HR, 28-09-2018, nr. 17/02987

Zaaknr: 17/02987

mr. B.J. Drijber

Zitting: 4 mei 2018

Conclusie inzake:

1. [eiser 1] ,

2. [eiseres 2] ,

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema

tegen

[verweerster] , h.o.d.n. [A] ,

niet verschenen

Aanleiding voor dit geschil is het mislukken van een samenwerkingsverband. Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) houden het advocatenkantoor dat hen tussen 2008 en 2012 heeft bijgestaan (hierna: [verweerster]), verantwoordelijk voor het gebrek aan voortgang bij de afwikkeling van die samenwerking. In feitelijke instanties zijn zij grotendeels in het ongelijk gesteld. In cassatie klagen zij in de kern dat het hof ten onrechte niet tot algehele ontbinding is overgegaan van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het verrichten van juridische dienstverlening. Zij stellen dat het hof art. 6:265 lid 1 BW onjuist heeft toegepast.1.

1. Feiten2.

1. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn echtgenoten. [eiseres 2] , van beroep tandarts, is per 1 september 2004 met [betrokkene 1] , tandarts en kaakchirurg, een maatschap aangegaan ter uitoefening van een tandartsenpraktijk in Eindhoven, genaamd Tandheelkundig Centrum Heuvelgalerie (hierna: TCH).3.[eiser] is, per zelfder datum, met [betrokkene 1] de vennootschap onder firma Alpha Dental Medical Centre (hierna: ADMC) aangegaan, die als enige activiteit had het leveren van tandtechnische benodigdheden aan TCH.4.

2. Eind 2007/begin 2008 rees bij [eiser] c.s. het vermoeden dat [betrokkene 1] fraude had gepleegd en hen beconcurreerde. De verhoudingen tussen partijen raakten zodanig verstoord, dat samenwerking binnen de maatschap en de v.o.f. niet langer mogelijk was.

3. [eiser] c.s. werden in hun geschil met [betrokkene 1] aanvankelijk bijgestaan door mr. G.P. Oberman. Medio 2008 heeft [betrokkene 2] , (destijds) verbonden aan [verweerster] , de juridische bijstand overgenomen.

4. [betrokkene 1] en [eiser] c.s. hebben in 2009 hun geschillen over de ontbinding van de maatschap TCH ter beslissing aan arbiters voorgelegd. De onenigheid tussen partijen met betrekking tot de praktijkvoering en de afwikkeling van de maatschap heeft er toe geleid dat het vermogen van TCH bij kort geding-vonnis van 9 december 2008 onder bewind is gesteld. Van 3 februari 2009 tot 8 juni 2010 heeft mr. Van der Bilt als bewindvoerder gefungeerd. De arbitrale procedure omvatte (later) ook de afwikkeling van ADMC.

5. Op 20 juli 2010 hebben [eiser] c.s. de arbiters (voor de derde maal) gewraakt. Anders dan de eerste twee keer verzochten zij de voorzieningenrechter op de voet van art. 1035, lid 2 Rv de wraking gegrond te verklaren. Bij beschikking van 30 september 2010 heeft de voorzieningenrechter hun verzoek toegewezen.5.De arbiters hadden in de tussentijd, op 9 augustus 2010, op de vorderingen van partijen beslist.6.Zij hebben dus einduitspraak gedaan, zonder de beslissing op het verzoek om hun wraking af te wachten.

6. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 16 november 2011, op vordering van [eiser] c.s., het arbitraal vonnis op de voet van art. 1065, lid 1, sub b Rv vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht, gelet op de gegrondverklaring van de wraking, in strijd met de daarvoor geldende regelen was samengesteld.7.Het vonnis van de rechtbank is in hoger beroep bevestigd.

7. Nadien is voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch tegen [betrokkene 1] een bodemprocedure gevoerd.8.Nadat in die procedure op 16 november 2012 een comparitie van partijen was gehouden, heeft [betrokkene 2] zijn werkzaamheden voor [eiser] c.s. beëindigd, onder andere omdat de facturen van zijn kantoor niet werden voldaan.9.[eiser] c.s. hebben op hun beurt aan [betrokkene 2] schriftelijk laten weten de zaak bij hem weg te halen, onder andere omdat hij de zaak wilde afwikkelen op een “te snelle manier”, die niet in hun belang zou zijn.10.Zij dreigden toen tevens met een tuchtrechtelijke klacht, die daarna ook is ingediend.11.[eiser] c.s. hebben zich in hun geschillen met [betrokkene 1] verder laten bijstaan door mr. A. Neophitou.12.Dezelfde advocaat heeft hen in de onderhavige procedure tegen [verweerster] in feitelijke instanties en in de tuchtprocedure vertegenwoordigd.13.

8. Wegens juridische bijstand over de periode 2010 tot en met 2012 heeft [verweerster] aan [eiser] c.s. een bedrag van in het totaal € 115.650,64 in rekening gebracht. Dat bedrag is onbetaald gebleven.14.

9. Bij inleidende dagvaarding van 18 februari 2013 heeft [verweerster] [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) en betaling gevorderd van € 115.650,64 aan onvoldane facturen, plus € 3.231,22 beslagkosten. Aan die vordering heeft zij (primair) ten grondslag gelegd dat zij op grond van een overeenkomst van opdracht advocaatwerkzaamheden voor [eiser] c.s. heeft verricht.

10. [eiser] c.s. hebben geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de in conventie gevorderde bedragen. Wel hebben zij zich beroepen op verrekening. Voor zover hun beroep op verrekening niet opgaat of het bedrag aan schade de vordering van [verweerster] in conventie overstijgt, hebben zij reconventionele vorderingen ingesteld, waaronder betaling van een bedrag van € 131.405 bij wijze van schadevergoeding.

11. Bij tussenvonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster] op drie onderdelen van de haar opgedragen werkzaamheden een beroepsfout heeft gemaakt.15.Ten aanzien van één ander verwijt heeft de rechtbank haar oordeel aangehouden.16.Met betrekking tot de drie beroepsfouten en de ene mogelijke beroepsfout overweegt de rechtbank dat daaruit in elk geval geen schade voor [eiser] c.s. is voortgevloeid.17.Zij heeft het beroep op verrekening om die reden verworpen.18.Nu de conventionele vordering als zodanig niet was betwist, brengt het falen van het verrekeningsverweer de rechtbank tot een integrale en hoofdelijke toewijzing daarvan. Verder overweegt de rechtbank dat de tekortkomingen van [verweerster] de betalingsverplichting van [eiser] c.s. voor de geleverde diensten niet teniet doen gaan, nu zij zich niet op (partiële) ontbinding van hun overeenkomst met [verweerster] hebben beroepen.19.

12. Na dit tussenvonnis hebben [eiser] c.s. via een eiswijziging alsnog ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht met [verweerster] gevorderd. Bij eindvonnis van 10 september 2014 wees de rechtbank deze eiswijziging af wegens strijd met de goede procesorde nu het partijdebat in beginsel al was geëindigd. In dat vonnis komt de rechtbank verder tot het oordeel dat [verweerster] ook een vierde beroepsfout heeft gemaakt (zie rov. 2.6).

13. Samengevat heeft de rechtbank in haar eindvonnis geoordeeld dat van de door [eiser] c.s. gestelde beroepsfouten er vier gegrond waren (rov. 2.7):

“… de door [eiser] c.s. gevorderde verklaring voor recht [zal] worden toegewezen op de volgende vier punten:

- [verweerster] had de offerte van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] aan de arbiters moeten doen toekomen en vervanging van [betrokkene 3] als deskundige moeten vragen (vgl. ro. 4.16 van het tussenvonnis van 2 april 2014);

- [verweerster] had de facturen van ADMC aan THC in moeten brengen in het kort geding, dat is geëindigd in het vonnis van 31 augustus 2010 (vgl. ro. 4.25 van het tussenvonnis van 2 april 2014);

- [verweerster] had nadere stappen moeten ondernemen tegen de schending van het concurrentiebeding door [betrokkene 1] (vgl. ro. 4.32 van het tussenvonnis van 2 april 2014);

- [verweerster] had na het stranden van het minnelijk overleg tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 1] gebruik moeten maken van het verkregen beslagverlof en beslag moeten leggen op de maatschapsrekening (vgl. hiervoor ro. 2.6).

De overige vorderingen van [eiser] c.s. zullen worden afgewezen.”

14. In conventie veroordeelt de rechtbank [eiser] c.s. hoofdelijk tot betaling van de gevorderde bedragen van € 115.650,64, plus € 3.231,22 beslagkosten, en tevens in de proceskosten. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht wijst de rechtbank gedeeltelijk toe, met compensatie van de kosten. Het anders gevorderde wordt afgewezen.

15. Tegen dit oordeel zijn [eiser] c.s. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof).

16. [eiser] c.s. hebben hun (reconventionele) eis gewijzigd en onder meer de ontbinding van hun overeenkomst met [verweerster] gevorderd. [verweerster] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft de eiswijziging van [eiser] c.s. toegestaan.20.

17. Naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep oordeelt het hof bij arrest van 21 maart 2017 dat aan [verweerster] niet vier maar twee beroepsfouten kunnen worden verweten:21.

“3.15. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis van 10 september 2014 (rov. 2.7 en 3.7) de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot vier punten toegewezen. Het hof is van oordeel dat met betrekking tot twee van die vier punten niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van tekortkomingen. Het resultaat is dat de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de hierna te noemen twee tekortkomingen toewijsbaar is.

a. [verweerster] heeft in september/oktober 2008 ten onrechte nagelaten na het stranden van het minnelijk overleg tussen [eiser] cs en [betrokkene 1] rond 18 september 2008 beslag te leggen op de maatschapsrekening bij ING (voorheen Postbank), terwijl zij daartoe liet beslagverlof had gekregen (rov. 3.14.);

b. [verweerster] heeft in juli/augustus 2009 ten onrechte nagelaten de offerte van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] aan de arbiters te doen toekomen en vervanging van [betrokkene 3] als deskundige te vragen (rov.3.9.2.);

Voor het overige is de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.”

18. Het hof komt vervolgens toe aan de door [eiser] c.s. gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht met [verweerster] . Voor de primair gevorderde algehele ontbinding bestaat geen grond:

“3.16. De primaire vordering tot algehele ontbinding van de overeenkomst tot verlening van juridische bijstand tussen [eiser] cs en [verweerster] is niet toewijsbaar. De tekortkomingen van [verweerster] in de nakoming van die overeenkomst, zoals die hierboven in hoger beroep zijn vastgesteld, rechtvaardigen niet een algehele ontbinding van die overeenkomst en van alle in dat kader door [eiser] c.s. aan [verweerster] gegeven opdrachten, aangezien die tekortkomingen in relatie tot het totaal van de door [verweerster] in de betrokken vier en een half jaren verleende rechtsbijstand van geringe betekenis zijn en, gelet op de beperkte gevolgen daarvan, niet van dien aard dat daarmee de door [verweerster] verleende rechtsbijstand als geheel of grotendeels waardeloos was. Hierbij verdient opmerking dat de omstandigheid dat het arbitraal vonnis van 9 augustus 2010 (bij vonnis van 16 november 2011; productie 11 inleidende dagvaarding) is vernietigd, niet een gevolg is geweest van een tekortkoming van de zijde van [verweerster] .

Niet toewijsbaar is dan ook de in verband met deze ontbinding ingestelde vordering tot vaststelling van verbintenissen tot ongedaanmaking.”

19. Voor de subsidiair gevorderde partiële ontbinding bestaat slechts grond terzake van het nalaten na verkregen verlof beslag te leggen op de maatschapsrekening van TCH. Het hof overweegt:

“3.17. De subsidiaire vordering tot partiële ontbinding acht het hof toewijsbaar voor zover in het kader van de overeenkomst lot verlening van juridische bijstand [verweerster] de opdracht heeft aanvaard beslagverlof te vragen en beslag te leggen;

De tekortkoming van [verweerster] met betrekking tot die opdracht acht het hof van dien ernst en aard dat ontbinding van de overeenkomst op dat onderdeel gerechtvaardigd is. Voor het overige is ontbinding niet op haar plaats.

Wat betreft de arbitrageprocedure, waarin [verweerster] de beroepsfout maakte met betrekking tot de kwestie [betrokkene 3], moet worden aangenomen dat die procedure, zoals ook de rechtbank overweegt (vonnis van 2 april 2014, rov. 17), bij een vervanging van [betrokkene 3] door een andere deskundige op dezelfde wijze zou zijn voortgezet als thans feitelijk het geval is geweest. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat deze beroepsfout van enige betekenis is geweest voor het verdere verloop van het arbitraal geding en de vernietiging van het arbitraal vonnis.”

20. De partiële ontbinding in verband met het nalaten beslag te leggen heeft tot gevolg dat [verweerster] € 589,05 aan [eiser] c.s. moet terugbetalen. Dat zijn de destijds door [verweerster] in rekening gebrachte kosten voor het verkrijgen van het beslagverlof (rov. 3.18):

“De door [verweerster] uit dien hoofde verrichte prestatie (het verkrijgen van beslagverlof) kan niet ongedaan gemaakt worden. De daarvoor op de voet van artikel 6:272 BW te betalen vergoeding bedraagt echter nihil aangezien het verkregen beslagverlof vanwege de beroepsfout van [verweerster] nutteloos en dus waardeloos was voor [eiser] cs”.

De door [eiser] c.s. in verband met deze beroepsfout gevorderde schadevergoeding wijst het hof af omdat deze fout niet tot schade heeft geleid (rov. 3.18.1).

21. Met betrekking tot het nalaten vervanging van de deskundige in de arbitrageprocedure te vragen overweegt het hof dat hieruit geen schade voor [eiser] c.s. is ontstaan:

“3.19.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ook in de toelichting op grief 3 heeft [eiser] cs niet onderbouwd dat en waarom hij als gevolg van deze beroepsfout van [verweerster] schade heeft geleden. Indien arbiters zouden zijn geconfronteerd met de relatie tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en tot vervanging van [betrokkene 3] als deskundige zouden hebben besloten, zou immers de procedure voor het overige op dezelfde wijze zijn voortgezet. Weliswaar zou, als [betrokkene 3] was vervangen als deskundige, deze geen verdere kosten in rekening hebben gebracht, maar die verdere kosten zouden dan in rekening zijn gebracht door de deskundige die als vervanger zou zijn opgetreden en niet valt, bij gebrek aan feitelijke stellingen op dit punt, aan te nemen dat die kosten dan lager zouden zijn uitgevallen.

Het feit dat na vernietiging van het arbitraal vonnis er in verband met het bepaalde in artikel 1067 Rv een bodemprocedure voor de rechter volgde (moest volgen) met alle kosten van dien, is niet een gevolg van de omstandigheid dat vanwege de beroepsfout van [verweerster] [betrokkene 3] niet is vervangen door een andere deskundige, maar een gevolg van de gegrondverklaring van de wraking van arbiters en de in verband daarmee uitgesproken vernietiging van het arbitraal vonnis. De reden van de gegrondverklaring van de wraking hield geen enkel verband het feit dat [betrokkene 3] in de arbitrageprocedure als deskundige is opgetreden (zie de beschikking van 30 september 2010, rov. 3.9; prod. 9 inl. dagv.). (…)

De kosten van Trivium (€ 15.261,75), van de arbiters (€ 32.800,-), van [betrokkene 3] (€ 17.456,08) en van mr. Neophitou in de bodemprocedure (€ 17.252,05), totaal € 82.769,88, vormen daarom geen aan [verweerster] toerekenbare schade als gevolg van de onderhavige beroepsfout. (…).”

22. Het hof komt aldus tot toewijzing aan [verweerster] van de conventionele vordering tot hoofdelijke betaling van de onbetaald gelaten facturen, minus een bedrag van € 589,05 vanwege de partiële ontbinding. Daarnaast verklaart het hof voor recht dat [verweerster] op de twee onder 17 vermelde kwesties is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [eiser] c.s.. Het hof veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het principaal appel en compenseert de kosten van het incidenteel appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.

23. Bij procesinleiding van 21 juni 2017 hebben [eiser] c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiser] c.s. hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten door hun advocaat.

24. Uitgangspunt in cassatie is dat [verweerster] (uitsluitend) op de twee onder 17 genoemde onderdelen22.in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. [eiser] c.s. richten geen klachten tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat de overige door hen gestelde schendingen van de zorgplicht, ongegrond zijn.23.Het cassatieberoep gaat over de rechtsgevolgen van de twee wél geconstateerde tekortkomingen en dan met name over het recht van [eiser] c.s. om de wederkerige overeenkomst met [verweerster] te ontbinden.

Inleidende opmerkingen

25. Art. 6:265 lid 1 BW luidt:

“Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”

26. Het wettelijk uitgangspunt is, zoals het middel terecht benadrukt, dat iedere tekortkoming in beginsel volstaat voor ontbinding; de slotzin (“tenzij …”) vormt een uitzondering op die regel.24.Zoals bekend is dit uitgangspunt niet geheel onomstreden. Al weer enige tijd geleden heeft Bakels verdedigd dat eerst minder vergaande alternatieven moeten worden toegepast om een tekortkoming te redresseren.25.Hartlief heeft verdedigd dat alleen een wezenlijke of fundamentele tekortkoming ontbinding kan rechtvaardigen. Onder andere Stolp spreekt in dat verband van subsidiariteit (Bakels) en proportionaliteit (Hartlief); zij ziet beide benaderingen als twee kanten van een zelfde medaille.26.De Hoge Raad heeft echter vastgehouden aan genoemd wettelijk uitgangspunt.27.Het antwoord op de vraag of uitoefening van de ontbindingsbevoegdheid niet gerechtvaardigd is moet daarom plaatsvinden aan de hand van de tenzij-bepaling aan het slot van art. 6:265 lid 1.28.Thans loopt een verzoek om een prejudiciële beslissing van de rechtbank Amsterdam of art. 6:265 lid 1 nog steeds op die manier (“letterlijk”) moet worden uitgelegd.29.

27. In feite gaat het hier om een klassiek probleem dat men ook tegenkomt in het publiek recht: hoe de toepassing van een bepaalde norm zo inperken dat de rechter steeds tot een juist want rechtvaardig resultaat kan komen?30.Grofweg kan dat op drie manieren:

28. Toegepast op art. 6:265 lid 1 BW levert dat het volgende beeld op. Voor route a) biedt de rechtspraak van de Hoge Raad geen steun. De beperking van de ontbindingsbevoegdheid van de schuldeiser door de tenzij-bepaling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.31.Daarnaast is voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) ter afwering van een ontbinding slechts beperkt ruimte gelaten.32.Ook route b) is door de Hoge Raad niet gevolgd, zoals zojuist opgemerkt naar aanleiding van de benaderingen die Bakels respectievelijk Hartlief hebben verdedigd. Voor die route valt m.i. wel het nodige te zeggen. Het is namelijk logisch dat recht en remedie c.q. schending en sanctie in verhouding tot elkaar moeten staan. Wat logisch is, voelt doorgaans ook als billijk. Nederland zou met die benadering internationaal gezien eerder in de pas dan uit de pas gaan lopen. De tenzij-bepaling kan dan worden bewaard voor uitzonderlijke gevallen. De Hoge Raad lijkt daarentegen route c) te hebben toegepast. De tekortkomende schuldenaar moet zich voldoende gemotiveerd beroepen op de tenzij-bepaling,33.maar daarbij komt het volgens de Hoge Raad aan op alle omstandigheden van het geval waaronder de aard van de overeenkomst, de aard van de tekortkoming, de gevolgen van de tekortkoming en de gevolgen van de ontbinding.34.Ik leid daar uit af dat de tenzij-bepaling niet terughoudend moet worden toegepast. Daarmee zijn de scherpe kantjes van het wettelijk uitgangspunt af. De rechter heeft veel ruimte en beoordelingsvrijheid.

29. Juist wanneer de rechter bij de toepassing van een wettelijke uitzondering veel ruimte heeft wordt des te belangrijker wat partijen hebben gesteld. De onderhavige zaak illustreert dat: in het middel ligt het accent op de vraag of de schuldenaar ( [verweerster] ) voldoende heeft gesteld om met succes beroep te kunnen doen op de tenzij-bepaling. De eventuele bewijslevering door de schuldenaar die zich op deze uitzondering beroept, betreft de feiten die hij aan zijn beroep op de uitzondering ten grondslag legt. Of een tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen al dan niet rechtvaardigt, is in wezen een normatief oordeel dat geen bewijs behoeft.35.Wanneer de schuldenaar gemotiveerd betwist dat hem een tekortkoming valt te verwijten zal in een dergelijk betoog in veel gevallen ook een beroep op de tenzij-bepaling besloten liggen, indien - ondanks het (primaire) verweer – door de rechter toch een tekortkoming wordt vastgesteld.

30. Aan het slot van deze inleiding merk ik verder nog op dat na ontbinding van een wederkerige overeenkomst geen vordering tot onverschuldigde betaling ontstaat maar een ongedaanmakingsverbintenis.36.Art. 6:272 BW regelt de gevolgen van ontbinding voor een geval als het onderhavige, waarin de verrichte prestaties niet ongedaan gemaakt kunnen worden:

“1. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van ontvangst.

2. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft geleid.”

31. Daarmee kom ik toe aan de verschillende onderdelen van het middel.

Onderdeel 1

32. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 (geciteerd onder 18), dat de twee vastgestelde tekortkomingen geen algehele ontbinding rechtvaardigen. In de kern genomen klaagt het onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat een tekortkoming in de regel (integrale) ontbinding rechtvaardigt, en dat de uitzondering op die regel is dat de rechter een tekortkoming van zo weinig ernstige aard of betekenis kan vinden dat daarin aanleiding ligt een vordering tot algehele ontbinding af te wijzen. Dat is echter alleen mogelijk als de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd op die uitzondering heeft beroepen. [verweerster] heeft dat volgens het onderdeel niet gedaan. Ook als [verweerster] zich wél voldoende gemotiveerd op de uitzondering zou hebben beroepen, had het hof de door [verweerster] daartoe aangevoerde stellingen niet als vaststaand mogen aannemen, zonder [eiser] c.s. in de gelegenheid te hebben gesteld daarop te reageren.37.

33. In het onderhavige geval hebben [eiser] c.s. de door [verweerster] verrichte dienstverlening opgeknipt in delen (door hen aangeduid als “taken”). Dergelijke afzonderlijke delen zouden in theorie geheel kunnen worden ontbonden. Juister is het de contractuele relatie tussen partijen als één overeenkomst te zien en te bezien of de tekortkomingen een partiële ontbinding van dit geheel rechtvaardigen. Het hof is terecht van die laatste benadering uitgegaan, die ook het meest in overeenstemming is met de feitelijke situatie: in het kader van één overeenkomst zijn verschillende werkstromen uitgevoerd en zijn steeds nieuwe opdrachten verstrekt. Hier volgt m.i. al uit dat algehele ontbinding niet aan de orde kan zijn: op het geheel van de door [verweerster] verrichte dienstverlening gaat het om twee kwesties waarvan, zoals het hof feitelijk heeft vastgesteld, de gevolgen voor [eiser] c.s. gering zijn geweest.

34. In die omstandigheden is er geen voldoende zwaarwegend belang die algehele ontbinding kan rechtvaardigen. Gelet op de twee tekortkomingen afgezet tegen het geheel aan juridische dienstverlening in de periode 2010-2012 in dit complexe dossier zou er een totaal scheve situatie ontstaan als het [eiser] c.s. zou worden toegestaan de gehele overeenkomst, die bovendien al sinds begin 2013 is beëindigd, te ontbinden, met daaraan gekoppeld een prijskaartje van circa € 130.000 in hoofdsom (zie hiervoor onder 10) bij wijze van ongedaanmakingsverbintenis omdat de totale dienstverlening voor hen geen enkele waarde zou hebben gehad.

35. Om deze redenen faalt subonderdeel 1.1.

36. De subonderdelen 1.2 en 1.3 kiezen voor een procesrechtelijke insteek: [verweerster] zou zich niet voldoende gemotiveerd op de uitzondering genoemd in de slotzin van art. 6:265 lid 1 BW hebben beroepen en, voor zover wordt aangenomen dat zij dat wél heeft gedaan, had het hof de door [verweerster] daartoe aangevoerde stellingen niet als vaststaand mogen aannemen.

37. Subonderdeel 1.2 faalt. Hoewel het door [eiser] c.s. gehanteerde uitgangspunt dat de schuldenaar zich gemotiveerd op de uitzondering in de tenzij-bepaling moet beroepen als zodanig juist is (zie onder 28), stel ik vast dat [verweerster] de door [eiser] c.s. aan haar gemaakte – en ten opzichte van de eerste aanleg deels nieuwe – verwijten, systematisch, uitvoerig en concreet heeft bestreden.38.[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zowel tegen de gevorderde ontbinding en de daarvan afgeleide ongedaanmakingsverbintenis, als tegen de feitelijke stellingen omtrent haar beweerdelijke nalatigheid die aan de vordering tot algehele ontbinding ten grondslag lagen. Zo is in de memorie van antwoord (onder 100-103) duidelijk te lezen dat [verweerster] zich erop beroept dat enige tekortkoming, afgezet tegen het geheel van verrichte werkzaamheden, van geringe betekenis is. In de daaropvolgende randnummers staan enkele voorbeelden aan de hand waarvan [verweerster] verduidelijkt dat enig tekortschieten van haar kant vanuit het grote geheel van de zaak bezien [eiser] c.s. niet heeft benadeeld. In dit betoog heeft het hof tevens een beroep op de tenzij-bepaling kunnen aantreffen en dus op basis van een uitleg van de gedingstukken kunnen aannemen dat [verweerster] op de tenzij-bepaling gemotiveerd beroep hebben gedaan.

38. Ook subonderdeel 1.3 faalt. Daarin beroepen [eiser] c.s. zich op rechtspraak van de Hoge Raad dat de appelrechter feitelijke stellingen die in een memorie van antwoord zijn gesteld niet als vaststaand mag aannemen, wanneer de wederpartij niet de gelegenheid heeft gehad die in een later genomen processtuk te weerspreken.39.Ik merk op dat het subonderdeel geen betrekking heeft op feitelijke stellingen die [verweerster] in het kader van haar incidentele grieven heeft aangevoerd, omdat Artopolous c.s. daarop bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben gereageerd. Wat betreft hun principaal appel kan het beroep op genoemde rechtspraak Artopolous c.s. niet baten, alleen al omdat het subonderdeel niet aangeeft welke feiten (i) door het hof als vaststaand zijn aangenomen en (ii) zijn ontleend aan de memorie van antwoord van [verweerster] . De klacht voldoet daarom niet aan de ex art. 407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen. Voorts heeft het hof aan [eiser] c.s. niet tegengeworpen dat zij niet hebben gereageerd op een door [verweerster] bij memorie van antwoord voor het eerst ingenomen stelling. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Tot slot zie ik geen aanwijzingen dat de rechtsoverwegingen waarin het hof heeft gerespondeerd op de principale grieven,40.(mede) zijn gebaseerd op feiten die [verweerster] voor het eerst in haar verweer tegen het principaal appel naar voren heeft gebracht.

Onderdeel 2

39. Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.16 en rov. 3.17 (geciteerd onder 19). In laatstgenoemde rechtsoverweging ziet het hof in één van de twee vastgestelde beroepsfouten (het nalaten beslag te leggen) grond voor partiële ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.

40. Subonderdeel 2.1 betoogt ten aanzien van rov. 3.17 (partiële ontbinding) hetzelfde als subonderdeel 1.1 ten aanzien van rov. 3.16 (algehele ontbinding).41.Ik verwijs daarom naar de bespreking hiervoor van dat subonderdeel.

41. Subonderdeel 2.2 herhaalt allereerst subonderdeel 2.1 en richt zich daarnaast tegen de volgende overweging uit rov. 3.16: “Hierbij verdient opmerking dat de omstandigheid dat het arbitraal vonnis van 9 augustus 2010 (…) is vernietigd, niet een gevolg is geweest van een tekortkoming van de zijde van [verweerster].” Het subonderdeel betoogt dat het hof hiermee heeft miskend dat causaal verband tussen de tekortkomingen en de vernietiging van het arbitraal vonnis geen vereiste is, aangezien iedere tekortkoming ontbinding rechtvaardigt. Mocht het vereiste van causaal verband wél gelden, dan heeft het hof miskend dat in geval van meervoudige causaliteit de eerste veroorzaker ( [verweerster] ) tot schadeloosstelling verplicht is, aldus de klacht. Subonderdeel 2.3 bouwt hierop voort met een motiveringsklacht: ook als de vernietiging van het arbitraal vonnis niet het gevolg is geweest van een tekortkoming van de zijde van [verweerster] , valt niet in te zien dat de verleende rechtsbijstand om die reden niet (grotendeels) waardeloos was. Volgens subonderdeel 2.4 is laatstgenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het niet is gemotiveerd. Subonderdeel 2.5 vat voorgaande onderdelen samen.

42. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging nader verduidelijkt waarom ook de tekortkoming bestaande uit het niet vragen om vervanging van de door arbiters benoemde deskundige van beperkte betekenis is. Het hof legt uit dat die tekortkoming niet verder doorgewerkt heeft (en dus ook in zoverre een beperkt effect heeft gehad), bijvoorbeeld door erop te wijzen dat het arbitraal vonnis niet op die grond is vernietigd. Het hof heeft de tekortkoming nadrukkelijk in verband gebracht met (i) de lange duur van de overeenkomst van opdracht (vier en een half jaar) en met (ii) de omvang van de totale rechtsbijstand die in die periode is verricht, terwijl (iii) het hof ook aangeeft dat de beroepsfouten qua gevolgen beperkt zijn gebleven. Het in de gewraakte overweging neergelegde oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel 3

43. Onderdeel 3 richt zich afwisselend tegen rov. 3.17 en rov. 3.19-3.19.3 (geciteerd onder 21). Het hof komt daarin tot het oordeel dat de tweede beroepsfout (het niet vragen om vervanging van [betrokkene 3]) geen schade heeft veroorzaakt.42.

44. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof, door in rov. 3.17 te oordelen dat de beroepsfout met betrekking tot de kwestie [betrokkene 3] zelfs geen partiële ontbinding rechtvaardigt, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Mede uit rov. 3.19 zou blijken dat het hof als maatstaf voor ontbinding heeft aangelegd “dat en of er schade is geleden.”

45. Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In rov. 3.17 heeft het hof in het kader van de vraag of partiële ontbinding op haar plaats is niet de afwezigheid van schade als criterium aangelegd, maar als redengevend aangemerkt het feit dat deze beroepsfout niet van enige betekenis is geweest voor het verdere verloop van de arbitrale procedure en de vernietiging van het arbitraal vonnis (rov. 3.17). Bij die stand van zaken acht ik geenszins onbegrijpelijk het oordeel dat de tekortkoming niet tot (aan [verweerster] toerekenbare) schade voor [eiser] c.s. heeft geleid (rov. 3.19.3).

46. Daarmee faalt ook subonderdeel 3.2, omdat dit eveneens rust op de onjuiste veronderstelling dat het hof het ontbreken van schade als (onderdeel van de) maatstaf heeft gehanteerd bij het beantwoorden van de vraag of de tekortkomingen partiële ontbinding rechtvaardigen.

47. In het voetspoor hiervan falen eveneens de subonderdelen 3.3 en 3.4. Beide subonderdelen gaan eraan voorbij dat het hof – anders dan de subonderdelen veronderstellen – wel degelijk vermeldt (in rov. 3.17) waarom partiële ontbinding van de overeenkomst wegens de tekortkoming in de kwestie [betrokkene 3] niet op haar plaats is.

Onderdeel 4

48. Subonderdeel 4.1 richt zich tegen de rov. 3.17 en 3.19.3 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de procedure op dezelfde wijze zou zijn voortgezet als thans feitelijk het geval is geweest, als [verweerster] niet de beroepsfout in de kwestie [betrokkene 3] zou hebben gemaakt. Het hof zou aldus hebben miskend dat, ingeval van meervoudige causaliteit, de eerste veroorzaker tot schadeloosstelling verplicht is.43.

49. Deze klacht treft geen doel, reeds omdat het hier niet gaat om een geval van meervoudige causaliteit, en het hof dat ook niet heeft geoordeeld. Meervoudige causaliteit is een verzamelbegrip voor een veelheid aan kwesties waarin het verband tussen schadeoorzaak en het gevolg daarvan niet eenduidig vast te stellen is.44.In de onderhavige situatie is sprake van een geval van enkelvoudige causaliteit: wanneer de werkelijke situatie mét de ‘beroepsfout [betrokkene 3]’ wordt vergeleken met de situatie zonder die beroepsfout, dan is de uitkomst van die vergelijking dat de arbitrageprocedure een min of meer hetzelfde verloop zou hebben gehad, tegen denkelijk vergelijkbare kosten. Dat betekent eenvoudigweg dat de beroepsfout niet tot schade heeft geleid,45.zoals het hof met juistheid kon concluderen. Door [verweerster] aan te duiden als “eerste veroorzaker” van schade suggereert het subonderdeel ten onrechte dat er verschillende veroorzakers zouden zijn. Niet is gebleken wie dat zouden zijn (en ook niet wat de schade zou zijn).

50. Subonderdeel 4.2 gaat uit van dezelfde rechtsopvatting als subonderdeel 4.1 en deelt daarom het lot daarvan. Ook de motiveringsklacht faalt: de grond voor wraking van de arbiters was dat zij de inhoud van hun concept-beslissing vóór de datum van uitspraak hadden gedeeld met onder andere de advocaat van [betrokkene 1] en zij niet de uitkomst van de wrakingsprocedure hebben afgewacht. De wraking leverde tevens de vernietigingsgrond op dat het scheidsgerecht niet juist was samengesteld.46.De grond voor de vernietiging van het arbitraal vonnis is dus niet het nalaten van [verweerster] om, toen zij bij de arbiters bezwaren uitte tegen de benoeming van [betrokkene 3] als deskundige, dit bezwaar te ondersteunen met de vermelding van de zakelijke contacten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3].

51. Anders dan in subonderdelen 4.2 en 4.3 wordt betoogd, heeft het hof wel degelijk zijn oordeel gemotiveerd: zowel in rov. 3.17, door aan te sluiten bij de overwegingen van de rechtbank, als in rov. 3.19, door hier zelf nog enige overwegingen aan toe te voegen. Het oordeel van het hof is zeker niet onbegrijpelijk.

52. Subonderdeel 4.4 betoogt dat het hof in rov. 3.19.3 de nodeloos gemaakte kosten voor [betrokkene 3] sowieso als schade had moeten aanmerken. Dat betoog ziet eraan voorbij dat de vraag naar de aanwezigheid van schade als gezegd moet worden beantwoord op grond van een vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie waarin de tekortkoming wordt weggedacht. Het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat in die hypothetische situatie minder kosten voor de deskundige zouden zijn gemaakt dan er in werkelijkheid zijn gemaakt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

53. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast ter zake van omstandigheden die de schade mitigeren of leiden tot een te verrekenen voordeel als bedoeld in art. 6:100 BW bij [verweerster] lag. Ik lees in de stukken in hoger beroep niet een dergelijke stelling. Het hof heeft daar dan ook geen oordeel over gegeven maar heeft, zoals het ook behoorde te doen, vastgesteld dat op het punt van de kosten voor het voeren van het arbitraal geding er geen verschil was tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie. Gevolg: [eiser] c.s. hebben in de feitelijke situatie in dat opzicht geen schade geleden.

54. In het voetspoor hiervan faalt ook subonderdeel 4.5, nu daarin opnieuw wordt geklaagd – zo begrijp ik het subonderdeel althans - dat ondanks ontbrekende stellingen van [verweerster] het hof zou hebben geoordeeld dat er toch vanuit moest worden gegaan dat bij een vervangende deskundige de kosten niet lager zouden zijn uitgevallen.

55. Subonderdeel 4.6 herhaalt de klacht uit subonderdeel 4.1 dat het hof zou hebben miskend dat in geval van meervoudige causaliteit de eerste veroorzaker tot schadeloosstelling verplicht is. Ik verwijs naar punt 49 hiervoor.

Onderdeel 5

56. Dit onderdeel bevat uitsluitend voortbouwklachten die geen zelfstandige bespreking behoeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G