HR, 30-06-2023, nr. 22/01726

Het middel bestaat uit negen onderdelen. Onderdeel 1 betreft het oordeel van het hof met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en vormt de hoofdmoot van het cassatieberoep. Onderdeel 2 gaat over het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, zodat de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht alsnog is afgewezen. De onderdelen 3 tot en met 6 richten achtereenvolgens klachten tegen de oordelen met betrekking tot de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding, de contractuele beëindigingsvergoeding en de billijke vergoeding. De onderdelen 7 tot en met 9 tot slot bevatten voortbouwklachten tegen de oordelen over het concurrentie- en relatiebeding, de bonus over 2019 en de beslissing over de proceskosten.

Onderdeel 1 – rechtsgeldig ontslag op staande voet?

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4.2-3.4.5 waar het hof met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet het volgende heeft overwogen en geoordeeld (mijn onderstreping):

“3.4.2 (…) Aan de mededeling van de dringende reden worden strenge eisen gesteld. De dringende reden moet aldus worden meegedeeld dat het de andere partij onmiddellijk duidelijk is waarom op staande voet wordt opgezegd (ECLI:NL:HR:2014:3126). Of sprake is van een onmiddellijk duidelijke mededeling hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval. Uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG zestien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet van [verweerder] . Voor de onderbouwing van deze redenen wordt in zestien voetnoten verwezen naar verschillende documenten, Whatsapp-groepen en verschillende bijgevoegde documenten. Voor de eerste ontslaggrond, zijnde ‘several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations’ vermeldt noot 1: ‘sent to you (to Mr Jonkman, since you do not want to receive any e-mail to your own e-mail address) by e-mail of 31 August 2020 16.55 CEST, on 2 September 2020 19.42 CEST.’ In de e-mail van de (toenmalige) advocaat van VCKG aan de (toenmalige) advocaat van [verweerder] van 31 augustus 2020 worden de onder 2.15 [zie in deze conclusie onder 2.16; toev. A-G] geciteerde ontslaggronden vermeld en zijn vier zip-bestanden bijgevoegd, alsmede twee pdf-bestanden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] vier ordners getoond waarin voornoemde zip- en pdf-bestanden waren opgenomen en welke ordners honderden pagina’s bevatten. VCKG verwijst derhalve ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van [verweerder] hebben geleid tot het ontslag op staande voet. De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Op deze wijze heeft VCKG niet voldaan aan de mededelingseis van artikel 7:677 BW, aangezien voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen. VCKG heeft getracht dit gebrek in hoger beroep te repareren door alsnog de aangevoerde ontslaggronden te concretiseren, maar dat is tardief, nu de dringende reden is gefixeerd door datgene wat bij het ontslag op staande voet is opgegeven.

Daar komt bij dat VCKG in de ontslagbrief van 3 september 2020 verwijst naar het onderzoek van Integis:

‘(…) Integis went through extensive quantities of large data files, e-mail correspondence, whatsapp traffic and other data retrieved from company lap top computers, company mobile phones and in our computer network.

Documents received Tuesday afternoon

1 September 2020 (…) we received documents from the independent forensic accountant and investigation bureau, Integis, regarding you. We are shocked and extremely disappointed by the complete and utter disrespect for our values, people and agreements displayed in these documents.’

Het ontslag op staande voet van [verweerder] is derhalve gebaseerd op het onderzoek door Integis. In dat kader is van belang dat VCKG op 25 augustus 2020 [verweerder] heeft gemaild:

‘(…) please be advised that the investigation bureau [Integis; hof] has informed us that due to the very substantial amount and size of data files that have to be analyzed, it will take some weeks to conduct and finalize the investigations. Meanwhile our incentive is to limit the lead time of the investigation as much as possible, whilst safeguarding thoroughness and due process. (…) It is anticipated that you will be receiving an invitation for an interview from the investigation bureau later this week. (…)’

Op 29 augustus 2020 (…) heeft VCKG [verweerder] per e-mail bericht:

‘(…) Integis will carry out a forensic (accountants’) investigation into the facts and circumstances (…). The investigation period has not yet been defined. (…) We will shortly be inviting you to attend an interview (…).’

Slechts twee dagen later, op 31 augustus 2020, heeft Integis de eerste onderzoeksresultaten al aan VCKG gepresenteerd, naar aanleiding waarvan VCKG op 3 september 2020 tot ontslag op staande voet is overgegaan.

Het hof acht het onderzoek door Integis onvolledig omdat, gelet op de aankondiging van 25 augustus 2020 dat het onderzoek enkele weken in beslag zou nemen, terwijl uit de e-mail van 29 augustus 2020 blijkt dat het onderzoek nog niet was begonnen (‘will carry out’), het – zonder nadere toelichting van VCKG, die ontbreekt – onmogelijk zo kan zijn dat de onderzoeksresultaten, althans voldoende betrouwbare voorlopige onderzoeksresultaten, op 31 augustus 2020 bekend waren. Daar komt bij dat [verweerder] was toegezegd dat hij in het kader van het onderzoek zou worden gehoord, hetgeen niet is gebeurd. Van hoor- en wederhoor, toch een wezenlijk onderdeel van een deugdelijk onderzoek, is derhalve geen sprake geweest. VCKG heeft ook geen tussentijdse (concept) rapportage van Integis in het geding gebracht en het hof gaat ervan uit dat deze niet bestaat. De verklaring van VCKG dat zij in overleg met Integis heeft gekozen voor ‘fasegewijs onderzoek’, hetgeen inhoudt dat na afloop van iedere fase afstemming plaatsvindt over de aard, omvang en diepgang van eventueel vervolgonderzoek, volstaat in dat kader niet.

Aldus is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is. Grief IV in principaal appel slaagt (…)”

Volgens onderdeel 1 getuigen de beslissingen van het hof inzake de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klachten van onderdeel 1 zijn nader uitgewerkt in twee subonderdelen. Subonderdeel 1A betreft het oordeel dat niet aan de mededelingseis is voldaan (rov. 3.4.2-3.4.3). Subonderdeel 1B komt op tegen het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden (rov. 3.4.4-3.4.5). Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, schets ik kort het juridisch kader.

Juridisch kader

Ingevolge art. 7:677 lid 1 BW is elk van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Aan de opzegging door de werkgever wegens dringende reden worden strenge eisen gesteld.15.Een ontslag op staande voet is slechts rechtsgeldig indien (1) sprake is van een dringende reden, (2) de arbeidsovereenkomst om die reden ‘onverwijld’ is opgezegd en (3) van die dringende reden ‘onverwijld mededeling’ is gedaan.16.Deze derde voorwaarde is de zogeheten ‘mededelingseis’.

Ter uitwerking van de eerste voorwaarde is in art. 7:678 lid 1 BW bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Lid 2 bevat een (niet-limitatieve) opsomming van mogelijke dringende redenen.

Bij de beoordeling of van een dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt in de beschouwing te worden betrokken. Verder kunnen onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben, van belang zijn.17.

Over de derde voorwaarde, de mededelingseis, bestaat tamelijk veel rechtspraak. De Hoge Raad heeft daarin de strekking van die eis als volgt omschreven (mijn onderstreping):18.

“Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Voor zover de rechtbank beslissend heeft geacht of de werknemer heeft ‘kunnen en moeten begrijpen’ wat de ontslagreden was, heeft zij derhalve een onjuiste maatstaf gehanteerd. (…)”

Ik verwijs ook naar hetgeen de Hoge Raad vooropstelde in zijn uitspraak van 19 februari 2016 (Autocentrum Zuid Nederland):19.

“3.5.2 In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).

Een ontslaggrond behoeft niet onder alle omstandigheden aan de wederpartij te worden meegedeeld. Mededeling kan achterwege blijven in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie de hiervoor in 3.5.2 vermelde arresten van 23 april 1993 en 26 april 1996).

Reeds uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.”

De mededelingseis strekt er dus toe dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is ‘waarom hij wordt ontslagen’, opdat hij zich kan beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. Het antwoord op de vraag of het de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.20.Daarbij is vanzelfsprekend te denken aan de inhoud van de ontslagbrief, maar kan bijvoorbeeld ook van belang zijn de (aard van de) functie van de werknemer (een leidinggevende is niet hetzelfde als een kwetsbare medewerker in een ondersteunende functie), de aard van de verweten feiten en het inzicht dat van iemand met de betrokken functie ter zake van dergelijke feiten mag worden verwacht,21.alsmede wat in aanloop naar het ontslag is voorgevallen en gecommuniceerd. Het oordeel of voor de werknemer onmiddellijk duidelijk was waarom hij op staande voet werd ontslagen, is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. In zoverre kan in cassatie slechts motiveringscontrole plaatsvinden.22.Er kan een spanning ontstaan tussen enerzijds de noodzaak na het ontstaan van een dringende reden de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en onverwijld aan de werknemer mee te delen en anderzijds de noodzaak voor de werkgever in de aanloop daarnaartoe zorgvuldig te werk te gaan.

De werkgever die de werknemer op staande voet heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en dat die grond is aan te merken als dringende reden.23.De medegedeelde reden ‘fixeert’ de ontslagreden die in een eventuele procedure aan de orde kan komen en bepaalt daarmee de bewijslast van de werkgever.24.Het gegeven dat de werkgever in een procedure de bewijslast heeft ter zake van het bestaan van de door hem aangevoerde dringende reden bevestigt mijns inziens dat het niet noodzakelijk is dat op het moment van de ontslagverlening al bewijs wordt geleverd van de gestelde feiten en gedragingen. Het volstaat dat de ontslaggrond voldoende duidelijk en precies wordt vermeld. Ik geef ter illustratie een simpel en fictief voorbeeld (in de wetenschap dat de omstandigheden van het geval altijd bepalend zijn): als een werknemer ‘zich herhaaldelijk respectloos en ongepast heeft gedragen tegenover vrouwelijke collega’s’ is dat, aldus geformuleerd, in beginsel een voldoende duidelijke ontslaggrond. Te vaag en daarom onvoldoende duidelijk zou in dat geval bijvoorbeeld zijn: ‘onvoldoende aandacht voor gezonde collegiale verhoudingen’. Maar anderzijds is niet vereist dat met de ontslagbrief een dossier ter hand wordt gesteld met daarin klachten over concrete voorvallen die als bewijs van het gemaakte verwijt zouden kunnen dienen.

Subonderdeel 1A

In subonderdeel 1A klaagt VCKG in de eerste plaats25.dat het hof met zijn beslissing in de elfde en twaalfde volzin van rov. 3.4.2 (in het citaat in 4.2 onderstreept) dat VCKG niet aan de mededelingseis heeft voldaan, heeft miskend dat ook wanneer bij het geven van een ontslag op staande voet een ‘algemeen verwijt’ als dringende reden wordt opgegeven, die bij het geven van het ontslag niet nader wordt geconcretiseerd, wel degelijk aan de mededelingseis voldaan kan zijn, omdat ook een algemeen geformuleerd verwijt de werknemer de met de mededelingseis beoogde onmiddellijke duidelijkheid kan geven ten aanzien van de reden(en) die aan het ontslag ten grondslag wordt (worden) gelegd. Het subonderdeel wijst daarbij op art. 7:678 lid 2 BW, waarin een aantal voorbeelden van dringende redenen zijn opgenomen die zich ook kenmerken door hun algemene karakter (‘diefstal’, ‘grove belediging’, ‘in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid missen voor het werk’), alsook op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat ook met een algemene beschrijving van het verwijt kan worden volstaan en dat het stellen van bepaalde concrete ‘misslagen of verzuimen’ bepaald niet altijd noodzakelijk is. Voor zover de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat de mededelingseis meebrengt dat niet kan worden volstaan met het opgeven van ‘algemene verwijten’ wanneer de werkgever ter onderbouwing van de opgegeven ontslaggronden verwijst naar (zeer) omvangrijke documentatie en niet nader concretiseert welke gedragingen hij de werknemer verwijt, getuigt deze volgens het subonderdeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting over de mededelingseis, omdat het de werknemer ook in die situatie zonder meer, zonder kennisname van die bewijsstukken, onmiddellijk duidelijk kan zijn waar de algemeen geformuleerde ontslaggrond op ziet.

Het middel betoogt met juistheid dat ook een algemeen geformuleerd verwijt als ontslaggrond kan volstaan (zie ook 4.11). Bij de mededelingseis gaat het erom of het voor de werknemer duidelijk is welke dringende reden(en) tot de opzegging heeft (hebben) geleid. Als in de omstandigheden van het geval een algemene mededeling onmiddellijk duidelijk maakt ‘waar het om gaat’, kan nadere concretisering van de ontslagreden achterwege blijven. Dat is of wordt niet anders in het geval dat de werkgever ter onderbouwing van de opgegeven ontslaggrond verwijst naar zeer omvangrijke documentatie.

Ik maak echter uit de bestreden overweging niet op dat het hof van oordeel is dat een algemeen verwijt niet (of zelfs nooit) aan de mededelingseis kan voldoen. Het hof oordeelt dat in dit geval, dat wordt gekenmerkt door (i) vele redenen die VCKG in de ontslagbrief heeft vermeld en (ii) omvangrijke bijlagen waarnaar VCKG ter onderbouwing van de in die brief vermelde ontslagredenen heeft verwezen, een nadere concretisering nodig was van de gedragingen van [verweerder] die tot het ontslag op staande voet hebben geleid. Het hof constateert dat VCKG die concretisering niet heeft gegeven en verwoordt dat aldus dat de opgegeven redenen blijven steken in ‘algemene verwijten’. Het hof heeft daarmee niet geoordeeld dat een algemeen verwijt niet aan de mededelingseis kan voldoen. Voor zover de hiervoor genoemde klachten uitgaan van de lezing dat het hof dat wél heeft geoordeeld, missen zij feitelijke grondslag.

In het subonderdeel wordt, in de tweede plaats,26.vooropgesteld dat ook de ontslaggronden die betrekking hebben op antisemitisch, racistisch en vrouwonvriendelijke uitlatingen van [verweerder] volgens het hof ‘te algemene verwijten’ zijn. Het gaat om de volgende gronden:27.

- ‘a great many toxic anti-Semitic outbursts of the worst possible kind, even glorifying the holocaust’

- ‘some of this antisemitism targeted directly and personally at important business relations of the Group’

- ‘a flutter of highly misogynistic remarks and jokes, aimed at female personnel and others’.

Het subonderdeel klaagt dat het hof de eisen die aan de mededeling van de dringende reden worden gesteld aldus evident heeft miskend, nu deze ontslaggronden, hoewel enigszins algemeen geformuleerd, zonder meer voldoende gespecificeerd zijn om de lat van de mededelingseis te kunnen halen. Althans acht het subonderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen beslissen dat het [verweerder] niet onmiddellijk voldoende duidelijk zou hebben moeten zijn dat hij (ook) werd ontslagen wegens vrouwonvriendelijke / vrouwenhatende opmerkingen en grappen, gericht tegen vrouwelijke collega’s en anderen, alsmede wegens antisemitische uitlatingen, die zelfs de holocaust verheerlijkten, en die ook gericht waren tegen belangrijke zakelijke contacten van de onderneming. Zonder nadere toelichting is althans onbegrijpelijk wat aan die ontslaggronden onvoldoende duidelijk en/of concreet zou zijn om te voldoen aan de mededelingseis, aldus het middel. Het subonderdeel acht de beslissing bij dit alles te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, wanneer in aanmerking wordt genomen dat in de ontslagbrief – in voetnoten, die het hof in zijn weergave van de ontslagbrief onvermeld heeft gelaten – met voorbeelden is geconcretiseerd welke (soort van) uitlatingen van [verweerder] onder die ontslaggronden moesten worden verstaan, en waar VCKG ten processe ook op heeft gewezen.28.

Ik meen dat de klachten slagen.

Ik stel voorop dat in de ontslagbrief is geëxpliciteerd dat de ontslaggronden zowel zelfstandig als in onderlinge samenhang moeten worden bezien (zie hiervoor 2.16, met daarin de bewuste passage op blz. 7/8 van die brief door mij onderstreept). Dit betekent dat volgens VCKG als de partij die het ontslag geeft, elk van de in de brief genoemde ontslaggronden, waaronder de zojuist geciteerde gronden die zien op ongepaste uitlatingen van [verweerder] , haar beslissing om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang op te zeggen kan dragen. Het oordeel van het hof dat de in de klacht aangehaalde ontslaggronden over de uitlatingen van [verweerder] voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk waren, gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een ontslaggrond in de ontslagbrief zelf concreet moet worden toegelicht, onderbouwd of gedocumenteerd (zie ook 4.11).

Voorts voert het middel terecht aan dat het oordeel van het hof dat genoemde gronden voldoende zijn gespecificeerd, in die zin dat daaruit voor [verweerder] duidelijk blijkt wat hem wordt verweten en waar hij zich tegen zou moeten verdedigen, onbegrijpelijk is. Daarbij komt dat, zoals het middel opmerkt (zie zojuist het slot van 4.15), de geciteerde ontslaggronden in de ontslagbrief zijn uitgewerkt in voetnoten, waarin concrete voorbeelden worden genoemd van uitlatingen van [verweerder] in WhatsAppgesprekken. In achtereenvolgens voetnoot 11, 12 en 14 bij de ontslagbrief staat onder meer:

- “Thinking to do an SS tattoo”; “Their used to be a big community Jews in Germany, hahaha yeah Wonder what happened to them”;

- “I’m thinking to wake up my kid. And tell him to come look at a Jew. See. This is what Hitler killed a lot of”;

- “Women are like dogs. It’s how you train them”.

In de procesinleiding onder 24 staan nog andere voorbeelden van respectloze opmerkingen uit de WhatsAppgesprekken.29.

Gelet op de aard van de gelaakte uitlatingen kon er geen onduidelijkheid zijn over de strekking van de betrokken ontslaggronden. Ik meen dan ook dat het hof ter motivering van zijn oordeel in rov. 3.4.2 dat niet is voldaan aan de mededelingseis, niet aan VCKG kon tegenwerpen dat zij ter onderbouwing van de in de ontslagbrief gespecificeerde ontslaggronden verwijst naar “zeer omvangrijke bijlagen” die zij aan (de advocaat van) [verweerder] ter beschikking had gesteld. Om te begrijpen wat de tegen hem aangevoerde ontslaggronden inhielden, hoefde [verweerder] niet die bestanden door te nemen. Het betreft hier documentatie die betrekking heeft op de activiteiten, gedragingen en uitlatingen van [verweerder] zelf. Hij kon in staat worden geacht, zeker gelet op de aard van zijn functie, de verwijten te begrijpen en zich daar tegen te verdedigen waarbij het goed zou kunnen dat bepaalde ontslaggronden bij gebrek aan voldoende bewijs zouden sneuvelen.

Uit het uitvoerige procesdossier blijkt verder dat het verweer van [verweerder] tegen de in 4.15 geciteerde ontslaggronden met name bestaat uit het bagatelliseren van die uitlatingen (‘the group is a trading group of sales cowboys and no Unilever (…)’).30.Meer concreet hield het verweer van [verweerder] in (1) dat het gaat om – al dan niet als grappig bedoelde – uitwisselingen tussen bevriende collega’s31.en (2) dat [betrokkene 1] , die lange tijd aan de top van de onderneming heeft gestaan, zich zelf schuldig maakte aan grof taalgebruik en grove omgangsvormen en dus een slecht voorbeeld heeft gegeven.32.Mij lijkt het eerste verweer een digitale variant van ‘kleedkamerpraatjes’ en het tweede verweer een ‘pot verwijt de ketel’-argument.33.Voor het door het hof gegeven oordeel dat in dit geval niet aan de mededelingseis is voldaan, waartegen de klachten zich richten, doen deze inhoudelijke verweren niet ter zake.

In de derde plaats34.klaagt het subonderdeel dat het hof uitsluitend acht geslagen heeft op de ontslagbrief zelf en één e-mail van de (toenmalige) advocaat van VCKG aan de (toenmalige) advocaat van [verweerder] , maar ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de andere communicatie tussen partijen, in het bijzonder zes e-mails van (de advocaat van) [verweerder] met daarin de zienswijze van [verweerder] op het aangekondigde ontslag.35.Indien het hof bij zijn beoordeling of de dringende redenen voldoende duidelijk aan [verweerder] zijn meegedeeld, geen acht heeft geslagen op deze communicatie omdat bij de beoordeling of de mededelingseis is vervuld, slechts acht zou mogen worden geslagen op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op communicatie vanuit de werkgever (en daarbij geen gewicht toekomt aan communicatie van de kant van de werknemer), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel. Indien het hof niet heeft miskend dat ook feiten en omstandigheden van laatstgenoemde categorie van betekenis zijn, is zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof in het geheel niet is ingegaan op de genoemde communicatie zijdens [verweerder] ‘waaruit blijkt dat [verweerder] zeer wel begreep waarom hem ontslag boven het hoofd hing en waartegen hij zich had te verweren, en heeft verweerd’.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat de reactie van de werknemer op de aankondiging van het ontslag op staande voet van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag wat de werknemer over de ontslaggrond heeft begrepen. VCKG heeft uitvoerig gesteld dat [verweerder] wel degelijk wist wat hem werd verweten. VCKG heeft zich daartoe onder meer beroepen op de genoemde zes e-mails namens [verweerder] van 2 september 2020, waaruit volgens haar blijkt dat [verweerder] wel degelijk begreep wat hem allemaal werd verweten en zich daar ook tegen te weer stelde. Uit rov. 3.4.2 valt niet af te leiden dat het hof de communicatie tussen partijen direct voorafgaande aan de ontslagbrief in zijn beoordeling heeft betrokken. Daarom is het oordeel van het hof hetzij onjuist, hetzij ontoereikend gemotiveerd.

In de vierde en laatste plaats36.klaagt subonderdeel 1A dat voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.4.2 zo moet worden begrepen dat het hof zou hebben gemeend dat de werkgever, bij het geven van ontslag, niet alleen de dringende reden zelf moet meedelen, maar ook, per ontslaggrond, concreet en gespecificeerd duidelijk moet maken welk bewijs hij daarvoor heeft, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zo’n verplichting geen steun vindt in het recht.

Het subonderdeel betoogt terecht dat de werkgever niet verplicht is bij het geven van ontslag op staande voet bewijs van de dringende reden bij te brengen.37.Ik verwijs opnieuw naar 4.11 hiervoor. Het subonderdeel faalt desondanks omdat in het bestreden oordeel niet is te lezen dat het hof van een zodanige verplichting is uitgegaan.

Slotsom van het voorgaande is dat de in de eerste en de vierde plaats aangevoerde klachten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Daarentegen zijn de in de tweede en de derde plaats aangevoerde klachten terecht voorgesteld. De conclusie is dat het oordeel van het hof dat niet aan de mededelingseis is voldaan, niet in stand kan blijven.

Subonderdeel 1B

VCKG klaagt in de eerste plaats38.dat de beslissing dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, voor zover deze beslissing behelst dat geen sprake is van een dringende reden omdat niet aan de mededelingseis is voldaan. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat de dringende reden en de mededelingseis van elkaar te onderscheiden eisen aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet zijn. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, acht het subonderdeel de beslissing op dit punt niet navolgbaar en dus onbegrijpelijk.

Ik stel voorop dat als de hiervoor genoemde klachten van subonderdeel 1A slagen en het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan de mededelingseis niet in stand blijft, deze klacht geen bespreking behoeft.

Ik wil niettemin ingaan op de in subonderdeel 1B aangevoerde klachten. Daarbij zie ik mij wel gesteld voor de vraag hoe het begin van rov. 3.4.5 moet worden gelezen. Ik herhaal nog even wat het hof daar heeft beslist, na in 3.4.4 te zijn ingegaan op het onderzoek van Integis:

“3.4.5 Aldus is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is.”

Twee lezingen zijn mogelijk. De eerste lezing lijkt te worden verdedigd door [verweerder] en houdt in dat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de ‘eerste twee’ vereisten (zie hiervoor onder 4.5) voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (dus ook het vereiste van het bestaan van een dringende reden) niet is toegekomen omdat het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de derde voorwaarde, de mededelingseis.39.Hetgeen in rov. 3.4.4 wordt overwogen over het Integis onderzoek zou er dan kennelijk vooral toe dienen om te zien of dat onderzoek meebrengt dat (toch) aan de mededelingseis is voldaan, wat volgens het hof niet het geval is (integendeel). Waar het hof dan in rov. 3.4.5 overweegt dat ‘geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet’, is eigenlijk niet meer bedoeld te zeggen dan dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is (omdat aan de mededelingseis niet is voldaan). Die lezing is in zoverre plausibel dat het hof de ontslaggronden duidelijk niet inhoudelijk heeft beoordeeld.

Het middel gaat uit van een andere lezing, namelijk dat het oordeel van het hof dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is op twee pijlers rust: aan de mededelingseis is niet voldaan én er is geen sprake van een dringende reden (het eerste vereiste) omdat het onderzoek van Integis ondeugdelijk is. In deze tweede lezing dient, ook als de eerste pijler onderuit gaat, nog te worden geoordeeld over de (veronderstelde) tweede pijler. Die lezing is in zoverre plausibel dat het hof twee gronden onderscheidt en het onderzoek van Integis aanvoert als reden waarom ‘geen sprake is’ van een dringende reden.

De keuze voor de eerste of de andere lezing zou voor de uitkomst van dit geding in cassatie geen verschil moeten maken. In de eerste lezing leidt gegrondverklaring van subonderdeel 1A ertoe dat de alsdan enige dragende overweging (te weten: dat aan de mededelingseis niet is voldaan) onderuit gaat. In de tweede lezing dient de (veronderstelde) tweede grond voor de beslissing van het hof (geen sprake van een dringende reden) eveneens onderuit te gaan zodat ook in die hypothese de beslissing van het hof geen stand houdt. Ik licht dat toe.

Zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, vormen de dringende reden en de onverwijlde mededeling van die reden afzonderlijke, cumulatieve voorwaarden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (zie hiervoor 4.5). Is er geen dringende reden, dan heeft de mededelingseis geen zelfstandige betekenis. Is er wel een dringende reden, dan moet die onverwijld zijn meegedeeld.

Het hof oordeelt dat in deze zaak geen sprake is van een dringende reden (voor ontslag op staande voet). Het hof heeft echter niet onderzocht (1) of de opgegeven ontslagredenen zich feitelijk hebben voorgedaan en (2) of die redenen in de gegeven omstandigheden ook als dringende reden hebben te gelden.40.Een zodanig oordeel valt ook niet te lezen in de overweging over het onderzoek van Integis.

De beslissing in de eerste volzin van rov. 3.4.5 dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, kan daarom niet in stand blijven.

In het verlengde daarvan slaagt ook de klacht die VCKG in de tweede plaats aanvoert in dit subonderdeel,41.namelijk dat het hof ten onrechte het ondeugdelijk zijn van het onderzoek van Integis op zichzelf beschouwd redengevend heeft geacht voor het niet aanwezig zijn van een dringende reden, waarmee het hof de voor de beoordeling van de dringende reden voorgeschreven ‘holistische benadering’ heeft miskend. ‘Onzorgvuldig onderzoek’ is op zichzelf geen reden waarom een aangevoerde ontslagreden geen dringende reden zou (kunnen) zijn, nog daargelaten of aan de andere vereisten voor ontslag op staande voet is voldaan.

In het licht van het voorgaande hoeven de klachten die in de derde plaats42.en in de vierde plaats43.zijn aangevoerd, geen behandeling.

Slotsom is dat aan onderdeel 1B ofwel niet wordt toegekomen omdat het slagen van subonderdeel 1A reeds tot cassatie moet leiden, ofwel dat dit subonderdeel wel wordt behandeld in welk geval het slaagt. De vraag of wél sprake is van een of meer dringende reden voor ontslag kan na verwijzing opnieuw aan de orde komen.

Onderdeel 2 – staat overtreding verbod nevenwerkzaamheden vast?

Onderdeel 2 is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.4.5, waarin het hof heeft overwogen:

“(…) Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft, slaagt ook grief V in principaal appel. De verklaring voor recht dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst zal dan ook alsnog worden afgewezen.”

Het onderdeel stelt voorop dat het hof aan deze beslissing enkel ten grondslag heeft gelegd dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, nu geen sprake is van een dringende reden en niet is voldaan aan de mededelingseis (met ‘gelet op het voorgaande’ in het citaat wordt onder andere verwezen naar de eerste volzin van rov. 3.4.5). Het onderdeel bevat allereerst een op onderdeel 1 voortbouwende klacht, en klaagt verder dat de beslissing dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat deze uitsluitend is gebaseerd op hetgeen het hof in de rov. 3.4.2 tot en met 3.4.4 heeft overwogen en beslist, en daarin geen begin van een inhoudelijk oordeel valt te ontwaren over de vraag of [verweerder] concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht.

De klacht slaagt in het verlengde van de subonderdelen 1A en 1B. Daar komt bij dat de zinsnede dat “niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden” suggereert dat daar inhoudelijk onderzoek naar is gedaan. Uit de bestreden beschikking blijkt echter niet van een inhoudelijke beoordeling door het hof van deze aangevoerde, en door de kantonrechter gehonoreerde, ontslaggrond.44.

[verweerder] is in appel met grief IV opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot deze ontslagredenen. Grief V klaagt dat de gegeven verklaring voor recht niet in stand kunnen blijven, nu [verweerder] geen concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht. Daarbij wordt verwezen naar grief IV, waarin is toegelicht dat de activiteiten van [verweerder] geen nevenactiviteiten waren en ook niet concurreerden met de activiteiten van VCKG.

Het hof heeft grief IV laten slagen op grond van overwegingen die met een inhoudelijke beoordeling van de als dringende reden opgegeven gedragingen van [verweerder] niets van doen hebben. Hetgeen het hof in rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5, eerste volzin, heeft overwogen volstaat niet als motivering van de afwijzing van het verzoek van VCKG tot een daartoe strekkende verklaring voor recht.

Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 3 – de transitievergoeding

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.5.2, waarin het hof heeft overwogen:

“Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. (…)”

Het onderdeel klaagt ten eerste dat deze beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof in de rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5 – waarnaar het hof ter motivering van zijn oordeel in rov. 3.5.2 verwijst – niet (kenbaar) is ingegaan op de redenen waarom de arbeidsovereenkomst is geëindigd (en daarmee op de verwijtbaarheid van [verweerder] ten aanzien van die redenen).45.Daar komt bij, aldus het onderdeel, dat het hof zijn beslissing dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] eens te meer onvoldoende heeft gemotiveerd nu VCKG bij herhaling heeft betoogd dat de gedragingen die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, ook ernstig verwijtbaar zijn aan [verweerder] .46.Voorts bevat het onderdeel een op onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht.

Ik merk het volgende op. De werkgever is op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien, kort gezegd, de werkgever het initiatief heeft genomen tot het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:673 lid 7 BW bevat uitzonderingen op dit uitgangspunt, waaronder (sub c) het geval dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De Hoge Raad heeft in de Dräger-beschikking47.geoordeeld dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zojuist bedoelde zin niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. Met andere woorden: dat een werknemer terecht op staande voet is ontslagen, betekent op zichzelf nog niet dat deze geen recht heeft op een transitievergoeding.

Zoals hiervoor is opgemerkt, is het oordeel van het hof over het ontslag op staande voet niet gebaseerd op een beoordeling van het handelen van [verweerder] . Het hof heeft dan ook a fortiori niet (kenbaar) de verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] beoordeeld. Het oordeel dat ‘gelet op hetgeen hiervoor is overwogen’ niet is komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , is dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

De motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, de voortbouwende klacht behoeft geen behandeling.

Onderdeel 4 – gefixeerde schadevergoeding

Onderdeel 4 is in de eerste plaats48.gericht tegen rov. 3.5.4, waar het hof overweegt:

“(…) Het verzoek van VCKG tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding door [verweerder] ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW wordt afgewezen omdat VCKG niet heeft aangetoond dat zij heeft opgezegd wegens een door opzet of schuld van [verweerder] veroorzaakte dringende reden. VCKG zal derhalve worden veroordeeld het door [verweerder] ter zake voldane bedrag van € 33.164,11 bruto terug te betalen (…)”

Ook hier stelt het onderdeel voorop dat de beslissing van het hof rechtstreeks voortbouwt op de beslissingen in de rov. 3.4.2-3.4.5 dat geen sprake is van een dringende reden, en daarom wordt gevitieerd door de eerdere (slagende) klachten van subonderdeel 1B. Het subonderdeel voegt voor de volledigheid hier nog aan toe dat indien de beslissing in rov. 3.5.4 niet zo moet worden begrepen dat zij voortbouwt op de rov. 3.4.2-3.4.5, deze beslissing evenzeer onbegrijpelijk is, omdat in rov. 3.5.4 in het geheel niet wordt toegelicht waarom aan de beëindiging van het dienstverband geen door [verweerder] ’s opzet of schuld veroorzaakte dringende reden ten grondslag ligt.

Ik meen dat het aangevochten oordeel voortbouwt op het eerdere oordeel in de eerste volzin van rov. 3.4.5 (zie hiervoor, subonderdeel 1B). Daarom slaagt de klacht.

Het onderdeel richt zich in de tweede plaats49.tegen rov. 3.5.5, waarin het hof heeft beslist dat, omdat VCKG de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold, zij krachtens art. 7:672 lid 10 BW aan [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding (ten bedrage van € 67.497,18 bruto) verschuldigd is.

Ook dat is een klacht die voortbouwt op de klachten tegen het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarom slaagt de klacht.

Onderdeel 5 – contractuele beëindigingsvergoeding, uitleg beëindigingsregeling

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.5.6, waarin het hof onder meer heeft overwogen:

“ [verweerder] heeft aanspraak gemaakt op de contractuele beëindigingsvergoeding. In artikel 5.4 van de arbeidsovereenkomst is daarover opgenomen:‘In case of termination of this agreement by the Employer and not attributable to the Employee, the Employee shall be entitled to a gross compensation of 12 times the Monthly Salary to be paid in full, ultimately 6 months after the date of the Employer’s written notification of the dismissal initiative to the Employee.’Op grond van artikel 5.4 is VCKG derhalve de contractuele beëindigingsvergoeding verschuldigd zodra de arbeidsovereenkomst door VCKG wordt beëindigd en deze beëindiging niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. In het voorgaande is geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, zodat moet worden geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. (…)”

Het onderdeel bevat allereerst een op onderdeel 1B voortbouwende klacht. Het onderdeel bestrijdt verder niet de uitleg die het hof van de contractuele beëindigingsregeling geeft en volgens welke [verweerder] aanspraak heeft op de contractuele ontslagvergoeding wanneer VCKG de arbeidsovereenkomst beëindigt en die beëindiging niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. Het onderdeel klaagt echter, in de eerste plaats,50.dat het hof klaarblijkelijk heeft miskend dat van toerekenbaarheid aan de werknemer van een beëindiging van het dienstverband door de werkgever ook sprake kan zijn in gevallen waarin het gedrag van de werknemer niet als dringende reden kan worden gekwalificeerd, bijvoorbeeld als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond (verwijtbaar gedrag werknemer). Daarbij wordt opgemerkt dat de beslissing op dit punt ‘overigens’ ook niet is te rijmen met de overweging in rov. 3.5.2 dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer – handelen dat naar zijn aard aan de werknemer valt toe te rekenen – ‘niet zonder meer samenvalt’ met een dringende reden. Het onderdeel bevat, in de tweede plaats,51.een motiveringsklacht: voor zover het hof de beëindigingsvergoedingsregeling zo heeft uitgelegd dat de aanspraak op die vergoeding alleen vervalt wanneer de beëindiging zijn oorzaak vindt in een aan de werknemer toerekenbare dringende reden, is die uitleg zonder nadere motivering onbegrijpelijk, alleen al omdat de door het hof geciteerde tekst met geen woord rept over het feit dat die aanspraak pas/uitsluitend vervalt wanneer de werknemer de werkgever een ‘urgent cause (for termination)’ geeft die ‘attributable’ is aan de werknemer.

Mijns inziens ligt het gelet op het processuele debat voor de hand dat het hof in de vierde volzin van rov. 3.5.6 heeft aangeknoopt bij het bestaan van een dringende reden en zijn oordeel omtrent de aanspraak van [verweerder] op een contractuele beëindigingsvergoeding daarop heeft toegespitst. Uit de overweging van het hof valt niet af te leiden dat het hof van oordeel is dat de aanspraak alleen vervalt wanneer de beëindiging zijn oorzaak vindt in een aan de werknemer toerekenbare dringende reden. De gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk.

De voortbouwklacht slaagt, de overige klachten van onderdeel 5 niet.

Onderdeel 6 – (begroting) billijke vergoeding

Onderdeel 6 is in de eerste plaats52.gericht tegen rov. 3.5.7. Daar heeft het hof voor zover thans van belang geoordeeld dat omdat VCKG in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven, [verweerder] op grond van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW recht heeft op een billijke vergoeding.

Het onderdeel behelst in zoverre een op onderdeel 1 voortbouwende klacht die slaagt omdat onderdeel 1 slaagt. Immers, (ook) het oordeel van het hof dat in strijd met art. 7:671 BW is opgezegd, is rechtstreeks te herleiden tot het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.

Daarmee behoeft de tweede klacht van onderdeel 6 geen bespreking.

Onderdelen 7 tot en met 9 – voortbouwklachten

Onderdeel 7 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 dat VCKG op grond van art. 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding omdat VCKG de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven.

Dit onderdeel slaagt omdat onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 8 bevat een op onderdeel 2 voortbouwende klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.2 dat aan [verweerder] een bonus(nabetaling) over 2019 toekomt, die volgens het onderdeel in belangrijke mate, althans mede, berust op de beslissing van het hof dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden, zodat VCKG zich niet op verrekening kan beroepen.

Ik stel vast dat het bestreden oordeel niet alleen voortbouwt op de overweging die in onderdeel 2 is bestreden, maar ook wordt gedragen door de verwerping van het verweer van VCKG dat de bonus moet worden verrekend met de contractuele boetes (zie rov. 3.7.2 en 3.9.2). Zou de verwijzingsrechter tot het oordeel komen dat [verweerder] wel artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, dan kan het oordeel over de bonus niet anders uitvallen. Laatstgenoemd oordeel, dat in cassatie niet is bestreden (overigens evenmin als het oordeel in rov. 3.7.2, vierde volzin, dat het restant van de bonus 2019 in beginsel door VCKG is verschuldigd), draagt mijns inziens zelfstandig het oordeel van het hof dat geen verrekening met contractuele boetes mogelijk is zodat de bonusvordering toewijsbaar is. Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel bij gebrek aan belang.

Onderdeel 9 bevat een voortbouwklacht over de proceskostenveroordeling, die slaagt.