aan het opvorderen van de administratie (art. 92 Fw), het zich verschaffen van toegang (art. 93a Fw), het openen van post (art. 99 Fw), de inlichtingenplicht (art. 105 en 106 Fw), de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw), bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:138/248 BW), etc. Aanwending resp. toepasselijkheid daarvan moet ook mogelijk zijn indien er slechts één schuldeiser is.47.

- In de praktijk is het voor de aanvrager in veel gevallen niet eenvoudig om een steunvordering te vinden48., laat staan te bewijzen.49.

- Het is een hardvochtige c.q. frustrerende eis wanneer de betalingsonmacht of -onwil duidelijk blijkt, maar de aanvrager geen andere schulden kan opgeven en het bestaan van meerdere schulden door de schuldenaar wordt ontkend50.of deze er zorg voor draagt alle andere schuldeisers dan juist de aanvrager te betalen.51.

- Het pluraliteitsvereiste werkt misbruik in de hand: de schuldenaar kan het bestaan van schulden tegen beter weten in ontkennen52.of zijn vermogen buiten het zicht houden en overigens al zijn schulden (al dan niet net voor de zitting) betalen.53.

- In andere landen waarin eisen worden gesteld vergelijkbaar met de toestand van hebben opgehouden te betalen wordt niet het pluraliteitsvereiste gesteld. Verwezen wordt o.m. naar België, Frankrijk, Duitsland, Engeland en de Verenigde Staten.54.

Het ervaringsfeit dat een schuldenaar in werkelijkheid toch wel meer dan één schuldeiser pleegt te hebben (fiscus, nutsbedrijven, telecommunicatie) wordt door zowel de voor- als tegenstanders van het pluraliteitsvereiste naar voren gebracht, door de eersten ten betoge dat steunvorderingen – gelet op de lichte eisen die de rechtspraak stelt – in de praktijk aantoonbaar zullen zijn55., door de laatsten ten betoge dat het aannemelijk maken van een steunvordering aldus een overbodige althans gekunstelde c.q. willekeurige exercitie is.56.

Recente wetgeving en wetgevingsvoorstellen

Het op 1 november 2007 door de Commissie insolventierecht57.aangeboden Voorontwerp Insolventiewet58.hield plannen in voor een grondige herziening van het insolventierecht. Volgens het Voorontwerp strekt de unitaire insolventieprocedure tot tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van schulden (art. 1.1.2). Insolventverklaring kan worden verzocht op de grond dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen of redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden (art. 2.2.1). De Commissie heeft zich afgevraagd of het pluraliteitsvereiste moet worden losgelaten, maar was van oordeel dat dit van belang blijft met name bij de aanvraag van insolventie door een schuldeiser op grond van het ‘toestand’-criterium.59.In 2009 heeft de Minister laten weten dat geen ruimte bestond om dit omvangrijke wetgevingsproject ter hand te nemen.60.

In de jaren daarna werden, gelet op de crisis en het investeringsklimaat, een stabiel wettelijk kader en rechtszekerheid belangrijker geacht dan een fundamentele herziening van het faillissementsrecht. Wel bestond er bereidheid tot bijstelling op onderdelen, in welk verband onder meer de Vereniging Insolventierecht Advocaten (INSOLAD) werd uitgenodigd om voorstellen te doen.61.Dat heeft geleid tot het rapport Voorstellen tot wijzigingen Faillissementswet van de Commissie INSOLAD van 13 december 2012.62.Daarin wordt voorgesteld art. 6 Fw aldus aan te passen dat het pluraliteitsvereiste komt te vervallen.63.Volgens de toelichting wordt het pluraliteitsvereiste niet door de Faillissementswet gesteld, kan het evenmin worden gelezen in de wetsgeschiedenis en is de door de Hoge Raad in een lange reeks van uitspraken gehanteerde uitleg van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ niet vanzelfsprekend. In dat verband wordt verwezen naar het Franse, Duitse en Amerikaanse recht, waarin uit vergelijkbare begrippen niet de pluraliteitseis wordt afgeleid. Volgens INSOLAD zou de mogelijkheid tot het kunnen doen openen van een faillissement ook moeten openstaan indien er slechts één schuldeiser is:

“De praktijk laat zien dat er veel gevallen zijn, waarin de schuldenaar alle bekende schulden, behalve die van de aanvrager van zijn faillissement voldoet. Die aanvrager kan dan belang hebben bij de faillissementsaanvrage, omdat een curator meer middelen tot zijn beschikking heeft om bezittingen van de schuldenaar op te sporen en omdat hem meer mogelijkheden ter beschikking staan om gedane betalingen of verrekeningen ongedaan te maken (artikel 47 en artikel 54).”

Kort daarvoor, bij brief van 26 november 201264.had de Minister het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht65.aangekondigd. Dat programma berust op drie pijlers: (1) bestrijding van faillissementsfraude, (2) versterking reorganiserend vermogen van bedrijven (Wet continuïteit ondernemingen I, II en III), en (3) modernisering faillissementsprocedures.

In het kader van het voorstel voor de Wet versterking positie curator (pijler 1) wordt door de wetgever tot uitgangspunt genomen dat de kerntaak van de curator is gelegen in het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw) met als uiteindelijk doel de eventuele opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. De curator verricht zijn taak vooral ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het streven voor hen een zo groot mogelijk boedelactief te genereren, zij het dat hij in zijn beleidsafwegingen ook belangen van maatschappelijke aard mag betrekken. Het primaat ligt echter bij een zodanige afwikkeling dat alle betrokken belangen overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak worden behartigd. Het wetsvoorstel tast die kerntaak niet aan: de curator is en blijft vooral beheerder en vereffenaar van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. De taak van de curator om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en redresseren ligt in het verlengde van zijn primaire taak om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen, aldus de toelichting.66.

In de toelichting bij het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (pijler 2), waarin de zgn. ‘pre-pack’ wordt geregeld, is vermeld dat het niet de bedoeling is om af te wijken van de lijn dat de faillissementsprocedure primair is gericht op de vereffening van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers en dat het meewegen van maatschappelijke belangen bij zijn taakuitoefening door de curator volgens vaste jurisprudentie niet betekent dat deze – waar sprake is van conflicterende belangen – voorrang zouden mogen krijgen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Ook tijdens de stille voorbereidingsfase moet de beoogd curator er op toe zien dat de belangen van maatschappelijke aard niet gaan prevaleren boven die van de gezamenlijke schuldeisers, aldus de toelichting.67.

In de periode van 2 december 2015 t/m 1 maart 2016 is een internetconsultatie68.gehouden over een voorontwerp van de Wet modernisering faillissementsprocedure (pijler 3), die tot doel heeft te komen tot een efficiëntere en transparantere faillissementsprocedure, waarbinnen de curator zijn taken als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel eenvoudiger en doelmatiger kan uitoefenen, e.e.a. met als beoogd eindresultaat om faillissementen sneller te kunnen afwikkelen en de opbrengst voor schuldeisers te verhogen. Het voorontwerp gaat niet in op het pluraliteitsvereiste; dit staat in feite ook enigszins naast het doel van de wet.69.INSOLAD heeft in haar reactie onder meer gewezen op haar voornoemde voorstel en advies van 13 december 2012 om meerdere wetsartikelen te wijzigen op punten die zeer waarschijnlijk niet controversieel zijn.70.De overige reacties gaan niet in op het pluraliteitsvereiste. Bij brief d.d. 4 juli 2016 heeft de Minister opgemerkt dat naar aanleiding van de reacties een aantal punten nog nader zal worden bekeken; afschaffing van het pluraliteitsvereiste wordt daarbij niet genoemd.71.Ambtshalve is mij bekend dat in het voorstel dat de Minister onlangs ter advisering aan de Raad van State heeft gestuurd niet wordt ingegaan op mogelijke afschaffing van het pluraliteitsvereiste.

Tot slot kan hier nog worden genoemd het in 2012 ingevoerde art. 212ha Fw, op grond waarvan DNB ten aanzien van een bank of beleggingsonderneming het faillissement kan aanvragen indien voldaan is aan de voorwaarden bedoeld in art. 18 lid 1, onderdelen a en b van de Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. In de toelichting is opgemerkt dat hier het voor ‘gewone’ schuldenaren geldende criterium niet geldt, waarvoor expliciet wordt verwezen naar het pluraliteitscriterium.72.

Bespreking van de klachten

Wanneer de balans wordt opgemaakt, kan worden vastgesteld, enerzijds, dat doel en strekking van de Faillisementswet ook anno 2017 formeel onverminderd zijn gelegen in verdeling van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Dat volgt niet alleen uit het feit dat de formele doelstelling van het faillissement – zoals verwoord in de toelichting op de huidige Faillissementswet en tot uitdrukking komend in art. 68 lid 1 Fw – niet is aangepast, maar tevens uit het feit dat ook in het kader van recente (voorgestelde) wetswijzigingen op onderdelen door de wetgever telkenmale is en wordt benadrukt dat de taak van de curator geacht wordt primair te zijn gericht op behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Anderzijds kan worden vastgesteld dat in de praktijk van die doelstelling vaak niet veel terecht komt. Gewezen kan worden op de problematiek van de faillissementen met geen althans (zeer) weinig boedelactief. In veel gevallen vindt opheffing plaats (art. 16 Fw)73.en waar (vereenvoudigde) afwikkeling plaatsvindt, is dit vaak ten behoeve van boedelschuldeisers of één preferente schuldeiser.74.

Voorts kan worden vastgesteld dat reeds onder het huidige recht voor de aanvragende schuldeiser de drempel tot de opening van het faillissement een betrekkelijk lage is. Voldaan moet worden aan drie voorwaarden, te weten het summierlijk blijken van (i) een vordering van de aanvrager, (ii) pluraliteit van crediteuren, en (iii) minimaal één opeisbare vordering.75.De steunvordering hoeft dus niet opeisbaar te zijn en mag voorts door zekerheid zijn gedekt.76.Materieel is het dan maar een kleine stap naar een aanvraag op basis van uitsluitend de opeisbare vordering van de aanvrager zelf. Een hausse van faillietverklaringen lijkt niet te moeten worden gevreesd; per slot van rekening is de door de rechter te verrichten eindtoets nog steeds of de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Voorstelbaar is dat aan de aanwezigheid van de vordering van de aanvrager desgewenst zwaardere eisen worden gesteld.77.Niet uitgesloten is dat zeer lichtvaardige aanvragen onder bijzondere omstandigheden zouden kunnen afstuiten op misbruik van bevoegdheid.78.

De vraag is nu of genoemde ervaringsfeiten het loslaten van de pluraliteitseis rechtvaardigen. Mij schijnt toe dat het enkele feit dat het doel van een regeling – in casu: verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers – in de praktijk niet steeds wordt gehaald, geen reden is om aan de toepasselijkheidsvoorwaarden van die regeling te tornen. Voorts pleit tegen het loslaten van het pluraliteitsvereiste dat het faillissement een zeer ingrijpend instrument is, en dat de faillissementsprocedure gepaard gaat met mede ten laste van de gemeenschap komende extra kosten (o.m. toezicht R-C; Garantstellingsregeling). Het gaat dus wel heel ver om het gehele mechanisme van de faillissementswet in stelling te brengen voor een individuele crediteur, die door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorzien is van de nodige middelen tot verhaal van zijn vordering.79.Deze laatste argumenten verzetten zich met name tegen het loslaten van de pluraliteitseis op de grond dat deze de aanvrager met bewijsproblemen kan opzadelen: van de aanvrager kan worden gevergd zich de nodige inspanningen te getroosten teneinde het optuigen van een ingrijpende en kostbare procedure in gang te zetten.

Zie ik het goed, dan wordt vanuit de praktijk vooral gepleit voor afschaffing van het pluraliteitsvereiste op de grond dat behoefte zou bestaan aan faillietverklaring ook in geval daadwerkelijk slechts sprake is van één onbetaalde crediteur, en wel meer in het bijzonder indien (omdat) de schuldenaar tot betaling van zijn overige schuldeisers is overgegaan.80.Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat het betalen van andere schuldeisers in de regel niet ongeoorloofd is – ook niet in een faillissementssituatie81.– en nu juist meebrengt dat voor een zwaar opgetuigde verhaalsprocedure geen grond bestaat. Voor zover het selectieve betalingsgedrag van de schuldenaar zou moeten worden aangemerkt als misbruik van het pluraliteitsvereiste, geldt mutatis mutandis hetgeen ik hiervoor schreef naar aanleiding van het argument dat het doel van de faillietverklaring niet steeds wordt gehaald: de enkele omstandigheid dat een regel wordt of kan worden misbruikt, is m.i. geen reden om deze af te schaffen. Het is voorts niet duidelijk hoe groot de omvang van dit probleem is.

[verzoekster] voert als argument voor afschaffing van het pluraliteitsvereiste nog aan dat het recht van een aantal omringende landen – België,82.Frankrijk,83.Duitsland,84.Spanje,85.het Verenigd Koninkrijk86.– en het ‘mondiaal toonaangevende’ insolventierecht van de Verenigde Staten87.een dergelijk vereiste niet (of alleen in bepaalde situaties) hanteren.

Dit argument komt wat mij betreft weinig gewicht toe. Een goede vergelijking is lastig te maken, reeds omdat, naar [verweerster] m.i. terecht heeft aangevoerd88., de verschillende stelsels elk hun eigen opzet met daarin de nodige nuanceverschillen kennen, bijvoorbeeld wat betreft het hoofddoel en het toepassingsbereik van de betreffende insolventieregeling, alsmede de (bijkomende) aspecten voor toelating (o.m. financiële positie (solvabiliteit/liquiditeit) van de schuldenaar; betalingsonwil en/of – onmacht).

Ten slotte, maar niet in de laatste plaats, rijst de vraag of het wel op de weg van Uw Raad – en niet die van de wetgever – ligt om het pluraliteitsvereiste te laten vervallen. Ten faveure van een positieve beantwoording van deze vraag kan worden aangevoerd dat het pluraliteitsvereiste niet in de wettekst besloten ligt maar geheel door Uw Raad zelf is ontwikkeld, zodat Uw Raad het ook weer los zou kunnen laten. Daar staat tegenover dat het laten varen van het vereiste niet strookt met de bedoeling van de wetgever en tevens dat, zoals mijn ambtgenoot Van Soest in 1988 onder verwijzing naar Van der Grinten reeds opmerkte, het hierbij gaat om een gevestigd onderdeel van het geldende recht en dat het in ons rechtsstelsel in het algemeen niet de taak van de rechter, maar de taak van de wetgever is om het geldende recht te wijzigen.89.

Alles afwegende meen ik dat voor het afschaffen van het pluraliteitsvereiste door Uw Raad op dit moment onvoldoende grond bestaat. Hetzelfde geldt voor het nuanceren ervan onder bepaalde omstandigheden. Eerst zal m.i. moeten komen vast te staan hoe groot het in de praktijk ervaren probleem is. Vervolgens zal, indien nodig, door de wetgever moeten worden bezien in welke richting de oplossing voor dit probleem moet worden gezocht. Afschaffing van de pluraliteitseis en daarmee een vrijwel onbelemmerde toegang van de individuele crediteur tot het faillissement liggen, bij handhaving van de huidige strekking van het faillissement, niet zonder meer voor de hand. Wellicht – maar deze gedachte behoeft verdere doordenking – zou de individuele crediteur geholpen kunnen zijn met enige vorm van een verhaalsmogelijkheid op hetgeen door de schuldenaar verplicht maar te kwader trouw aan de andere crediteuren betaald is, zulks bijvoorbeeld in aanvulling op de regeling van de pauliana in Boek 3 BW.

Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening de onderdelen A en C geen doel treffen.

Onderdeel B: geen eensgezindheid over het ontbreken van pluraliteit van crediteuren

Onderdeel B heeft betrekking op de overwegingen in rov. 4 van het hof betreffende het pluraliteitsvereiste:

“Van feiten en omstandigheden die aantonen dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, is echter niet (summierlijk) gebleken. Daarvoor is volgens vaste jurisprudentie in ieder geval noodzakelijk dat een (beoogde) failliet naast de vordering van de aanvrager ook een of meer andere schuldeisers onbetaald laat. Aan dat vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan, daarover verschillen partijen ook niet van mening.”

Het onderdeel bestempelt als onbegrijpelijk de vaststelling van het hof dat partijen er niet over van mening verschillen dat in het onderhavige geval niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. De klacht berust op de lezing dat het hof uit de stellingen van [verzoekster] heeft afgeleid dat zij “van mening” is dat zij de enige schuldeiseres is; dit zou onbegrijpelijk zijn omdat zij slechts niet in staat is gebleken het bestaan van andere schuldeisers aannemelijk te maken.

Ik meen dat de klacht gebaseerd is op een onjuiste lezing van de beschikking. De rechtbank heeft, zoals het hof ook heeft vastgesteld in zijn rov. 1, geoordeeld dat van “pluraliteit van schuldeisers niet is gebleken.” [verzoekster] heeft tegen dit oordeel geen grief gericht, doch zich (ook naar ’s hofs vaststelling, rov. 2) op het standpunt gesteld dat ook bij het ontbreken van pluraliteit sprake kan zijn van de toestand van te hebben opgehouden te betalen.90.Voorts heeft het hof vastgesteld dat volgens [verweerster] niet voldaan is aan het pluraliteitsvereiste (rov. 3). De aangevallen overweging moet dan ook zo worden gelezen dat partijen er niet over van mening verschillen dat niet (summierlijk) is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerster] een of meer andere schuldeisers onbetaald laat. Daarmee zijn zij het erover eens dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Onderdeel B faalt.