HR, 28-06-2013, nr. 12/05981

HR, 28-06-2013, nr. 12/05981

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Aanvraag eigen faillissement om tot toepassing van schuldsaneringsregeling te komen. Misbruik van bevoegdheid? Verschil in strekking faillissement en schuldsanering.

Partij(en)

28 juni 2013

Eerste Kamer

nr. 12/05981

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

de beschikking in de zaak 428879/FT EA 12.439 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 oktober 2012;

de beschikking in de zaak 200.115.938/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 18 december 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zaak is voor [verzoeker] door zijn advocaat toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Bij aanvullende conclusie heeft de Advocaat-Generaal geconcludeerd tot vernietiging.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 6 mei 2013 gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal. Bij brief van 30 mei 2013 heeft hij hetzelfde gedaan met betrekking tot de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

[verzoeker] vraagt in deze procedure zijn eigen faillissement aan. De rechtbank en het hof hebben beide deze aanvraag afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verzoeker] weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kan leiden dat de schulden van [verzoeker] nog verder toenemen. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld.

Het hof heeft deze overwegingen onderschreven(rov. 2, derde zin, in verbinding met rov. 1 van zijn beschikking). Met betrekking tot het betoog van [verzoeker] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat een faillissement voor hem de weg naar een schuldsanering opent die voor hem als ondernemer niet rechtstreeks openstaat, maar wel als hij in staat van faillissement is verklaard, heeft het hof hierna overwogen dat dit betoog berust op een onjuiste veronderstelling, nu [verzoeker] als natuurlijke persoon, ook al is hij ondernemer, ook rechtstreeks in aanmerking komt voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Volgens het hof maakt [verzoeker], indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (rov. 2, vanaf de vierde zin).

3.2

Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het wijst onder meer op de stellingen van [verzoeker] dat hij zijn bedrijf heeft gestaakt en daaruit slechts schulden resteren, en dat een faillissementscurator de bevoegdheid en de mogelijkheid heeft om snel regelingen met de crediteuren te treffen en aldus tot een afwikkeling van het bedrijf van [verzoeker] te komen. In dat kader wijst het middel mede op de zeer slechte gezondheidstoestand van [verzoeker], in verband waarmee die snelle regeling en afwikkeling gewenst zijn. Voorts bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat indien het [verzoeker] erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, hij van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen gebruik maakt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

3.3

Het middel is ongegrond. De hiervoor in 3.1 weergegeven overwegingen kunnen het oordeel van het hof dragen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat oordeel geeft, mede gelet op het verschil in strekking van een faillissement en een schuldsanering, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

Conclusie 24‑05‑2013

Mr. Wuisman

Partij(en)

AANVULLENDE CONCLUSIE inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.

Er bestaat om na te melden redenen aanleiding om de in de onderhavige zaak reeds op 26 april 2013 genomen conclusie in heroverweging te nemen.

Bij het opstellen van de reeds genomen conclusie werd wel beschikt over het proces-verbaal van de op 11 december 2012 gehouden terechtzitting, maar niet over de briefwisseling die in verband met het proces-verbaal heeft plaatsgevonden tussen de advocaat van verzoeker tot cassatie (brief van 8 april 2013 aan het hof 's‑Gravenhage, sector civiel recht) en het hof (de antwoordbrief van 9 april 2013). Van deze brieven is pas kennis verkregen na 26 april jl.

De brieven, die door het hof aan het proces-verbaal zijn gehecht, roepen de vraag op of zij aanleiding geven om in de onderhavige zaak in andere zin te concluderen dan in de reeds genomen conclusie is gebeurd. Een probleem hierbij vormt dat niet helemaal duidelijk is welke betekenis dient te worden toegekend aan het aanhechten van de brieven aan het proces-verbaal. Waarschijnlijk is met de aanhechting bedoeld om het proces-verbaal aan te vullen. Maar in welke mate moet het proces-verbaal worden geacht met de aanhechting te zijn aangevuld of gewijzigd?

Uit de brieven, in onderling verband beschouwd, kan worden afgeleid dat ter zitting meer concreet en gedetailleerd is gesproken over de gezondheidstoestand van de in Turkije verblijvende [verzoeker]. Wat over die gezondheidstoestand is gezegd, biedt steun aan de verwachting dat [verzoeker] waarschijnlijk niet meer naar Nederland zal terugkeren.

De brieven, in onderling verband beschouwd, tonen niet onomstotelijk aan dat op de terechtzitting van de kant van [verzoeker] geen uitlatingen zijn gedaan die er op zouden kunnen wijzen dat het aanvragen van het faillissement geschiedde louter met het doel om langs die weg zo spoedig als mogelijk toegang tot de schuldsaneringsregeling te verkrijgen. Intussen wordt in de brief van het hof erop gewezen dat op blz. 1, onderaan, van het proces-verbaal niet is aangegeven dat het faillissement is aangevraagd met het uitsluitend doel om in de schuldsaneringsregeling te komen. Verder maakt hetgeen over de gezondheidstoestand van [verzoeker] ter zitting nader is opgemerkt aannemelijk dat ook ter terechtzitting aan de kant van [verzoeker] een spoedige terugkeer van hem naar Nederland niet werd verwacht en — mede in verband hiermee — ook niet een snelle toegang tot de schuldsaneringsregeling. In een en ander kan men aanwijzingen zien dat de uitlatingen op de terechtzitting over het doel van het aanvragen van het faillissement meer moeten hebben ingehouden dan dat dit aanvragen geschiedde enkel met het oogmerk om een snelle toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen.

Het voorgaande brengt mee dat aan hetgeen in de reeds genomen conclusie onder 2.4.2 is opgemerkt niet onverkort kan worden vastgehouden. Daar wordt de vraag opgeworpen: ‘Is, anders gezegd, de vaststelling door het hof van wat [verzoeker] met het aanvragen van het eigen faillissement heeft beoogd, onbegrijpelijk?’ Met een beroep op in het proces-verbaal weergegeven uitlatingen van de raadsman en de dochter van [verzoeker] is die vraag in de genomen conclusie ontkennend beantwoord. In de hoger genoemde twee brieven wordt aanleiding gevonden om de vraag, zij het niet zonder enige aarzeling, toch bevestigend te beantwoorden. Zoals opgemerkt, er zijn aanwijzingen dat de uitlatingen op de terechtzitting over het doel van het aanvragen van het faillissement meer moeten hebben ingehouden dan dat het aanvragen geschiedde enkel met het oogmerk om een snelle toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen. Aan die aanwijzingen, zeker voor zover zij te ontlenen zijn aan de nadere toelichting op de ziekte van [verzoeker], lijkt uiteindelijk toch het meeste gewicht te moeten worden toegekend. Dit betekent dat de eindconclusie ook aanpassing behoeft, nl. dat het bestreden arrest van het hof voor vernietiging in aanmerking komt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Conclusie 26‑04‑2013

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.

1. Voorgeschiedenis

1.1

Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) heeft in Nederland een garagebedrijf uitgeoefend, maar heeft dit bedrijf beëindigd. Hij heeft nog een woonplaats in Den Haag, maar is in verband met ziekte met zijn echtgenote naar Turkije gegaan. De kans dat hij nog naar Nederland zal terugkeren is vanwege de aard van zijn ziekte niet groot. Hij geniet een arbeidsongeschiktheidsuitkering van circa € 1.250,- per maand, maar hij heeft ook schulden die onbetaald blijven. Crediteuren wenden zich tot zijn familieleden in Nederland. Een in Nederland woonachtige dochter van [verzoeker] behartigt hier zijn belangen.1.

1.2

[verzoeker] heeft bij de rechtbank te 's‑Gravenhage een verzoek doen indienen om hem in staat van faillissement te verklaren. Bij beschikking van 23 oktober 2012 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Zij overweegt dat weliswaar aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard wordt voldaan, maar dat [verzoeker] misbruik maakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen. Omdat geen baten zijn te verwachten, zal het faillissement niet leiden tot vermindering van de schulden; deze zullen eerder oplopen wegens het onbetaald blijven van het salaris van de curator. Bovendien kan om toelating tot de schuldsaneringsregeling worden verzocht. Vanwege deze omstandigheid weegt het belang dat een faillissementscurator verschoond blijft van onverhaalbare kosten zo zwaar dat [verzoeker] in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen kan komen.

1.3

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Na de mondelinge behandeling op 11 december 2012 heeft het hof bij beschikking van 18 december 2012, ook misbruik van bevoegdheid aannemend, de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe onder meer:

‘Naar uit het verzoekschrift en de uitlatingen ter zitting is gebleken, verkeert (de raadsman van) verzoeker in de onjuiste veronderstelling dat een (voormalige) ondernemer, gelijk [verzoeker], rechtens niet in aanmerking kan komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Om die vermeende reden te ontlopen en tempowinst te boeken door het faillissement, eenmaal uitgesproken, in een schuldsaneringsregeling om te doen zetten, is het faillissement, zonder de door de wettelijke schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, door [verzoeker] zelf aangevraagd. Er is dan ook sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dat [verzoeker] ondernemer is (geweest) laat onverlet dat hij een beroep kan doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling. [verzoeker] is immers een natuurlijk persoon. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk geworden dat [verzoeker] een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsaanvraag.’

1.4

Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] op 27 december 2012 — en daarmee tijdig2. — beroep in cassatie ingesteld.3. [verzoeker] heeft zijn cassatieberoep nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Ter inleiding

2.1

Uit hoofde van artikel 1 Fw komt een schuldenaar de bevoegdheid toe op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Om in staat van faillissement te kunnen worden verklaard dient de schuldenaar wel in de toestand te verkeren dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen. Voor het voorliggende geval heeft de rechtbank — in appel onbestreden — vastgesteld dat [verzoeker] in die toestand verkeert. Niettemin kan ook dan een verzoek om in staat van faillissement te worden verklaard worden afgewezen. Dat is mogelijk wanneer bij het verzoek een ‘redelijk belang’ ontbreekt4., waarvan in het bijzonder sprake zal zijn indien de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard ‘misbruik van recht’ oplevert. In artikel 3:13 BW worden drie voorbeelden van misbruik van recht genoemd, die ingevolge artikel 3:15 BW buiten het vermogensrecht een rol kunnen spelen, voor zover de aard van de betrokken rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Eén van die voorbeelden is dat de uitoefening van de bevoegdheid geschiedt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.5.

De klachten

2.2

Het hof acht het aanvragen door [verzoeker] van zijn eigen faillissement misbruik van recht, omdat hij de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen uitoefent met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Dit oordeel stoelt — enigszins geparafraseerd weergegeven — op de volgende feitelijke vaststellingen:

(a)

[verzoeker] wenst tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten;

(b)

hij gaat ervan uit dat hij als ondernemer niet rechtstreeks toelating tot de schuldsaneringsregeling kan bewerkstelligen;

(c)

die toelating kan wel worden bewerkstelligd door na het uitspreken van het faillissement dit faillissement om te laten zetten in een schuldsaneringsregeling (artikel 15b Fw); en

(d)

zo kan ook tijdwinst worden geboekt, want het faillissement kan worden aangevraagd en de omzetting in een schuldsaneringsregeling kan plaatsvinden zonder de voor de (toelating tot de) schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen.

2.3

Bij de zojuist vermelde vaststellingen — dus wanneer die vaststellingen als grondslag voor het misbruikoordeel van het hof kunnen worden aangehouden — geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het aanvragen door [verzoeker] van zijn eigen faillissement als misbruik van bevoegdheid aan te merken. [verzoeker] poogt dan het aanvragen van een faillissement in te zetten voor een doel dat of met oogmerken die niet passen bij het aanvragen van een faillissement. Hij gebruikt het aanvragen van het faillissement dan alleen om uit te komen op een punt, te weten toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, waar hij — naar zijn mening — anders niet kan uitkomen, terwijl bovendien door het volgen van die weg tijdwinst kan worden geboekt omdat dan de poging om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen kan worden vermeden. Het hof wijst er terecht op dat ook een natuurlijke persoon, die een onderneming drijft of heeft gedreven, om toelating tot de schuldsaneringsregeling kan verzoeken. Daartoe hoeft door die natuurlijke persoon niet eerst de weg van het aanvragen van een faillissement te worden gevolgd. Verder wordt het in artikel 15b Fw wel mogelijk gemaakt dat op een daartoe strekkend verzoek van de schuldenaar, die op eigen aanvraag in staat van faillissement is verklaard, diens faillissement wordt opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op hem, maar ook dat verzoek komt slechts voor inwilliging in aanmerking, indien aan alle voorwaarden voor toewijzing van het verzoek vermeld in titel III van de Faillissementswet is voldaan.6. Zo zal zijn verzoekschrift of een bijlage daarbij de gegevens dienen te bevatten als vermeld in artikel 285 Fw. Sub f van dat artikel is bepaald dat onder meer bijgevoegd moet worden een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit betekent dat, ook indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een poging moet worden gedaan om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen.

2.4

Hiervoor is opgemerkt dat het oordeel van het hof dat [verzoeker] met het aanvragen van zijn eigen faillissement misbruik maakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen voor juist is te houden, indien de hierboven in 2.2 vermelde feitelijke vaststellingen inzake het oogmerk van [verzoeker] bij het aanvragen van zijn eigen faillissement als grondslag voor het misbruikoordeel van het hof kunnen worden aangehouden. Dit doet de vraag rijzen of de feitelijke grondslag van de aanvraag van [verzoeker] van zijn eigen faillissement ook inderdaad is zoals door het hof vastgesteld.

2.4.1

In de door [verzoeker] in cassatie ingediende stukken wordt aan de schuldsaneringsregeling een veel ongeschiktere rol toegekend dan uit de vaststellingen van het hof blijkt. Het oogmerk van [verzoeker] is vooral geweest om in staat van faillissement te geraken opdat door tussenkomst van een curator voor de afwikkeling van de schulden zorg kan worden gedragen. De schuldsaneringsregeling is niet meer dan een optie, die wellicht nog overwogen zou kunnen worden. Zie in dit verband de cassatiedagvaarding, met name sub 4 en 5, en de schriftelijke toelichting, met name sub 13. Heeft dit oogmerk inderdaad bij [verzoeker] voorgezeten bij het aanvragen van zijn eigen faillissement, dan is er niet een voldoende grond aanwezig voor het oordeel van het hof dat [verzoeker] misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen. Dan staat het aanvragen van het eigen faillissement niet in het teken van het omzeilen van blokkades voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Aan de aanvraag van het eigen faillissement komt dan een eigen, niet louter aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling gekoppelde betekenis toe. Dan kan gezegd worden, zoals ook in de cassatiedagvaarding sub 12 gebeurt, dat in ieder geval 's hofs oordeel in het licht van de essentiële stellingen van [verzoeker] onbegrijpelijk is gemotiveerd is.

2.4.2

Maar is de opstelling van [verzoeker] ten aanzien van de aanvraag van het eigen faillissement in de feitelijke instanties ook zo geweest zoals die in cassatie wordt verwoord? Is, anders gezegd, de vaststelling door het hof van wat [verzoeker] met het aanvragen van het eigen faillissement heeft beoogd, onbegrijpelijk? Hetgeen in het proces-verbaal van de bij het hof gehouden hoorzitting staat opgetekend, geeft aanleiding om de zojuist gestelde vraag ontkennend te beantwoorden. Als uitlatingen van de raadsman van [verzoeker] zijn — voor zover hier van belang — daar vermeld:

‘(…) Het is de bedoeling om na het uitspreken van het faillissement zo spoedig mogelijk toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken. Dáárom is het faillissement aangevraagd. Formeel is het voor [verzoeker] niet mogelijk om direct de wettelijke schuldsaneringsregeling aan te vragen aangezien hij ondernemer is.’ (…)

‘Om voor de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen gaat het sneller om het eigen faillissement aan te vragen en vervolgens omzetting, dan de schuldsaneringsregelings-procedure ingaan via de Gemeentelijke Kredietbank en het proberen te bereiken van een minnelijk akkoord. Beide routes zijn geoorloofd. Als [verzoeker] niet door omzetting van een faillissement in de schuldsaneringsregeling kan komen, zou hij als escape via de reguliere procedure de toepassing van de schuldsaneringsregeling via de GKB moeten verzoeken. Het wettelijk voorgeschreven traject behelst het betrachten van een minnelijk akkoord. Dat is in dit geval niet mogelijk. Helemaal niet nu [verzoeker] in Turkije verblijft. Het verzoek van [verzoeker] om hem in staat van faillissement te verklaren heeft dan ook geen oneigenlijk doel.’

De op de hoorzitting ook aanwezige dochter van [verzoeker] heeft blijkens het proces-verbaal verklaard:

‘Een minnelijk traject betrachten lukt niet omdat er steeds om de handtekening van mijn vader wordt gevraagd. Het is voor mij dus niet mogelijk om de schuldsaneringsregeling voor mijn vader aan te vragen.’

Deze verklaringen, in onderling verband beschouwd, laten de hiervoor in 2.2 vermelde vaststellingen van het hof toe.

2.4.3

Van het voorbehoud om het beroepschrift in cassatie nog aan te vullen na het beschikbaar komen van het proces-verbaal is geen gebruik gemaakt. Dat laat toe het ervoor te houden dat het proces-verbaal [verzoeker] geen aanleiding heeft gegeven om tegen de weergave in het proces-verbaal van wat ter zitting is opgemerkt op te komen. Ook de inhoud van het beroepschrift in appel is niet zodanig, dat daaruit volgt dat hetgeen in het proces-verbaal staat opgetekend niet voor juist mag worden gehouden.

2.5

Het voorgaande voert tot de volgende slotsom. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof voor zijn misbruikoordeel de feiten heeft aangehouden als hierboven in 2.2 vermeld. Die feiten laten toe te oordelen dat [verzoeker] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen omdat hij die bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is gegeven. En dit alles brengt mee dat het cassatieberoep geen doel kan treffen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 27‑12‑2012

BEROEPSCHRIFT TOT CASSATIE

[verzoeker], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat mr. D.Th.J. van der Klei, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden;

Stelt hierbij beroep in cassatie in tegen:

de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 18 december mei 2012 gewezen onder zaaknummer 200.115.938/01 op het hoger beroep van [verzoeker] tegen het in de bestreden uitspraak genoemde beslissing van de Rechtbank van 23 oktober 2012.

Op de navolgende gronden:

Middel 1: Artikel 1 FW

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank in de beschikking in rechtsoverweging 2 en 3 en in het dictum van de bestreden beschikking onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden beschikking, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in de rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat [verzoeker] misbruik van recht maakt het recht zijn faillissement aan te vragen en of aangifte te doen bedoeld in art 1 FW om zo zijn faillissement te bewerkstelligen.

inleiding

1)

Voor zover in cassatie van belang heeft [verzoeker] in het beroepschrift onder meer aangegeven:

3.

[verzoeker] is van Turkse afkomst. Hij woont langere tijd in Nederland. Hij heeft volwassen kinderen. Hij heeft een onderneming, waarin hij feitelijk niet meer werkzaam is omdat zijn gezondheid zeer sterk achteruit is gegaan. Op dit moment verblijft hij in Turkije, in feite om daar te sterven. Zijn vrouw is bij hem.

4.

[verzoeker] heeft niet meer inkomsten uit het bedrijf maar slechts een arbeidsongeschiktheidsuitkering van ongeveer € 1.250,-. De verhuurder, welke de bedrijfsruimte verhuurde waarin het bedrijf van [verzoeker], [A], gevestigd was, heeft de huur ontbonden en het vastgoed teruggenomen. Het garagebedrijf is niet meer actief daar. Dit betrof overigens het adres [a-straat] [1] te [a-plaats].

5.

[verzoeker] heeft meerdere volwassen kinderen, welke niet thuis wonen en welke trachten hem behulpzaam te zijn resp. welke trachten zo goed mogelijk mee te werken in het afwikkelen van zaken van [verzoeker] nu [verzoeker] zelf zijn eigen zaken niet waar kan nemen.

6.

[verzoeker] heeft een, in het licht van zijn beperkte inkomsten, behoorlijk bedrag aan schulden welke hij niet kan betalen. Hij verkeert in die zin in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Crediteuren wenden zich tot de familieleden. Nu [verzoeker] zelf is uitgevallen en op het ziekbed ligt in Turkije kan hij zijn eigen zaken niet waarnemen en [verzoeker] heeft zijn dochter [docher] een volmacht gegeven om namens hem het faillissement aan te vragen juist, omdat, gelet op de omvang van de schulden, het enige dat hier, naar inzicht van [verzoeker], op zijn plaats zou zijn, is dat een curator de zaak in handen neemt en afwikkelt. De dochter van [verzoeker] heeft zich gevoegd bij de rechtbank. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank er sprake zou zijn van misbruik van recht.

7.

[verzoeker] ontkent dit.

8.

Vereist is de toestand te hebben opgehouden te betalen en prularitiet van crediteuren. Aan beide eisen is voldaan. De rechtbank had het verzoek moeten toewijzen.

9.

[verzoeker]s zaken zijn niet af te wikkelen, waar onder andere de bevoegdheid om zakelijke regelingen te treffen met crediteuren ontbreekt. Om meer duidelijkheid te creëren, dient een door de rechtbank aangestelde functionaris, een curator, dit op zich te nemen.

2)

Kort samengevat: [verzoeker] wil dat een faillissementscurator, welke wel duidelijke bevoegdheden heeft, de afwikkeling van zijn zaak ter hand neemt. En wel voortvarend. Zie met name paragraaf 6 en 9 van het beroepschrift.

3)

Ter zitting is de dochter van [verzoeker] verschenen. Zij heeft aangegeven dat zij trachtte het bedrijf af te wikkelen, maar dat dat niet lukte. Crediteuren weigerden, o.a. door aan te geven te twijfelen aan haar bevoegdheid. Haar vader — [verzoeker] — leefde nog tegen de verwachtingen is, en het ging hem zelfs iets beter, maar nog steeds zeer slecht. Hij was en bleef in Turkije, zeker in de toen afzienbare tijd. Of en hoe lang [verzoeker] nog blijft leven of dat binnen korte tijd de eigenlijk terminale ziekte, waaraan hij lijdt, alsnog hem fataal wordt is niet bekend.

4)

Ter zitting is terzake aangegeven over wel of niet schuldsanering:

1)

Het is niet echt een optie, maar speelt op de achtergrond een klein beetje mee.

2)

Het is lastig voor ondernemers in de regeling schuldsanering te komen. Schuldsanering gaat uit van liquidatie, zodat die regeling minder praktisch is, zo het bedrijf nog actief zou bestaan. Bureaus als Zuidgeest en Partners in de regio 's‑Gravenhage worden daartoe door de gemeente 's‑ Gravenhage ingeschakeld. Dit leidt tot hoge kosten voor de gemeente en veel vertragingen gelet op o.a. de wachttijden bij bureaus als Zuidgeest. Daar is niemand mee gebaat.

3)

De wet voorziet in de mogelijkheid een faillissement om te zetten in schuldsanering.

4)

Wellicht maar geenszins zeker is [verzoeker] nog in leven om mee te maken dat hij ooit toegelaten zou of zal worden tot de schuldsaneringsregeling, maar ook dan is niet zeker of hij nog voldoende lang zal leven om de afloop daarvan mee te maken.

5)

[verzoeker] kan niet meer werken, zodat sollicitatieplicht niet aan de orde zou zijn

6)

[verzoeker] heeft woonplaats in 's‑Gravenhage maar is in Turkije en blijft voorlopig in Turkije hetgeen met toestemming van de rechter-commissaris mogelijk zou moeten blijven.

5)

Als conclusie is aangegeven, dat een optie voor schuldsaneringsregeling wellicht overwogen zou worden. Geenszins is aangegeven dat deze zo goed als zeker was.

klacht

6)

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in zijn oordeel dat [verzoeker] misbruik van recht maakt door zijn eigen faillissement aan te vragen en of aangifte te doen ex art 1 FW, en of Hofs oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [verzoeker] in par. 6 en 9 van het beroepschrift dat hij wil dat een curator de zaak in handen neemt, van de dochter van [verzoeker], en ‘de zaak … afwikkelt’, en er meer duidelijkheid komt dan nu zijn dochter tracht af te wikkelen.

7)

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in zijn oordeel dat [verzoeker] misbruik van recht maakt door zijn eigen faillissement aan te vragen om zo tempowinst te boeken en of door het eigen faillissement aan te vragen en of aangifte te doen ex art 1 FW om de mogelijkheid te krijgen om het faillissement, eenmaal uitgesproken, om te doen zetten in een schuldsaneringsregeling, met name waar art 15b FW voorziet in een op die wijze eindigen van het zelf aangevraagde faillissement.

8)

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in zijn oordeel dat in het licht van de door de schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, [verzoeker] misbruik van recht maakt door zijn eigen faillissement aan te vragen en of aangifte te doen ex art 1 FW.

9)

Het Hof heeft in het licht van artikel 15b FW, en de daar voorziene mogelijkheid een faillissement dat op eigen aangifte resp. aanvraag is uitgesproken, om te zetten toepassing schuldsaneringsregeling, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in zijn oordeel dat in het licht van de door de schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, [verzoeker] misbruik van recht maakt door zijn eigen faillissement aan te vragen en of aangifte te doen ex art 1 FW.

10)

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in zijn oordeel, waar het Hof hier [verzoeker] onthoudt de in de wettelijke regeling gegeven mogelijkheid zelf een afweging te maken tussen het aanvragen van het eigen faillissement, welke wellicht later wordt omgezet in een schuldsaneringsregeling, en eerst (verder) pogen met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, gevolgd door een daardoor op te maken verklaring bedoeld in art. 285 lid 1 onder e FW en een verzoek tot schuldsanering.

11)

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in zijn oordeel, waar het Hof hier [verzoeker] onthoudt de in de wettelijke regeling gegeven mogelijkheid zelf een afweging te maken tussen het aanvragen van het eigen faillissement, welke wellicht later wordt omgezet in een schuldsaneringsregeling, en eerst (verder) pogen met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, gevolgd door een daardoor op te maken verklaring bedoeld in art. 285 lid 1 onder e FW en een verzoek tot schuldsanering, waar het Hof hier in feite zijn oordeel baseert op een niet toelaatbare prognose omtrent de uitkomst van de te volgen wegen (faillissement wellicht later om te zetten in schuldsanering tegenover buiten rechte pogen enige maanden wellicht later om te zetten schuldsanering), en of waar het Hof zich niet er van heeft overtuigd — noch heeft kunnen overtuigen — dat het toelating op de schuldsaneringsregeling zal slagen.

12)

Zo het Hof het voorgaande niet heeft miskend is hofs oordeel in het licht van de in de inleiding van dit middel aangehaalde essentiële stellingen van [verzoeker] onbegrijpelijk gemotiveerd.

toelichting

13)

De uitspraak van de rechtbank dat [verzoeker] misbruik van recht maakte door zijn eigen faillissement aan te vragen was door de Rechtbank gebaseerd op de afweging dat er geen redelijke opbrengst te verwachten zoü zijn. Hiertegen is in hoger beroep opgekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd voor wat betreft de gronden. De uitspraak van de Rechtbank — waar de Rechtbank een prognose maakte — was feitelijk onjuist, o.a. heeft [verzoeker] nog een verzekering lopen welke een uitkering geeft. Daarnaast had [verzoeker] wel degelijk een redelijk belang.

14)

Tijdens de mondelinge zitting bij het Hof is aan de orde geweest waarom [verzoeker] dan toch zijn faillissement nastreefde.

15)

Het belang dat [verzoeker] nastreefde met het aanvragen van het eigen faillissement is in het beroepschrift nader aangeduid en is tijdens de mondelinge behandeling door de dochter van [verzoeker] naar voren gebracht: [verzoeker] is in verband met behandeling voor een ziekte terug naar Turkije gegaan, waar hij eigenlijk al in Nederland is opgegeven. [verzoeker] ligt in Turkije op zijn sterfbed dan wel ziekbed. Zijn dochter tracht het bedrijf namens hem af te wikkelen, zo goed als mogelijk is zij voort gegaan, thans komt zij niet verder. De verhuurder heeft de bedrijfsruimte teruggenomen en de huurovereenkomst is inmiddels gestopt zodat de huurschuld niet meer oploopt. De dochter slaagt er niet verder in met crediteuren tot afspraken te komen, men blijft aandringen en actie nemen. O.a. wordt gesteld dat de vader — [verzoeker] — dan maar contact moet opnemen met de crediteuren, dat zij niet willen overleggen met de dochter. Afwikkeling buiten rechte lukt niet. Dit moet worden overgenomen op korte termijn en afgemaakt. Door een curator derhalve.

16)

Kort aan de orde is geweest dat een actieve ondernemer lastiger wordt toegelaten tot een schuldsaneringsregeling. Het duurt lange tijd om de regeling van afwikkeling buiten rechte te komen en dat heeft toch geen succes, want dat is al geprobeerd.

17)

[verzoeker] wil dat nu zo snel mogelijk een curator ‘het heft in handen neemt’. Immers een curator heeft een duidelijke bevoegdheid, die niet door crediteuren betwist kan worden. Dit anders dan de dochter van [verzoeker], die nu voor hem optreedt in Nederland. In het licht daarvan wil [verzoeker] dat nu zo snel mogelijk een curator benoemd wordt zodat die namens hem met de crediteuren kan overleggen, kan afwikkelen wat er af te wikkelen is.

18)

Het Hof is niet op deze stelling ingegaan, resp. dit blijkt onvoldoende. Daarmee is hofs oordeel in ieder geval onbegrijpelijk gemotiveerd.

19)

Een overweging meer op de achtergrond was dat eerder het eigen faillissement aanvragen en dan wellicht omzetten in schuldsanering in de praktijk vaker voorkomt. In het licht van het feit van algemene bekendheid van de lange doorlooptijd bij de betreffende instanties om te komen tot een verklaring ex art artikel 285 lid 1 onder e FW van de pogingen om te komen tot schuldsanering buiten rechte (geregeld langer dan een jaar), na afloop van welke pas een bewindvoerder wordt benoemd door de Rechtbank, is een curator door de Rechtbank op de voet van art 1 FW eerder benoemd zodat, mocht achteraf toelating tot de schuldsanering slagen, er tijdwinst is en niet — in deze naar stelling van [verzoeker] toch vruchteloze maar zeer langdurige — pogingen gedaan moeten worden om met crediteuren tot een regeling buiten rechte te komen, waardoor en waarmee veel tijd verstrijkt en al die tijd onzekerheid en onduidelijkheid in de afwikkeling van de zaak van [verzoeker] zou blijven bestaan. Het Hof heeft zijn afwijzing aan deze overweging verbonden. Ten onrechte en onbegrijpelijk.

20)

In de kern lijkt het Hof uit te gaan van een soort exclusiviteit van de regeling schuldsanering — en de daaraan voorafgaande pogingen buiten rechte tot een vergelijk te komen met crediteuren.

21)

Art 15b FW gaat uit van de mogelijkheid dat een zelf aangevraagd faillissement wordt omgezet in een schuldsanering. In art 15b FW heeft de wetgever nadrukkelijk de aanvrager de mogelijkheid gegeven eerst zijn faillissement aan te vragen en pas nadien wellicht wel of wellicht niet te komen tot schuldsanering. Wanneer het faillissement, dat is aangevraagd, op reguliere wijze zo eindigt ex art. 15b FW, wordt de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen om het wellicht zo te laten eindigen niet misbruikt, maar gebruikt voor het doel waarvoor die bevoegdheid gegeven is.

22)

Die keuzemogelijkheid heeft het Hof miskend. Een plicht — voorafgaande aan het aanvragen van het eigen faillissement — eerst voor de wettelijke schuldsanering te opteren — en de daaraan voorafgaande pogingen buiten rechte af te wikkelen — blijkt niet uit de wet. Zou die mogelijkheid wel beoogd zijn geweest dan was art. 15b Fw anders geformuleerd geweest. Dat in de parlementaire geschiedenis aan de orde geweest en besloten is tot het openhouden van de mogelijkheid om zelf eerst het eigen faillissement aan te vragen, zonder daarbij later de weg af te snijden naar een toelating tot een regeling schuldsanering, of om extra drempels op te werpen.1..

23)

Daarnaast kan [verzoeker] in redelijkheid tot de afweging tot de afweging komen zo snel mogelijk failliet te willen, welke afweging het Hof niet in de beoordeling mee heeft gewogen. Zijn afweging, zoals in het beroepschrift staat en zijn dochter ter zitting van het Hof heeft toegelicht, is dat afwikkelen buiten rechte niet lukt, onder meer omdat aan de bevoegdheid van de dochter wordt getwijfeld en dat [verzoeker] om die afwikkeling van zijn zaak voort te kunnen zetten, nu zo snel mogelijk een curator benoemd wenst.

24)

Een bewindvoerder in schuldsanering zal vermoedelijk nog geruime tijd op zich laten wachten, terwijl een curator in faillissement direct benoemd wordt.

25)

De curator heeft immers vergaande bevoegdheden tot afwikkeling. [verzoeker], die nog steeds in Turkije op zijn ziekbed is, kan het niet zelf. En waar hij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen acht hij het van belang dat een faillissementscurator hier gaat optreden. Dat de voorkeur wordt gegeven aan een faillissementscurator boven de dochter van [verzoeker] is niet misbruik van recht.

26)

Tenslotte, is een afweging ook niet goed te maken: immers bij aanvang is het geenszins zeker om te zijner tijd wel in aanmerking wordt gekomen voor de regeling schuldsanering natuurlijke personen. Er zijn diverse voorwaarden waaraan voldaan moet worden. Op voorhand is niet met zekerheid vast te stellen dat daaraan voldaan zal worden. Een dergelijke prognose kan niet gesteld worden, zodat ook niet geoordeeld kan worden dat misbruik van recht wordt gemaakt door niet een bepaalde gedragslijn te volgen (eerst schuldsanering ex 284 FW nastreven). De summiere procedure van het faillissement aanvragen of toelating vragen tot de wettelijke regeling schuldsanering zijn niet de procedures om zulk een prognose te maken.

27)

Verwezen zij ook naar HR 10-11-2000 NJ 2001/249: geen prognose maken in de aanvraagfase. Dat is aan de curator om te beoordelen, wanneer die eenmaal benoemd is.

Verwijzing na vernietiging

Verwijzing dient te volgen.

Proces-verbaal van mondelinge behandeling bij het Hof

Het proces-verbaal opgemaakt respectievelijk op te maken door het Hof is nog niet ontvangen door [verzoeker]. Indien en voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven, behoudt [verzoeker] zich nadrukkelijk het recht voor bovenstaande nader aan te vullen.

Mitsdien:

het de Hoge Raad behage bij beschikking

I.

Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen en het geschil te verwijzen voor voortzetting van de behandeling

II.

Kosten rechtens;

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.