HR, 07-12-2001, nr. C99/345HR

Zaaknummer C99/345

Mr. Huydecoper

Zittingsdatum 15 juni 2001

Conclusie inzake

de gemeente Leeuwarden

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Tussen eiseres tot cassatie, de gemeente Leeuwarden, en verweerder in cassatie, [verweerder], heeft zich het volgende afgespeeld.(1)

2) Met ingang van 1 juli 1983 huurde [verweerder] van de gemeente een aantal horecaruimten in de Frieslandhallen. De gemeente heeft deze huurovereenkomst bij aangetekende brief van 6 mei 1992 aan [verweerder] opgezegd en in deze opzeggingsbrief onder meer gesteld:

"De reden voor de opzegging is gelegen in het feit dat het Frieslandhalcomplex zal worden ontwikkeld tot een zelfstandig agrarisch (handels- en) dienstverlenend centrum, waarbij het uit bedrijfseconomische redenen noodzakelijk is de exploitatie van de restaurants zelf ter hand te nemen."

Nadat [verweerder] aan de gemeente had doen weten dat hij niet in beëindiging van de huurovereenkomst berustte, heeft de gemeente in een procedure voor de kantonrechter gevorderd om het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst vast te stellen op 1 juli 1993 met machtiging om zo nodig ontruiming door [verweerder] te bewerkstelligen met de hulp van de sterke arm. Bij vonnis van 16 juli 1993 heeft de kantonrechter het tijdstip van de beëindiging en de ontruiming vastgesteld op 1 januari 1994 en de gevraagde machtiging aan de gemeente verleend. Dit kantongerechtsvonnis is door de rechtbank Leeuwarden bij beslissing in hoger beroep van 14 februari 1996 bekrachtigd. De gemeente heeft daarna het huurobject niet zelf in gebruik genomen.

3) [Verweerder] heeft vervolgens bij dagvaarding van 28 november 1996 voor de kantonrechter te Leeuwarden met een beroep op artikel 7A:1631a lid 4 derde zin BW een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente aansprakelijk is voor de door hem geleden schade ten gevolge van de beëindiging van de huurovereenkomst, op te maken bij staat. Bij verstekvonnis van 7 januari 1997 heeft de kantonrechter te Leeuwarden op grond van deze vordering tussen partijen voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade ten gevolge van de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. Tegen dit verstekvonnis is de gemeente niet (tijdig) in verzet gekomen, ten gevolge waarvan dit vonnis tussen partijen kracht van gewijsde heeft verkregen.

4) Op 30 mei 1997 heeft [verweerder] vervolgens aan de gemeente een schadestaat doen betekenen en de gemeente gedagvaard voor de kantonrechter te Leeuwarden teneinde de schadestaatprocedure te voeren. Het grootste deel van de schade bestond uit gederfde winst tot en met 2004, in welk jaar [verweerder] 65 zou worden. De gemeente is verschenen en heeft zich onder meer verweerd ten aanzien van de hoogte van de schade. Daarbij heeft de gemeente zich erop beroepen dat de Frieslandhallen op 25/26 november 1996 geheel zijn afgebrand, zodat op dat moment de huurovereenkomst op grond van art. 7A:1589 BW hoe dan ook zou zijn geëindigd en [verweerder] derhalve vanaf dat moment sowieso uit zijn bedrijf geen inkomsten meer zou hebben gehad. De kantonrechter heeft de vordering voor het grootste deel toegewezen. Wat betreft de brand overwoog de kantonrechter:

"Daarbij kan de door Leeuwarden genoemde brand in 1996 geheel buiten beschouwing worden gelaten, nu die brand ten tijde van de beëindiging van de huurovereenkomst een onvoorziene omstandigheid betrof, waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de schade aan de zijde van [verweerder] geen rekening behoeft te worden gehouden. De schade van [verweerder] dient immers te worden vastgesteld naar de omstandigheden op het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst en behoeft daarbij niet te worden gecorrigeerd door gebeurtenissen welke achteraf zijn voorgevallen."

5) De gemeente is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij de rechtbank te Leeuwarden. Zij heeft onder meer een grief gericht tegen de vaststelling van de schade. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 augustus 1999 met betrekking tot de brand overwogen:

"Deze redenering [bedoeld is: van de gemeente] kan niet worden gevolgd op grond van de reden, dat de brand geen schade aan [verweerder] heeft veroorzaakt. [Verweerder] was in 1996 door toedoen van de Gemeente geen huurder meer, zodat de brand (voor de schadelijke (inkomens)gevolgen waarvan hij zich als huurder eventueel had kunnen verzekeren) hem niet heeft getroffen. Er bestaat geen oorzakelijk verband tussen de brand en de door [verweerder] geleden schade."

Aangezien de rechtbank op een ander punt nog nadere inlichtingen behoefde, heeft zij daarop een comparitie gelast.

6) Van dit tussenvonnis is de gemeente vervolgens tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van twee middelen van cassatie. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Namens de gemeente is nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) De cassatiemiddelen betreffen beide de vaststelling van de schade.(2) Middel I klaagt dat de overweging van de rechtbank op het verweer dat [verweerder] na de brand hoe dan ook geen inkomsten uit de huurovereenkomst zou hebben kunnen genereren, niet begrijpelijk en/of juist is. Het betoog van de gemeente, zo vervolgt het middel, ziet immers op hetgeen gebeurd zou zijn indien de huurbeëindiging door de gemeente niet zou hebben plaatsgevonden. De overwegingen van de rechtbank over het ontbreken van oorzakelijk verband tussen de brand en de schade van [verweerder] vormen dan ook geen weerlegging van het betoog van de gemeente. Niet valt in te zien dat de brand voor de vaststelling van de schadeomvang niet relevant zou zijn.

Verder klaagt het middel dat de rechtbank de feitelijke gronden van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld, in strijd met art. 48 en/of art. 176 Rv, waar zij aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] zich had kunnen verzekeren tegen de schadelijke (inkomens)gevolgen van brand.

8) Het vraagstuk dat dit middel aan de orde stelt, valt in de categorie problemen van dubbele - of meervoudige - causaliteit, als de schadeoorzaken in tijdsorde uit elkaar liggen(3). In die categorie bevinden zich de nodige problemen waarover nog volop verschil van mening bestaat. Het probleem dat in de onderhavige zaak aan de orde is, valt intussen niet onder de "omstreden" onderwerpen uit dit leerstuk. Daarover bestaat een vrij grote mate van eenstemmigheid. Ik geef eerst weer wat de consensus is die ik te dien aanzien meen te constateren.

9) Als zich na het intreden van een schadeoorzaak waarvoor de benadeelde een ander aansprakelijk mag houden een tweede oorzaak voordoet, die eveneens geleid zou hebben tot de betreffende schade als die in werkelijkheid niet al zou zijn ontstaan, heeft dat geen invloed op de door de eerste gebeurtenis teweeg gebrachte aansprakelijkheid. De eenmaal veroorzaakte schade is nu eenmaal veroorzaakt, en de aansprakelijkheid daarvoor is gevestigd. Latere gebeurtenissen kunnen daarin geen verandering meer brengen:

- HR 26 mei 1944, NJ 1944, 429, slotoverweging (het geval betrof echter de vraag of de schade onder een verzekering gedekt was; maar aan deze overweging kan een ruimere strekking worden toegekend);

- HR 4 maart 1966, NJ 1966, 268 m.nt. GJS, zie in het bijzonder de overwegingen op p. 637, l.k.;

- HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441, rov. 3.2;

- Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 98, aant. 20;

- Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Hartlief) 1997, nr. 237;

- Akkermans, Oorzakelijk Verband, BW-krant jaarboek, 1996, p. 48 - 49;

- Jansen, Mon. Nieuw BW B45, p. 39 e.v. (nr. 27);

- Van Wassenaer-Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (1995), p. 52 - 53;

- losbl. Onrechtmatige Daad oud (De Groot) I-I, nr. 310;

- Van Schellen, Juridische Causaliteit, diss. 1972, p. 276 e.v.;

- Bloembergen, Schadevergoeding bij Onrechtmatige Daad, diss. 1965, p. 224 e.v.

Zie ook:

- Asser-Hartkamp 4-I (2000), nrs. 440 en 440a.

10) Op deze overzichtelijke (hoofd)regel bestaat, naar algemeen wordt aangenomen, een uitzondering als het gaat om schade die niet dadelijk bij, of onmiddellijk aansluitend op het tot aansprakelijkheid aanleiding gevend voorval ontstaat, maar die over een langere tijdsperiode "groeit", of telkens bij gedeelten door de benadeelde wordt geleden. Dat is bijvoorbeeld het geval bij verlies van een gedurende langere tijd bestaande winst- of verdiencapaciteit. In dergelijke gevallen zou, volgens deze leer, een latere oorzaak die vanaf het ogenblik dat die zich voordoet eveneens tot het verlies van de betreffende winst- of verdiencapaciteit leidt, wél kunnen meebrengen dat de eerdere oorzaak van hetzelfde verlies niet meer, of niet meer op dezelfde voet, als oorzaak van de daarna opkomende schade kan gelden - of zou het althans zo kunnen zijn dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid uit hoofde van de (in tijdsvolgorde) eerste schadeoorzaak, na het intreden van de tweede oorzaak daarmee rekening moet worden gehouden(4).

11) Daarbij wordt dan weer een onderscheid gemaakt, naar gelang de latere schadeoorzaak voor rekening van de benadeelde zelf komt - zoals een louter aan zijn eigen constitutie toe te schrijven ziekte of gebrek -, danwel die schadeoorzaak aan een ander kan worden toegerekend.

12) Een schadeoorzaak die voor rekening van de benadeelde zelf komt is bijvoorbeeld een ziekte, die alleen aan oorzaken die de benadeelde persoonlijk betreffen te wijten is. Voor dat geval (het ging in concreto om een hartaanval), besliste de Hoge Raad bij het arrest dat in de schriftelijke toelichtingen uitvoerig wordt besproken, HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 m.nt. CJHB, dat er inderdaad geen reden is om inkomensschade als gevolg van een eerder plaatsgevonden ongeval nog aan de veroorzaker van het ongeval toe te rekenen, vanaf het ogenblik dat de benadeelde daarna arbeidsongeschikt wordt als gevolg van een ziekte die geen verband houdt met het ongeval (en, voeg ik enigszins op de dingen vooruitlopend toe, ook niet met enige andere aan een derde toe te rekenen oorzaak).

13) Voor het geval de latere schadeoorzaak niet louter voor rekening van de benadeelde komt, maar een derde daarvoor aansprakelijk is, wordt daarentegen in een ook hier in hoofdzaak eenstemmige literatuur, aangenomen dat de aansprakelijkheid die door de eerste schadeoorzaak was ontstaan, behouden blijft.

- Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 440a;

- Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Hartlief), 1997, nr. 237;

- Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 98, aant. 23;

- Brunner, noot 3 onder NJ 1991, 292;

- Akkermans, t.a.p. (p. 49);

- Jansen, t.a.p. (p. 40);

- Van Schellen, a.w. p. 281 - 285;

- Bloembergen, a.w. nrs. 162 - 164.

14) Dozy, WPNR 4148 - 4150, i.h.b. op p. 345 en 355, neemt aan dat (ook) in dit geval de aansprakelijkheid van de eerste veroorzaker van de schade ophoudt. Het verschil ten opzichte van de latere schrijvers blijkt er vooral op te berusten dat Dozy nog onverkort vasthoudt aan het leerstuk van de zgn. "adequate veroorzaking".

15) Ik merk op dat in de hoger genoemde vindplaatsen ook enige kritiek te vinden is op het arrest van 2 februari 1990. Die kritiek strekt er veelal toe dat ook bij een latere schadeoorzaak die voor rekening van de benadeelde zelf komt, er in de regel verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW zou moeten plaatshebben(5). Die gedachte spreekt mij aan - zoals ook overigens voor het geval van meervoudige, maar in de tijd uiteen liggende veroorzaking van "voortdurende" schade, (analogische) toepassing van de regels die gelden voor gelijktijdige meervoudige veroorzaking van schade mij aan te bevelen lijkt. Voor de in dit cassatiegeding te beoordelen zaak spelen deze kwesties geen rol, en zal ik daar dus niet verder op ingaan.

Hypothetische en alternatieve schadeoorzaken

16) Sommige gebeurtenissen vertonen de eigenaardigheid dat zij weliswaar een desbetreffende schade zouden hebben veroorzaakt als die niet al door een andere gebeurtenis veroorzaakt was, maar dat zij, door de loop die de gebeurtenissen nu eenmaal hebben genomen, de schade vervolgens in het geheel niet veroorzaken. In andere gevallen levert een opvolgende gebeurtenis wèl reëel een oorzaak op die dezelfde schade teweegbrengt, die ook door een eerder plaatsgevonden oorzaak al was ingetreden. In het eerste geval wordt wel van een hypothetische (tweede) schadeoorzaak gesproken, en in het tweede geval van een alternatieve schadeoorzaak. De kostwinner die, terwijl hij door een eerdere onrechtmatige verwonding al arbeidsongeschikt was geworden, een tweede keer verwond wordt, met als gevolg eenzelfde mate van arbeidsongeschiktheid, levert een van de "klassieke" (en overigens ook historische) voorbeelden op van een alternatieve schadeoorzaak. De brand die in de onderhavige zaak zo'n belangrijke rol speelt is een eveneens klassiek voorbeeld van een hypothetische schadeoorzaak: omdat [verweerder] in werkelijkheid de horecafaciliteit die hij daarvóór van de gemeente huurde al enige tijd niet meer in exploitatie had, heeft de brand die exploitatie niet werkelijk kunnen verhinderen, zoals dat bij de voor de tweede keer gewonde kostwinner wel het geval was.

17) Een verschil tussen deze beide gevallen is, dat er bij de alternatieve veroorzaking vaak een tweede persoon kan worden aangewezen die, omdat hij voor de tweede oorzaak verantwoordelijk is, terzake zou kunnen worden aangesproken. Bij een hypothetische schadeoorzaak kan dat niet: het valt nu eenmaal niet vol te houden dat de voor de tweede oorzaak verantwoordelijke persoon werkelijk iets tot de schade heeft bijgedragen.

In de eerder besproken vindplaatsen pleegt voor beide gevallen te worden uitgegaan van de (hoofd)regel, dat de tweede oorzaak de aansprakelijkheid van degene die voor de eerste oorzaak verantwoordelijk is, niet wegneemt. Dat lijkt mij juist; maar bij een hypothetische tweede oorzaak dringen de feiten van de zaak nog eerder die conclusie aan, dan bij een alternatieve schadeoorzaak.

18) In beide gevallen doet zich een probleem voor, dat te illustreren valt aan de hand van de volgende redenering: als een tweede schadeoorzaak wèl grond voor opheffing van de aansprakelijkheid uit hoofde van een eerste schadeoorzaak zou zijn, valt logisch niet in te zien waarom ook die eerste schadeoorzaak niet aan de mogelijkheid van aansprakelijkheid uit hoofde van de tweede oorzaak in de weg zou staan. (Deze consequentie wordt in de literatuur wel met de beeldende uitdrukking "tussen twee stoelen" beschreven, maar daarmee ook gediskwalificeerd). Een dergelijke consequentie wordt bij gelijktijdige schadeoorzaken door niemand verdedigd(6) (ofschoon het logische probleem daar niet anders is). Ook bij niet-gelijktijdige schadeoorzaken - ik zinspeelde daar in al. 15 al op - valt daar nauwelijks iets voor te zeggen. Dat onderstreept dat (de uitkomsten van) de hierboven besproken rechtsleer voor het onderhavige geval als juist moet(en) worden aanvaard.

19) Het probleem van alternatieve of hypothetische veroorzaking heeft in de Engelse rechtsleer enige aandacht gekregen, en in de Duitse rechtsleer ruime aandacht(7). In beide landen komt men - zij het met verschillen in benadering, en een enkele keer ook in uitkomst, tussen de verschillende auteurs of colleges - tot conclusies die niet opmerkelijk verschillen van de hiervóór besproken Nederlandse rechtsleer. Zie daarvoor

- Hart-Honoré, a.w., p. 235 e.v.;

- Birks, English Private Law (2000), nr. 14.72;

- Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (1987), p. 523 e.v.;

- Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch (2001), rndnrs.98 - 100 bij par. 249;

- Lange, Schadenersatz (1990), p. 175 e.v., zie in het bijzonder p. 193 - 193;

- Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch Band 2 (1990), p. 268 - 269;

Een enigszins afwijkende mening, overigens zonder dat dat tot voor het onderhavige geval relevante verschillen in uitkomst leidt, vindt men bij Grunsky, Münchener Kommentar (1994), rndnrs. 78 e.v. bij par. 249.

20) Ik denk dus dat naar geldend recht voor de vraag of de gemeente aansprakelijk blijft voor [verweerders] inkomensschade, ook nadat het object waarop de vordering terzake van inkomensschade berustte door brand teniet was gegaan, beslissend is of de brand een oorzaak is die voor rekening van [verweerder] komt, dan wel voor rekening van een derde. In het eerste geval is de - zoals zoeven gezegd: enigszins aan kritiek blootstaande - regel van het arrest van 2 februari 1990 van toepassing; in het andere geval geldt de "hoofdregel" dat latere schadeoorzaken de aansprakelijkheid uit hoofde van een eerdere schadeoorzaak niet wegnemen.

21) Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de rechtbank het verweer van de gemeente niet aan de hand van dit criterium heeft beoordeeld, maar aan de hand van de gedachtegang die wel bij de beoordeling van zgn. "momentschades" wordt verdedigd(8): door het schadegeval verdwijnt de waarde die door de schade aangetast is uit het vermogen van de benadeelde, en krijgt de benadeelde een vordering ter grootte van dit nadeel op de aansprakelijke persoon. Latere schadeoorzaken tasten dat latere vermogensbestanddeel - de inmiddels in plaats van de verdwenen waarde ontstane vordering - niet aan, en mogen voor de beoordeling daarvan dus buiten beschouwing worden gelaten.

22) Bij zgn. "duurschade" pleegt deze gedachtegang echter, zoals hiervoor bleek, niet te worden omarmd. Voor "duurschade" wordt het in de alinea's 10 t/m 18 beschreven systeem toegepast, en is dus het in alinea 20 aangegeven onderscheid beslissend.

Betekent dat dat het middel waar dat over ontoereikende weerlegging van het bedoelde verweer klaagt, opgaat? Het lijkt mij (toch) van niet. De rechtbank heeft immers expliciet vastgesteld(9) - tussen partijen was ook in confesso(10), en in cassatie is niet ter discussie gesteld - dat de brand veroorzaakt is door opzettelijke brandstichting door enkele minderjarige jongens. Niemand heeft beweerd dat deze jongens in een zodanige relatie tot [verweerder] zouden staan dat hun wangedrag voor [verweerders] rekening zou moeten komen. Het geval is dus, naar ook in cassatie kan worden vastgesteld, er een waarin de opvolgende schadeoorzaak niet voor rekening van de benadeelde komt, en - afgezien van het daarbij te signaleren causaliteitsprobleem, zie al. 17 hiervóór - wèl zou leiden tot aansprakelijkheid van de betrokken derden, ook ten opzichte van [verweerder].

23) Ik teken daarbij aan dat algemeen wordt aangenomen dat de onrechtmatige aantasting van een huurobject niet alleen ten opzichte van de eigenaar daarvan tot aansprakelijkheid leidt, maar als regel ook ten opzichte van door de betreffende aantasting benadeelde huurders, zie o. a. Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 88 - 90; Asser-Abas (Huur) 5-IIa (supplement 2001) nr. 36.

24) Het staat daarom volgens mij buiten kijf, dat het uitzonderingsgeval van het arrest van 2 februari 1990 hier niet aan de orde is, en dat daarom de "hoofdregel" is blijven gelden, die inhoudt dat latere schadeoorzaken de aansprakelijkheid die eenmaal voor een bepaalde schade is ontstaan niet "doorbreken". De uitkomst waartoe de rechtbank gekomen is, is dus juist, ook al is verdedigbaar dat de redenering waardoor de rechtbank zich heeft laten leiden dat niet is.

25) Het tweede argument uit middel I wordt al daarom tevergeefs voorgedragen, omdat de redenering van de rechtbank over de verzekering die [verweerder] mogelijk zou kunnen hebben laten gelden, een zuivere overweging ten overvloede is. Bovendien geldt dat, als de hiervóór ten beste gegeven beschouwingen over de aansprakelijkheid van de gemeente juist zijn, de beslissing van de rechtbank over dit verweer van de gemeente in stand moet blijven omdat die (ook) inhoudelijk juist is. Bij een beoordeling van de juistheid van de gedachtegang die de rechtbank aan haar beslissing over dat verweer ten grondslag heeft gelegd, heeft de gemeente dan geen belang.

Middel II

26) Dit middel klaagt over het oordeel van de rechtbank (blz. 6 onderaan) dat tegen de door de kantonrechter aangenomen schadebedragen van ƒ 34.679,-- en ƒ 3.923,-- terzake van verlies, vervroegd afgestoten investeringen en terugbetaalde WIR- en investeringsaftrek geen grieven zijn ontwikkeld, zodat deze bij de vaststelling van de schadeloosstelling kunnen worden gehandhaafd. Het middel voert aan dat de gemeente het oordeel van de kantonrechter wel degelijk heeft bestreden (MvG blz. 16 en 17) en dat [verweerder] hierop bij MvA onder 28 ook is ingegaan. Dit middel is volgens mij terecht voorgesteld. Ik denk dat de rechtbank deze passages uit de memorie van grieven over het hoofd heeft gezien. Mocht de rechtbank -stilzwijgend - van mening zijn geweest dat de hier door de gemeente aangevoerde stellingen zich niet duidelijk genoeg richtten tegen de bestreden rechtsoverweging van de kantonrechter, dan vind ik dat onbegrijpelijk. Mogelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat het hier niet om grieven ging, nu de onderhavige stellingen niet als - afzonderlijke - grieven zijn betiteld. Dan heeft de rechtbank miskend dat ook bezwaren tegen de uitspraak van de lagere rechter die niet als "grieven" worden aangeduid, toch als zodanig moeten worden beoordeeld. De wet kent geen vormvoorschriften voor grieven, zie Snijders, Civiel Appel, 1999, nr. 193 e.v.. Ik merk naar aanleiding van de schriftelijke toelichting aan de zijde van [verweerder] nog op dat een grief onder omstandigheden kan bestaan in herhaling van het standpunt in eerste aanleg, zie bijv. Snijders, a.w., nr. 195. Dat het standpunt in appel niet verder is uitgewerkt ten opzichte van het standpunt in eerste aanleg, levert dus geen rechtvaardiging op om aan het betreffende argument zonder motivering voorbij te gaan.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het appelvonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 4 augustus 1999, blz. 2-3.

2 In feitelijk instanties heeft de gemeente zich er ook nog op beroepen dat [verweerder] de gemeente in redelijkheid niet aan het verstekvonnis mag houden. Zowel de Kantonrechter als de Rechtbank hebben dit betoog verworpen. De gemeente stelt het in cassatie niet meer aan de orde.

3 In de schriftelijke toelichting namens de gemeente wordt weersproken dat het hier een causaliteitsprobleem zou betreffen. In de rechtsleer wordt het onderhavige probleem meestal in het kader van het leerstuk van de causaliteit behandeld, al plaatsen enkele literatuurplaatsen daar kanttekeningen bij à l'instar van wat de gemeente hier verdedigt. Ik meen dat het voor de materiele beoordeling (te) weinig verschil maakt, in welke rubriek men de materie wil onderbrengen. Ik zal daarom de inhoudelijke regels over het vraagstuk bespreken, zonder aan deze kwestie van kwalificatie verder aandacht te besteden.

4 Bij Hart/Honoré, Causation in the law, Oxford 1985, p. 246 vindt men een argumentatie om dit verschil te verklaren: persoonlijke "verdiencapaciteit" is niet een goed dat men geredelijk op elk gewenst moment te gelde kan maken, terwijl dat voor de goederen waarbij zgn. "momentschade" wordt vastgesteld, als regel wel het geval is. Daarom zou schade aan de laatstgenoemde goederen mogen worden benaderd aan de hand van de theoretisch te realiseren (verkoop)waarde, die meteen als gevolg van de schadeoorzaak verloren gaat. Dat is een interessante gedachte. Ofschoon inkomensschade door verlies van "verdiencapaciteit" onder (de meeste) omstandigheden wel als dadelijk na de schadeoorzaak geleden, en door kapitalisatie berekende schade kan worden gewaardeerd én geïncasseerd, zie bijv. HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 m.nt. JBMV en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 m.nt. CJHB, is het inderdaad moeilijk denkbaar dat men persoonlijke "verdiencapaciteit" door eenmalige verkoop te gelde maakt. Bij een winstgevende ondernemingsactiviteit is dat overigens vaak wèl mogelijk. In de onderhavige zaak heeft [verweerder] gevraagd om begroting van zijn schade ineens - maar daaraan niet de consequentie verbonden dat zijn schade voor de beoordeling van het onderhavige verweer van de gemeente als "momentschade" zou moeten worden aangemerkt. In cassatie is dit punt in ieder geval niet aan de orde.

5 Zie daarvoor ook, "avant la lettre", Spier, Sluipende Schade, oratie 1990, p. 21 - 22.

6 Zie daarvoor, als een van de vroegere vindplaatsen, Wolfsbergen, Onrechtmatige Daad (1946), p. 36 - 38.

7 In de Franse rechtsleer slechts weinig.

8 Zie ook voetnoot 4.

9 Op blz. 4 van het bestreden vonnis.

10 Zie bijvoorbeeld p. 10 van de pleitnota namens de gemeente in appel.