HR, 28-09-2018, nr. 18/00855

De eerste prejudiciële vraag ziet op een bekende discussie, die ik niet in extenso zal weergeven. Ik bespreek hierna het wettelijk stelsel van art. 6:265 BW en de daarop in de literatuur geuite kritiek. Vervolgens bespreek in aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad, over de betekenis waarvan verschillend wordt gedacht, het huidige recht. Huurovereenkomsten voor (sociale) woonruimte bespreek ik onder 3.

Het stelsel van de wet

Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Tevens dient voldaan te zijn aan art. 6:265 lid 2 BW. Dit betekent – kort gezegd en praktisch gesproken – dat de schuldeiser door middel van een ingebrekestelling aan de schuldenaar een termijn moet hebben geboden om correct na te komen (art. 6:82 lid 1 BW), tenzij sprake is van een fatale termijn voor nakoming (art. 6:83 onder a BW), het stellen van een termijn voor nakoming zinloos is − zoals bij een definitieve weigering om na te komen (art. 6:83 onder c BW) of wanneer nakoming onmogelijk is (art. 6:265 lid 2 BW) − of om andere reden niet van de schuldeiser kan worden gevergd.6.In beginsel is de schuldenaar dus ‘gewaarschuwd’. Hierbij moet wel worden gezegd dat de uitzonderingen op de regel van in gebreke stellen zo talrijk zijn, dat zeer wel denkbaar is dat een schuldenaar wordt geconfronteerd met een ontbindingsbevoegde schuldeiser zonder ‘een tweede kans’ te hebben gekregen.7.

Indien aan de voorwaarden van art. 6:265 BW is voldaan, heeft de schuldeiser de bevoegdheid om te kiezen voor ontbinding, ook wanneer schadevergoeding en/of nakoming nog tot de mogelijkheden behoren. Op de keuzevrijheid van de schuldeiser om te kiezen voor ontbinding zijn beperkingen denkbaar,8.al zullen deze vaak niet opgaan. Of de keuze voor ontbinding voor de schuldenaar het meest belastend is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Soms is de schuldenaar het meest gebaat bij het (alsnog) verrichten van zijn eigen prestatie, soms bij (gehele of gedeeltelijke) bevrijding ervan.9.Soms is de schuldenaar het meest gebaat bij het (alsnog) ontvangen van de prestatie van de wederpartij (denk aan de onderhavige huurzaken), soms niet. Het uitgangspunt is echter dat de schuldeiser bepaalt of hij al dan niet ontbinding nastreeft en daarbij zijn eigen belang mag behartigen.

Het voorgaande brengt mee dat in veel gevallen de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de ontbinding zal moeten plaatsvinden aan de hand van de in art. 6:265 lid 1 BW vervatte tenzij-bepaling.

Hierover is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt:10.

“Hierboven is reeds opgemerkt, dat iedere tekortkoming in de nakoming grond voor ontbinding kan opleveren. Het maakt in beginsel geen verschil of de niet-nakoming totaal is, dan wel gedeeltelijk, of kwalitatief van aard; of zij aan de schuldenaar kan worden toegerekend of niet, en - bij onmogelijkheid van nakoming - of deze reeds bij het sluiten van de overeenkomst bestond dan wel eerst later is opgekomen.

(…)

De slotwoorden van de eerste zin noemen een groep gevallen, waarin ontbinding niet toegestaan is. Reeds lang wordt algemeen aanvaard dat de rechter ontbinding kan weigeren op grond dat de wanprestatie van te geringe betekenis is. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1959, N.J. 1960 no. 46, is bovendien gebleken dat men met dit kwantitatieve criterium nog niet geheel uitkomt, maar dat ook de bijzondere aard van een bepaalde tekortkoming en de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van een concrete ontbinding factoren zijn die kunnen meewerken tot het oordeel dat de tekortkoming de ontbinding niet kan rechtvaardigen. In overeenstemming met het geciteerde arrest schrijft de hier besproken bepaling een afweging voor waarbij de zojuist genoemde aspecten in aanmerking worden genomen. Het is zeer goed denkbaar dat deze afweging leidt tot de conclusie dat een algehele ontbinding niet, maar een vorm van gedeeltelijke ontbinding wel door de tekortkoming gerechtvaardigd kan worden. Men blijve zich echter steeds ervan bewust dat de hier besproken zinsnede een uitzonderingsbepaling is, en dat vooral de gevallen waarin de bijzondere aard van de tekortkoming of de buitengewoon ingrijpende gevolgen van een ontbinding de doorslag geven tot een uitsluiting van de ontbinding, vrij zeldzaam zijn. Daarbij moet meewegen dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft. Voor de schuldeiser die aan zijn bevoegdheid twijfelt, is overigens de mogelijkheid opengelaten om het oordeel van de rechter in te roepen.”

Hieruit blijkt dat het stelsel (iedere tekortkoming, tenzij) niet alleen besloten ligt in de tekst van art. 6:265 lid 1 BW, maar ook in de toelichting daarop.11.

Bij het toepassen van de tenzij-bepaling dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de aard van de tekortkoming, de gevolgen van de tekortkoming en de gevolgen van de ontbinding en de wederzijdse belangen van partijen.12.

De schuldenaar dient zich op tenzij-bepaling te beroepen. De rechter mag daaraan niet ambtshalve toetsen.13.

Art. 6:265 lid 1 BW bouwt voort op het voor 1 januari 1992 geldende recht, waarin was aanvaard dat zich bij uitzondering het geval kan voordoen dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is, dat de rechter daarin aanleiding kan vinden de vordering tot ontbondenverklaring af te wijzen.14.

Opvattingen in de literatuur

Al kort na de invoering van het NBW is er in de literatuur forse kritiek geuit op de ontbindingsregeling van artikel 6:265 BW. Hoewel de verschillende kritieken uiteenlopende invalshoeken hanteren, hebben zij (goeddeels) gemeen dat betoogd wordt dat de ontbindingsregeling een onevenwichtigheid kent tussen de belangen van schuldenaar en schuldeiser, in het voordeel van laatstgenoemde, met als gevolg dat deze te makkelijk van een overeenkomst af kan in geval van een tekortkoming van de schuldenaar. De in dit kader meest genoemde stromingen zijn geïnitieerd door Bakels en Hartlief in hun respectievelijke dissertaties.

Teneinde opheffing van de gesignaleerde onevenwichtigheid te bewerkstelligen betoogt Bakels, kort gezegd, dat ontbinding niet mogelijk zou moeten zijn als er voor de schuldeiser naast ontbinding andere (minder verstrekkende) juridische wegen openstaan, terwijl ontbinding voor de schuldenaar tot onnodig c.q. onredelijk nadeel zou leiden.15.Het betoog van Bakels wordt in de literatuur ook aangehaald als de leer van het redelijk alternatief. Hartlief bepleit de onevenwichtigheid op te heffen door ontbinding alleen mogelijk te maken voor wezenlijke tekortkomingen.16.Deze kritiek heeft bijval gekregen,17.al wordt het stelsel ook verdedigd onder meer vanwege de zekerheid die het biedt.18.

De discussie ziet m.i. vooral op drie aspecten: (i) het stelsel als zodanig (iedere tekortkoming, tenzij), (ii) de door de tenzij-bepaling geboden ruimte (het materieelrechtelijke aspect) en (iii) de rolverdeling van partijen, dat wil zeggen of de schuldenaar een beroep moet doen op de tenzij-bepaling en de verdeling van stelplicht en bewijslast (het processuele aspect).

Ad i) Stelselkritiek komt niet alleen van Bakels en Hartlief, maar onder meer ook van Hammerstein en Vranken die voorstander zijn van een aanpassings- en wijzigingsbevoegdheid bij ontbinding, zoals deze bij vernietiging bestaat, waardoor aan de leer van het redelijk alternatief geen behoefte meer zou bestaan.19.Drion pleit voor een regeling waarbij voor bepaalde (duur)overeenkomsten niet (snel) aan een ongedaanmakingsverplichting wordt toegekomen maar waar schadevergoeding voorop staat.20.De Vries onderschrijft het uitgangspunt van art. 6:265 BW, maar ziet een rol voor het proportionaliteitsvereiste voor zover de tekortkoming een nevenverbintenis betreft. In dergelijke gevallen zijn naar zijn mening, anders dan bij tekortschieten in de hoofdverbintenis, aanvullende gronden voor ontbinding noodzakelijk.21.

Ad ii) Ten aanzien van de door de tenzij-bepaling geboden ruimte lijken er twee stromingen te bestaan. Beenders en Van ’t Hullenaar pleiten voor een toepassing van de tenzij-bepaling waarbij daadwerkelijk ruimte is voor een integrale belangenafweging, omdat die afweging volgens hen thans niet mogelijk is.22.Ook elders ziet men wel de gedachte, dat de tenzij-bepaling terughoudend wordt of moet worden toegepast.23.Daartegenover staan de auteurs die menen dat de tenzij-bepaling voldoende ruimte biedt, mits enige afstand wordt genomen van de parlementaire geschiedenis.24.

Hartkamp en Sieburgh plaatsen hun vraagtekens bij het uitgangspunt van de ‘critici’ dat het van belang is overeenkomsten zolang mogelijk in stand te houden. Zij onderschrijven verder het in de parlementaire geschiedenis genoemde argument van rechtszekerheid ten aanzien van buitengerechtelijke ontbindingen. Ten slotte wijzen zij er op dat de schuldenaar op verschillende manieren wordt beschermd, onder meer door de (vaak) vereiste ingebrekestelling en de mogelijkheid om verzuim te zuiveren, en dat er bij de toepassing van de tenzij-bepaling rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval.25.

Tot een min of meer vergelijkbaar resultaat komt Stolp. Zij meent dat de belangen van de schuldenaar worden beschermd door de voorwaarden voor ontbinding, zoals het vereiste van ingebrekestelling, en voorts door de afweging tussen gevallen waarin algehele en gedeeltelijke ontbinding mogelijk is (de toetsen aan respectievelijk de externe en de interne subsidiariteit), zodat voor het − aldus afgebakende − resterende gebied slechts beperkte ruimte resteert voor de toets aan de tenzij-bepaling (de proportionaliteitstoets).26.

Ad iii) Onder meer Valk betoogt dat het bewijsrechtelijke gevolg van de tenzij-bepaling in de praktijk (in niet-verstekzaken) minder verstrekkend is dan zij lijkt (zie bij 2.25).27.Van den Brink heeft in reactie daarop een andere verdeling van stelplicht en bewijslast bepleit, in die zin dat het tot de stelplicht van de schuldeiser zou behoren dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt; rechterlijk kunst- en vliegwerk om een beroep op de tenzij-bepaling in de stukken te lezen of uit te lokken is dan niet meer nodig.28.

Rechtspraak van de Hoge Raad; het huidige recht

Bij de bespreking van het huidige recht aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad maak ik weer het onderscheid tussen (i) het stelsel als zodanig (iedere tekortkoming, tenzij), (ii) de door de tenzij-bepaling geboden ruimte voor een belangenafweging (het materieelrechtelijke aspect) en (iii) de rolverdeling van partijen (het processuele aspect).

Ad i) De Hoge Raad heeft vastgehouden aan het stelsel dat iedere tekortkoming de schuldeiser de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.29.

Op voorhand kan geen onderscheid worden gemaakt tussen soorten bedingen:30.

“3.4.3 (…) De Rechtbank heeft (…) een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de Rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de Rechtbank (…) zich op het standpunt gesteld dat de partij, die ontbinding van de overeenkomst nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen.

Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de Rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 echter geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De Rechtbank heeft derhalve met haar door het onderdeel bestreden oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”

De schuldeiser hoeft niet te kiezen voor een ‘lichter’ middel, als hem dat beschikbaar zou staan:

“De door het middel verdedigde opvatting vindt geen steun in het recht van Aruba, dat op dit punt niet verschilt van het Nederlandse recht zoals dit gold tot 1 januari 1992 en zoals dit sedertdien geldt. Indien wanprestatie van een contractspartij van dien aard is dat zij naar dat recht in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, heeft de partij jegens wie deze wanprestatie is gepleegd, de keuze tussen de hem, mede als gevolg van die wanprestatie, ten dienste staande bevoegdheden en brengt geen regel van dat recht mee dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief — bij voorbeeld nakoming met schadevergoeding — niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren, laat staan dat de rechter deze mogelijkheid ambtshalve zou dienen te onderzoeken.”31.

en

“Het eerste onderdeel van het middel berust kennelijk op de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming — als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW — ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, zodat het onderdeel faalt.”32.

In het arrest Mol/Meijer Beheer werd voorts overwogen:

“3.4 (…) Het vierde onderdeel van het middel bevat een rechtsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts “in beperkte mate” mogelijk is. Het bestreden oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaangeschiedenis van artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Dit oordeel is juist, zodat het onderdeel faalt.”

Deze overweging geeft aan dat voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een ontbinding slechts een beperkte ruimte is opengelaten, gegeven de aanwezigheid van de tenzij-bepaling. Deze ruimte is beperkt, omdat in de toepassing van de tenzij-bepaling reeds tot op zekere hoogte is verdisconteerd waartoe partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden zijn.33.

Ad ii) Er wordt verschillend gedacht over de vraag of uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de tenzij-bepaling terughoudend moet worden toegepast (zoals reeds opgemerkt bij 2.12).

Naar aanleiding van het slot van de bij 2.5 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:265 BW overweegt de verwijzende rechter, dat “naar hedendaagse opvattingen (…) minder vanzelfsprekend of aansprekend [is] het slot van dit citaat waarin eenzijdig de belangen van de schuldeiser tot uitgangspunt worden genomen, waaruit dan (alsnog) – naar het zich laat aanzien zowel in termen van stelplicht en bewijslast, als materieelrechtelijk – wordt afgeleid dat in beginsel iedere tekortkoming ontbinding rechtvaardigt” (rov. 4.11 van het tussenvonnis van 13 februari 2018). Vervolgens overweegt de verwijzende rechter dat de Hoge Raad zich afkerig heeft getoond van de voorstellen om een minder eenzijdig accent te leggen op het keuzerecht en de belangen van de teleurgestelde schuldeiser (rov. 4.12 van het tussenvonnis van 13 februari 2018).

Ik denk dat hier een belangrijk punt in de discussie wordt aangeraakt. Sommigen betrekken, evenals de verwijzende rechter, de uitgangspunten van het bij 2.15.1-2.15.4 bedoelde stelsel tevens op het materieelrechtelijke aspect, dat wil zeggen op de te maken afweging bij de toepassing van de tenzij-bepaling. In deze visie zit een inherente voorkeur voor de belangen van de schuldeiser in het systeem gebakken en komt die voorkeur ook tot uiting in de toepassing van de tenzij-bepaling.34.Daarom moet het stelsel volgens de critici worden aangepast om evenwichtige resultaten te kunnen bereiken.

Anderen halen het stelsel en dit materieelrechtelijke aspect (meer) uit elkaar; het stelsel heeft dan (primair) processuele gevolgen, maar niet (per se) inhoudelijke. Voor de inhoudelijke afweging hoeft wat hen betreft het stelsel dan ook niet te worden aangepast, maar volstaat het om de ruimte te zoeken in de toepassing van de tenzij-bepaling. Daarmee wordt (geleidelijk) afstand genomen van de in de parlementaire geschiedenis verwoorde gedachte dat toepassing van de tenzij-bepaling ‘vrij zeldzaam’ zal zijn.

In de als eerste genoemde opvatting past de kritiek dat de Hoge Raad (niet alleen het stelsel, maar ook) “eenzijdig de belangen van de schuldeiser tot uitgangspunt” blijft nemen, dat het contractenrecht sinds de T.M. van 1961 is ontwikkeld, en dat tegenwoordig de in de toelichting genoemde afweging meer centraal moet worden gesteld.35.

In de als tweede genoemde opvattingen kan een en ander in principe worden opgevangen in de toepassing van de tenzij-bepaling. Dat de Hoge Raad aan het stelsel vast houdt, wil in deze opvatting niet zeggen dat hij daarmee ook onderschrijft hetgeen in de T.M. is opgemerkt over het uitzonderingskarakter van de toepassing van de tenzij-bepaling.

Naar mijn mening dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het bij 2.15.1-2.15.3 bedoelde stelsel en het materieelrechtelijke aspect. Daarom meen ik dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad wél blijkt dat hij aan het stelsel vast houdt (iedere tekortkoming, tenzij), maar dat daaruit níet blijkt dat volgens de Hoge Raad de tenzij-bepaling terughoudend zou moeten worden toegepast.36.Dat laatste volgt ook niet noodzakelijkerwijs uit het gegeven, dat de tenzij-bepaling in de wet is geformuleerd als een uitzondering op het uitgangspunt dat de schuldeiser bij ‘iedere tekortkoming’ bevoegd is tot ontbinding.

De tenzij-bepaling is bedoeld als het contragewicht voor de in beginsel bestaande ontbindingsbevoegdheid. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer de aangevoerde omstandigheden voldoende zijn om de balans te doen doorslaan. Enerzijds zal meewegen, zoals de toelichting op art. 6:265 BW het uitdrukt, “dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft.” Anderzijds zijn er de omstandigheden die kunnen meebrengen dat de tekortkoming “deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”. Het gewicht dat toekomt aan het in de toelichting tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt, zal kunnen verschillen al naar gelang, onder meer, de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van partijen.37.Dat in zoverre enigszins afstand wordt genomen van het uitgangspunt in de parlementaire geschiedenis dat toepassing van de tenzij-bepaling zich slechts bij uitzondering zou voordoen lijkt mij te passen binnen de rechtsontwikkeling.

De voorzieningenrechter overweegt (rov. 4.12 van het tussenvonnis van 13 februari 2018) dat de Hoge Raad in enige recente arresten, in afwijking van zijn eerder genoemde rechtspraak, de eis heeft gesteld van een voldoende zwaarwegende tekortkoming. Ik lees in de bedoelde arresten − Wonenbreburg/ [B]38.en [C] /Staat39.− niet dat een dergelijke eis wordt gesteld en evenmin dat wordt afgeweken van eerdere rechtspraak.40.

In het arrest Wonenbreburg/ [B] − dat niet gaat over de onderhavige kwestie, maar over de positie van de medehuurder − spreekt de Hoge Raad in rov. 3.4 en 3.7 van een voldoende zwaarwegende tekortkoming. De Hoge Raad doelt hiermee naar mijn mening op een tekortkoming waarvan niet kan worden geoordeeld dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt.41.Het is naar mijn mening onbetwist dat ontbinding van de huurovereenkomst slechts mogelijk is bij een voldoende zwaarwegende tekortkoming (het materieelrechtelijke aspect),42.zij het dat het stelsel van de wet meebrengt dat de rechter hierover slechts een oordeel kan geven indien de toepassing van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW aan de orde is (zie over dit processuele aspect bij 2.24-2.25).

In het arrest [C] /Staat overweegt de Hoge Raad dat het hof heeft geoordeeld dat het verweer wordt verworpen dat de tekortkoming van eiseres van zo geringe betekenis is dat deze geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (rov. 3.37). De daartegen gerichte cassatieklacht houdt in dat de overwegingen van het hof onvoldoende gemotiveerd zijn omdat de door het hof vastgestelde tekortkomingen onvoldoende zwaarwegend zijn om algehele ontbinding te rechtvaardigen (rov. 3.38). Deze klacht stuit af op een niet onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken door het hof (rov. 3.39). Ten overvloede – de klacht was immers al gestrand − overweegt de Hoge Raad vervolgens dat het oordeel van het hof dat de tekortkoming voldoende zwaarwegend was om algehele ontbinding van de afbetalingsregeling te rechtvaardigen, niet onbegrijpelijk is (rov. 3.40). In dit licht lees ik de door de Hoge Raad gehanteerde term ‘voldoende zwaarwegend’ dan ook als een parafrasering43.van het oordeel van het hof dat de tekortkoming niet van zo geringe betekenis is dat deze geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

Overigens komt parafrasering van de tenzij-bepaling, zoals hiervoor bedoeld, ook in andere arresten voor. Zo spreekt de Hoge Raad in rov. 3.4 van het arrest De Bruin/Meiling van een ‘voldoende ernstige tekortkoming’,44.terwijl de Hoge Raad in het op dezelfde dag gewezen arrest Twickler/R45.duidelijk vast houdt aan het stelsel van artikel 6:265 lid 1 BW. In het arrest Van Bommel/Ruijgrok uit 1997 spreekt de Hoge Raad in het licht van toepassing van artikel 6:265 BW van een tekortkoming die, ‘aangenomen dat zij ernstig genoeg is’, recht op ontbinding geeft.46.

Ik kom tot de volgende tussenconclusies.

(i) In het stelsel van art. 6:265 lid 1 BW heeft de schuldeiser in beginsel de bevoegdheid om voor ontbinding te kiezen. Bij toepassing van de tenzij-bepaling kan de rechter betekenis toekennen aan de omstandigheid dat de schuldeiser andere rechtsmiddelen ten dienste staan die wellicht, met minder nadelige gevolgen voor de schuldenaar, tot herstel van de belangen van de schuldeiser kan leiden. Of en in welke mate die omstandigheid inderdaad zal meewegen, hangt af van het geval.

(ii) De tenzij-bepaling biedt voldoende ruimte voor een afweging van de belangen van partijen in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uiteraard is dan nog verschil van inzicht mogelijk over de vraag hoe de tenzij-bepaling in bepaald (type) geval zou moeten worden toegepast. Over bepaalde gevallen bestaat – nog afgezien van wettelijke normeringen47.of eventuele in de rechtspraak te ontwikkelen vuistregels – wellicht reeds een grote mate van overeenstemming. Zo zal bij duurovereenkomsten de ontbinding zich in beginsel niet uitstrekken tot hetgeen in het verleden probleemloos is gepresteerd.48.En in het door Eigen Haard (s.o. nr. 36) bedoelde geval, dat een bedrijf ook na aanmaning nog steeds geen betaling van haar factuur ontvangt, zal (aangenomen dat de klant niet gerechtvaardigd de betaling opschort) in de regel gewoon kunnen worden ontbonden.

(iii) Het voorgaande veronderstelt wel, dat de schuldenaar op de tenzij-bepaling een beroep doet.

Tegen deze achtergrond maak ik nog een enkele opmerking over het rechtsvergelijkende argument (rov. 4.12 van het tussenvonnis van 13 februari 2018).49.Het stelsel van art. 6:265 lid 1 BW impliceert een andere taakverdeling tussen partijen dan een stelsel dat voor ontbinding50.vereist dat de tekortkoming ‘wezenlijk’ of ‘fundamenteel’ is.51.Daarbij moet worden opgemerkt dat dergelijke stelsels, met het oog op de voor de schuldeiser wenselijke zekerheid, wel uitdrukkelijk kunnen voorzien in de mogelijkheid van ontbinding (ook) bij een niet-fundamentele tekortkoming na een termijnstelling voor nakoming.52.Dit nuanceert het verschil tussen een systeem dat een ‘ja, tenzij’-uitgangspunt hanteert, zoals art. 6:265 lid 1 BW,53.en een systeem dat een ‘ja, mits’-uitgangspunt hanteert. Het Nederlandse recht gaat voorts uit van de vrijheid van de schuldeiser om voor ontbinding te kiezen in plaats van voor nakoming of vervangende schadevergoeding (naast aanvullende schadevergoeding). Die vrijheid bestaat ook in stelsels die de schuldeiser een recht op ontbinding bieden mits de tekortkoming wezenlijk of fundamenteel is.54.Dat ligt anders in stelsels waarin de rechter uiteindelijk beslist over de vraag of ontbinding toegestaan is.55.

Dat het stelsel van art. 6:265 lid 1 BW in de praktijk in het algemeen tot problemen leidt, is naar mijn mening niet aangetoond.56.Dit is van belang omdat - gegeven de keuze voor dit stelsel, waarop de rechtspraktijk zich heeft ingesteld − er zwaarwegende redenen moeten zijn om (zo dat mogelijk is) over te stappen op een ander stelsel (waaraan dan niet andere complicaties zouden moeten kleven, die het weer minder aantrekkelijk zouden maken).57.Het stelsel van art. 6:265 lid 1 BW levert mogelijk complicaties op als de schuldenaar zich niet beroept op de tenzij-bepaling.

Ad iii) Art. 6:265 lid 1 BW veronderstelt dat de schuldenaar een beroep doet op de tenzij-bepaling. Volgens de verwijzende rechter is de ‘tenzij-constructie’ te algemeen en is het geen grote stap om aan te nemen dat de rechter steeds dient te beoordelen of de concrete tekortkoming voldoende zwaarwegend is (rov. 4.15 van het tussenvonnis van 13 februari 2018) − dus ook, zo begrijp ik, indien de schuldenaar zich er niet op beroept dat de tekortkoming onvoldoende ernstig is. Ik denk dat dit een aanzienlijk stap zou zijn, omdat daarmee de rolverdeling van partijen en (vermoedelijk) de stelplicht- en bewijslast worden gewijzigd.

In het algemeen zal van een schuldenaar, die meent dat de schuldeiser ten onterechte ontbinding nastreeft, verwacht mogen worden dat hij zich beroept op de tenzij-bepaling. Indien de schuldenaar niet met zoveel woorden een beroep op de tenzij-bepaling doet, kan dit soms besloten liggen in zijn bestrijding van het bestaan van een tekortkoming. Ook kan de rechter een schuldenaar de gelegenheid bieden om een ongemotiveerd beroep op de tenzij-bepaling te onderbouwen of de kwestie ter comparitie aan de orde stellen.58.

Er resteert een aantal gevallen waarin een mogelijk kansrijk beroep op de tenzij-bepaling achterwege wordt gelaten en een ‘te lichte’ ontbinding wordt toegewezen, terwijl de schuldenaar belang heeft bij het voortbestaan van de overeenkomst. Dit is inherent aan een stelsel waarin een bepaald rechtsfeit wordt aangemerkt als een verweer waarop een beroep moet worden gedaan.59.Het biedt naar mijn mening op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging voor een aanpassing van de (hoofd)regel dat de rechter niet ambtshalve aan de tenzij-bepaling toetst.60.

In de onderhavige zaak wordt tevens gevraagd naar de ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte. Ontbinding van huurovereenkomsten voor een gebouwde onroerende zaak, woonwagen of standplaats dient – enkele uitzonderingen daargelaten – door de rechter te geschieden (art. 7:231 BW).61.De rechter kan voorts de huurder van woonruimte nog een ‘terme de grâce’ bieden van maximaal een maand om zijn tekortkoming op te heffen (art. 7:280 BW). Deze bepaling biedt echter geen soelaas voor tekortkomingen die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden en de Woonbond (s.o. nr. 4.2) merkt op dat een maand veelal te kort is om bij problematische schulden huurachterstanden in te lopen.

Het stelsel van art. 6:265 lid 1 BW geldt ook in huurzaken (en is ook ten dele ontwikkeld in dergelijke zaken).62.

Met name Abas heeft, onder meer in de Asser Huurrecht (2007), betoogd dat in geval van huur een vordering tot ontbinding pas toewijsbaar is wanneer de huurder in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen.63.Deze zienswijze, waarvoor de rechtspraak van de Hoge Raad volgens A-G Wuisman geen duidelijke steun biedt,64.komt niet terug in de meest recente druk van de Asser Huurrecht,65.dit maal van de hand van Rossel en Heisterkamp die ten aanzien van het recht op ontbinding verwijzen naar bespreking van het ontbindingsrecht in zijn algemeen in de Asser Verbintenissenrecht.66.

Ook in de huurrechtliteratuur speelt het eerder genoemde verschil in opvatting ten aanzien van de door de tenzij-bepaling geboden ruimte. Volgens sommigen heeft de rechter slechts een beperkte marge om de gevorderde ontbinding af wijzen,67.volgens anderen heeft de rechter in huurgevallen (meer) ruimte om de gevorderde ontbinding af te wijzen met gebruikmaking van de tenzij-bepaling.68.Waar de tenzij-bepaling tekort schiet, kan volgens sommige auteurs nog via de band van de redelijkheid en billijkheid een (voor de huurder) minder stringente oplossing worden bereikt.69.

Dat een huurder doorgaans, in het bijzonder in het geval van (sociale) woonruimte, een groot belang heeft bij instandhouding van de huurovereenkomst lijkt evident. De huurovereenkomst geeft hem immers een dak boven het hoofd. De huurder van woonruimte kan dan ook enige bescherming ontlenen aan artikel 8 EVRM, dat rechtsbescherming biedt tegen de gedwongen uitruiming van een woning.70.In de toepassing van de tenzij-bepaling speelt het woonbelang dan ook een rol,71.evenals bijvoorbeeld de omstandigheid dat de huurder geen wetenschap had van de gedragingen van anderen die hem als tekortkoming kunnen worden aangerekend.72.

De omstandigheid dat het gaat om een sociale huurwoning, dat wil zeggen woonruimte met een huur tot (thans) € 710,68 per maand, is een aspect dat de rechter bij beoordeling van een beroep op de tenzij-bepaling kan wegen. De verhuurder is hetzij een woningbouwvereniging of -stichting (een toegelaten instelling als bedoeld in art. 19 Woningwet), hetzij een particuliere verhuurder. De eerste heeft een taak op het gebied van sociale huisvesting, de tweede niet.

Terecht wijst de verwijzende rechter er op dat deze omstandigheid op verschillende wijzen kan meewegen. Enerzijds wijst deze omstandigheid er op dat de huurder – als ontbinding zou worden toegewezen – mogelijk zeer moeizaam vervangende woonruimte kan vinden en dus wellicht harder geraakt wordt dan een huurder die zich meer alternatieven kan permitteren. Anderzijds kan het zo zijn dat de tekortkoming van de huurder er toe heeft bijgedragen dat een door een toegelaten instelling voor sociale verhuur bestemde woning enige tijd niet beschikbaar is geweest voor hen voor wie deze bedoeld is, met name in geval van illegale onderverhuur. Toegelaten instellingen kunnen er een belang bij hebben om niet alleen dergelijke malversaties snel te kunnen beëindigen, maar hiervan ook een zekere preventieve werking te kunnen doen uitgaan.73.Met de verwijzende rechter meen ik dat het hier gaat om gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij de toepassing van de tenzij-bepaling.74.

Bij huurachterstanden wordt in de kantonrechtspraak veelal geen ontbinding uitgesproken als deze is gevorderd op grond van (uitsluitend) een huurachterstand van minder dan drie maanden.75.Onmiskenbaar is de mate van huurachterstand een belangrijke omstandigheid in de weging van de tenzij-bepaling. In zoverre bestaat tegen een dergelijke toepassing, mede nu zij bij kantonzaken de behandeling enigszins kan helpen stroomlijnen en de praktijk een houvast kan bieden, ook binnen de bestaande interpretatie van artikel 6:265 BW mijns inziens geen bezwaar, mits ‘drie maanden achterstand’ slechts een oriëntatiepunt is. Iets anders is niet verenigbaar met het gegeven dat bij de beoordeling van de tenzij-bepaling alle relevante omstandigheden moeten worden meegewogen.76.

De Woonbond vraagt in het bijzonder aandacht voor huurders van sociale woonruimte die betalingsachterstanden oplopen omdat zij (door inkomensdaling, ziekte of pech) in een problematische schuldensituatie zijn komen te verkeren, bij verlies van de woning nog meer in de problemen geraken en moeilijk weer andere (sociale huur)woonruimte kunnen vinden (s.o. nrs. 3.2, 3.4, 3.7-3.8). Hoewel de praktijknorm dat niet wordt ontruimd tenzij er een huurschuld is van ten minste drie maanden enig soelaas biedt, is dat volgens de Woonbond onvoldoende (s.o. nr. 3.9). Zij bepleit daarom dat de verhuurder moet stellen en bewijzen dat er voor ontbinding geen redelijk alternatief bestaat in de vorm van het door de huurder alsnog binnen afzienbare tijd voldoen aan zijn betalingsverplichting (s.o. nrs. 4.1-4.2), dan wel dat de tenzij-bepaling door de rechter aldus wordt toegepast (s.o. nr. 4.5). Dit heeft volgens de Woonbond ook voordelen in verstekzaken − nu veel huurders zich in de praktijk niet blijken te verweren − omdat dan ook het woonbelang van de huurder kan worden verdisconteerd (s.o. nr. 4.6).

In het huidige stelsel kan de rechter bij toepassing van de tenzij-bepaling oordelen dat ontbinding in het concrete geval niet gerechtvaardigd is (mede) omdat binnen afzienbare termijn alsnog aan de betalingsverplichting zal worden voldaan. Denkbaar is dat de rechter daarbij een langere termijn aanvaardbaar acht dan de in art. 7:280 BW genoemde termijn van een maand. Dit zal kunnen afhangen van niet alleen de betalingsgeschiedenis van de betreffende huurder, maar ook van de oorzaken van de betalingsachterstand, het tempo en de mate waarin de huurder de betalingsachterstand wil inlopen en de vraag in hoeverre verwacht mag worden dat dit haalbaar zal blijken te zijn.77.Verhuurder en huurder kunnen daarover afspraken maken, in welk geval ontbinding van de huurovereenkomst voorshands zal zijn afgewend; maar wellicht is de verhuurder daartoe niet bereid.

Als het gaat om een meer problematische schuldensituatie, waarin ook andere schulden dan de huurschuld aanwezig zijn, zal de huurder mogelijk met hulp van derden een minnelijk traject willen voorstellen om de schulden te saneren. De verhuurder kan door een soepele opstelling zijnerzijds dan wel bijdragen aan de oplossing van de problematische schuldensituatie, maar dat wil niet zeggen dat hij daartoe verplicht is.78.Is een minnelijk traject niet haalbaar, dan kan de schuldenaar in beginsel (zie art. 288 Fw) terugvallen op de (zware) wettelijke schuldsaneringsregeling. Deze regeling biedt bescherming tegen ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning mits toekomstige huurtermijnen worden voldaan (art. 305 Fw) en kan ertoe leiden dat ter zake van (huur)schulden waarop de regeling ziet, een ‘schone lei’ wordt verleend (art. 358 Fw).

Hoewel ik sympathie heb voor het voorstel van de Woonbond, vraag ik mij af of hieraan niet te veel haken en ogen zitten, omdat het uitgaat van het vooruitzicht van afbetaling van de huurschuld op afzienbare termijn. Indien dat vooruitzicht aanwezig is (maar partijen geen afbetalingsregeling hebben getroffen), kan daarmee m.i. ook in het huidige stelsel rekening worden gehouden. Indien het vooruitzicht van afbetaling van de huurschuld op afzienbare termijn ontbreekt, zal de gevorderde ontbinding door de rechter naar verwachting worden toegewezen, onafhankelijk van de vraag welk systeem − de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW, de leer van het redelijk alternatief of de leer van de wezenlijke tekortkoming – daarbij tot uitgangspunt dient.

Zou de verhuurder de plicht hebben om te stellen dat er geen vooruitzicht is op afbetaling van de huurschuld op afzienbare termijn, dan zou dit m.i. maar een beperkt effect sorteren, omdat de rechter uiteindelijk afhankelijk zal zijn van informatie van de huurder over de mogelijkheden van (een) afbetaling(sregeling).79.Ook in verstekzaken zal dit spelen. In dergelijke zaken wordt bovendien de afweging van de belangen door de rechter bemoeilijkt. Weliswaar kan de rechter aannemen dat huurders in het algemeen er belang bij hebben om hun woonruimte te behouden, maar voor een waardering van de concrete gevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst voor de betreffende huurder zal veelal meer specifieke informatie van de zijde van de huurder nodig zijn. Dit is anders met het toetsen van een relatief eenvoudig vast te stellen omstandigheid als het bestaan van een betalingsachterstand van een zekere omvang.