HR, 24-02-2017, nr. 15/05826

HR, 24-02-2017, nr. 15/05826

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Automatic Numberplate Recognition (ANPR); inmenging in door art. 8 EVRM beschermd privéleven; ten onrechte aangenomen dat algemene taakomschrijving Belastingdienst of enige (andere) wettelijke bepaling hiervoor een toereikende grondslag biedt.

Partij(en)

24 februari 2017

nr. 15/05826

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 13 november 2015, nrs. BK‑14/00360 tot en met BK-14/00362, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR 13/7218 tot en met SGR 13/7220) betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen over de tijdvakken 1 januari tot en met 31 december 2010, 1 januari tot en met 31 december 2011 en 1 januari tot en met 31 december 2012, de daarbij gegeven boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten, belanghebbende door G.J.M.E. de Bont en A.B. Vissers, advocaten te Amsterdam, de Staatssecretaris door C.M. Bergman, advocaat te ’s-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 16 augustus 2016 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:853 en ECLI:NL:PHR:2016:885).

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Aan belanghebbende is door zijn werkgever in de periode 6 maart 2009 tot en met 2 juli 2012 een personenauto (hierna: de auto) ter beschikking gesteld. Ter zake daarvan heeft de Inspecteur aan belanghebbende een “Verklaring privé-gebruik auto” als bedoeld in artikel 13bis Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) afgegeven, geldig vanaf 1 januari 2009 en voor onbepaalde duur. Op basis daarvan heeft de werkgever van belanghebbende op zijn loon over die periode geen loonheffingen ingehouden wegens privégebruik van de auto.

2.1.2.

Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende een ingevuld vragenformulier, een rittenregistratie en overige documentatie overgelegd met betrekking tot het gebruik van de auto in de periode 1 januari 2010 tot en met 2 juli 2012.

2.1.3.

De Inspecteur heeft belanghebbende vervolgens bericht dat de rittenregistratie niet aan de wettelijke eisen voldoet en dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de gegevens in de rittenregistratie.

2.1.4.

De in cassatie bestreden naheffingsaanslagen over 2010 en 2011 vloeien daaruit voort en betreffen een bijtelling als bedoeld in artikel 13bis, lid 1, Wet LB 1964 wegens privégebruik van de auto van meer dan 500 kilometer per jaar.

2.1.5.

De door de Inspecteur genoemde signaleringen zijn gebaseerd op foto’s gemaakt met camera’s van het Korps landelijke politiediensten (KLPD) die zijn voorzien van ‘Automatic Number Plate Recognition’ (ANPR). Deze camera’s zijn opgesteld op diverse plaatsen op doorgaande wegen (de hoofdverkeersassen). Met deze camera’s worden foto’s gemaakt van de voertuigen die zich daar over de weg verplaatsen. Aan de foto’s worden vervolgens gegevens over die voertuigen ontleend (plaats, datum en tijdstip van de foto en kenteken van het voertuig). Zowel het KLPD als de Belastingdienst krijgt de beschikking over deze gegevens.

2.1.6.

De Belastingdienst filtert de aldus door haar verkregen gegevens, in die zin dat alleen de gegevens die fiscaal van belang worden geacht, gedurende een aantal jaren bewaard blijven. De overige gegevens (de ‘no-hits’) worden door de Belastingdienst direct vernietigd.

2.2.1.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door belanghebbende overgelegde rittenregistratie voor de in geschil zijnde jaren niet aan de wettelijke eisen voldoet, zodat de Inspecteur die rittenregistratie terecht heeft verworpen. Aangezien belanghebbende geen ander bewijsmateriaal heeft ingebracht, heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen naar het oordeel van de Rechtbank terecht opgelegd.

2.2.2.

Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur gebruik mag maken van de met de ANPR-camera’s vergaarde informatie.

2.2.3.

Blijkens de bestreden uitspraak hebben de partijen in dit geding nadrukkelijk verklaard en toegelicht dat de in 2.1.5 bedoelde foto’s door de Belastingdienst worden gemaakt, en niet door het KLPD. In dat uitgangspunt, waarbij het Hof zich heeft aangesloten, ligt besloten dat de Belastingdienst zelfstandig, zonder tussenkomst van het KLPD, de met ANPR-camera’s verkregen gegevens heeft verzameld.

2.2.4.

Voorts heeft het Hof vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat door de wijze van gegevensverzameling de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen wordt geraakt.

2.2.5.

Het Hof heeft vervolgens overwogen dat de gevolgde werkwijze in de gegeven omstandigheden niet als een reële inbreuk, laat staan als een ongeoorloofde inbreuk op de privacy van de burger is te beschouwen. Het heeft geoordeeld dat het aldus verzamelen en gebruiken van de door de ANPR-camera’s vastgelegde gegevens past binnen de (algemene) wettelijke taak die de Belastingdienst heeft een juiste belastingheffing te waarborgen. Aan die taak is, aldus het Hof, een ruime controlebevoegdheid inherent, welke bevoegdheid in dit concrete geval niet wordt beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM biedt.

2.3.1.

Het eerste middel komt onder meer op tegen het oordeel van het Hof dat het verzamelen en gebruiken van de door ANPR-camera’s vastgelegde gegevens op een toereikende wettelijke grondslag berust.

2.3.2.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Volgens artikel 10, lid 1, van de Grondwet heeft eenieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Voorts bepaalt artikel 8 EVRM dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van het recht van eenieder op respect voor zijn privéleven, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Uit de eis dat een inmenging in de uitoefening van het recht op respect voor het privéleven moet zijn voorzien bij wet (“in accordance with the law”) vloeit voort dat die inmenging moet berusten op een naar behoren bekend gemaakt wettelijk voorschrift waaruit de burger met voldoende precisie kan opmaken welke op zijn privéleven betrekking hebbende gegevens met het oog op de vervulling van een bepaalde overheidstaak kunnen worden verzameld en vastgelegd, en onder welke voorwaarden die gegevens met dat doel kunnen worden bewerkt, bewaard en gebruikt. De woorden “behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen” in artikel 10 van de Grondwet brengen bovendien mee dat beperkingen op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer slechts kunnen worden gerechtvaardigd door of krachtens een wet in formele zin (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996/249, r.o. 6.4.2).

2.3.3.

Verder wordt vooropgesteld dat terecht niet in geschil is dat door de wijze van verzamelen, vastleggen, bewerken, bewaren, en door het gebruik van de met ANPR‑camera’s verkregen gegevens, het privéleven van de betrokkenen wordt geraakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het hier niet gaat om één of enkele waarnemingen in de openbare ruimte, maar om het systematisch verzamelen, vastleggen, bewerken en jarenlang bewaren van gegevens over de bewegingen van voertuigen op diverse plaatsen in Nederland, op een zodanige wijze dat die gegevens aan de hand van het kenteken tot een bepaald voertuig en daarmee (in beginsel) tot een bepaalde persoon kunnen worden herleid, en waarbij het doel (mede) is om aan de hand van een analyse van die gegevens per voertuig een beeld te krijgen van de verplaatsingen daarvan gedurende een jaar (vgl. EHRM 2 september 2010, Uzun vs. Germany, nr. 35623/05, par. 44 e.v.).

De door het Hof genoemde omstandigheid dat de voor fiscale controle niet relevant geachte gegevens binnen korte tijd worden verwijderd, kan aan het voorgaande niet afdoen. Die omstandigheid beperkt weliswaar het aantal personen ten aanzien waarvan een inmenging in het privéleven plaatsvindt, maar laat onverlet dat een zodanige inmenging plaatsvindt ten aanzien van degenen van wie de gegevens wel worden bewaard, zoals belanghebbende. Aan de aanwezigheid van een inmenging in het privéleven doet evenmin af dat belanghebbende zelf heeft gekozen voor het achterwege blijven van fiscale inhoudingen, door bij de Inspecteur een verklaring geen privégebruik aan te vragen en deze verklaring aan de inhoudingsplichtige te overleggen.

2.3.4.

Aangezien daardoor het privéleven van de betrokkenen wordt geraakt, behoeft het verzamelen, vastleggen, bewerken, bewaren en gebruiken van de ANPR‑gegevens, zoals dat in feite heeft plaatsgevonden, een voldoende precieze wettelijke grondslag als hiervoor bedoeld in onderdeel 2.3.2 (tweede alinea). De door het Hof genoemde algemene taakstelling van de Belastingdienst, waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op artikel 2, lid 1, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, voldoet niet aan dit vereiste. Dat artikel bepaalt slechts in algemene zin dat de Belastingdienst is belast met de heffing en invordering van rijksbelastingen. Artikel 20 AWR, op grond waarvan de inspecteur te weinig geheven belasting kan naheffen, biedt evenmin een voldoende precieze wettelijke grondslag voor de gevolgde handelwijze. Hetzelfde geldt voor de regeling over belastingheffing wegens privégebruik van auto’s in artikel 13bis Wet LB 1964. Er is ook geen andere wettelijke bepaling die de Inspecteur een voldoende precieze grondslag verschaft voor de gevolgde handelwijze.

2.3.5.

Uit het hiervoor in 2.3.4 overwogene volgt dat het eerste middel terecht is voorgesteld voor zover het opkomt tegen het oordeel van het Hof dat het verzamelen en gebruiken van de door ANPR-camera’s vastgelegde gegevens op een toereikende wettelijke grondslag berust.

2.3.6.

De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen bespreking. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De signaleringen berusten op informatie waarover de Inspecteur beschikt zonder de daarvoor vereiste wettelijke grondslag en als resultaat van een systematische inbreuk op artikel 8 EVRM. Onder die omstandigheden kan deze informatie door de Inspecteur niet worden gebruikt om daarop de naheffingsaanslagen te baseren. Voor dat geval is thans niet meer in geschil dat de naheffingsaanslagen over de jaren 2010 en 2011, en dus ook de daarmee samenhangende boetebeschikkingen en beschikkingen inzake heffingsrente, vernietigd moeten worden.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraken van het Hof, de Rechtbank en de Inspecteur voor zover deze betrekking hebben op de naheffingsaanslagen en de daarmee samenhangende boeten en beschikkingen heffingsrente over de jaren 2010 en 2011,

vernietigt die naheffingsaanslagen, boeten en rentebeschikkingen,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 122 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 44,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3342 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, alsmede in de kosten van het beroep en het hoger beroep aan de zijde van belanghebbende voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op in totaal € 2687.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2017.

Beroepschrift 16‑09‑2016

Hoge Raad der Nederlanden

Kenmerk : F15/05826

[…] […]

Middelen & Conclusie

van:

[X]

Wonende te [Z], belanghebbende

ter zake van het beroep in cassatie tegen de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof Den Haag met kenmerk BK 14/00360 t/m BK 14/00632 gedaan op 13 november 2015.

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 18 december 2015 is namens belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij brief van 22 december 2015 heeft de Griffier van Uw Raad belanghebbende uitgenodigd de middelen van cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) te doen formuleren. Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd, hebben wij de eer ter motivering van het ingestelde beroep in cassatie thans voor te stellen de navolgende middelen.

Middel I (rechtvaardiging inbreuk)

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 8:77 Awb en artikel 8 EVRM, en in het algemeen, van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het Hof (In rechtsoverweging 6.3) heeft geoordeeld dat de schending van het recht op privacy in het onderhavige geval is gerechtvaardigd, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen. Mitsdien geeft 's Hofs uitspraak blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is die uitspraak onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

1.0. Toelichting middel I

1.1

Het Hof overwoog in rechtsoverweging 6.3:

‘Het aldus verzamelen en gebruiken van de gegevens in kwestie past naar 's Hofs oordeel binnen de (algemene) wettelijke taak die de Belastingdienst heeft een juiste belastingheffing te waarborgen. Inherent aan die taak is dat de Belastingdienst een ruime controlebevoegdheid heeft. Die bevoegdheid wordt in dit concrete geval niet beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM biedt.’

1.2.

Het Hof overweegt dat, zo al sprake zou zijn van een inbreuk op artikel 8 EVRM, die inbreuk gerechtvaardigd zou zijn. Die overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel berust op onjuiste gronden, voor zover die gronden al aan de uitspraak van het Hof kunnen worden ontleend. Het Hof laat geheel onbesproken hetgeen van de zijde is aangevoerd en gaat ten onrechte geheel voorbij aan het verweer van belanghebbende dat niet is voldaan aan de eisen die het EHRM aan een dergelijke inbreuk stelt. Het Hof heeft deswege niet — naar de eisen der wet — gemotiveerd, ofschoon van de zijde van belanghebbende op dat punt nadrukkelijk verweer is gevoerd.

1.3.

Belanghebbende is uitvoerig ingegaan1. op de vaste jurisprudentie van het EHRM waaruit volgt dat een inbreuk op de privacy slechts gerechtvaardigd is indien en voor zover aan twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan.

Dit betreft (1) het vereiste van een wettelijke grondslag en (2) het noodzakelijkheidsvereiste waarvan slechts sprake is indien de inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van ‘national security, public safety or economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.’

Wettelijke grondslag
1.4.

Het Hof heeft ondanks het uitdrukkelijke verweer van belanghebbende verzuimd vast te stellen dat — en of — aan de inbreuk een wettelijke bepaling ten grondslag ligt. Dit terwijl dit vereiste rechtstreeks voortvloeit uit het EVRM en ter zake daarvan door belanghebbende uitdrukkelijk verweer is gevoerd2..

1.5.

Voor zover het Hof met de overweging dat ‘het verzamelen en gebruiken van de gegevens in kwestie binnen de (algemene) taak van de Belastingdienst om een juiste belastingheffing te waarborgen valt’, tot uitdrukking heeft willen brengen dat er een wettelijke grondslag voor de inbreuk zou bestaan, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

1.6.

Primair is de overweging van het Hof onbegrijpelijk nu daaruit niet valt af te leiden in welk wetsartikel en/of welke wettelijke regeling die ‘algemene taak’ van de Belastingdienst is vervat. Nu het Hof dit in de uitspraak in het midden heelt gelaten, heeft het Hof ook niet kunnen vaststellen, althans vastgesteld, of die vermeende wetgeving aan de eisen voldoet die daaraan door het EHRM worden gesteld. Van de zijde van belanghebbende wordt niet betwist dat in het spraakgebruik sprake kan zijn van een ‘algemene taak’ die leidt tot een ‘ruime controlebevoegdheid’. Rechtens relevant is dat echter niet. De ruime controlebevoegdheid vloeit rechtstreeks voort uit wettelijk beschreven controlebevoegdheden (artikel 47 AWR en verder). Voor het onderhavige geschil is essentieel dat er geen wettelijk beschreven controlebevoegdheid is die het maken en bewaren van foto's van kentekens toestaat. Dit juridische feit kan en mag niet worden gemaskeerd met een algemene opmerking dat er een algemene taak zou zijn voor de fiscus waaruit een ruime controlebevoegdheid voortvloeit.

De ruime bevoegdheden zijn niet zo ruim dat daaruit een recht op ‘ANPR-gegevens’ voortvloeit.

1.7.

Het is bovendien vaste jurisprudentie van het EHRM dat aan de kwaliteit van wetgeving die een inbreuk maakt op dit fundamentele recht op privacy, strenge eisen worden gesteld. De wet waarin de inbreuk wordt geformuleerd moet ‘sufficiently clear’3. zijn en bovendien ‘accessible to the person concerned’4.. Tevens dient deze wettelijke grondslag adequate en effectieve waarborgen te bevatten tegen ongeoorloofde inbreuken. De noodzaak daarvan is des te evidenter wanneer persoonsgegevens automatisch worden verwerkt. Het Hof van Justitie overwoog in de uitspraak van 8 april 2014 in dat verband:

‘54.

De betrokken Unieregeling moet dus duidelijke en precieze regels betreffende de draagwijdte en de toepassing van de betrokken maatregel bevatten die minimale vereisten opleggen, zodat de personen van wie de gegevens zijn bewaard over voldoende garanties beschikken dat hun persoonsgegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik en tegen elke onrechtmatige raadpleging en elk onrechtmatig gebruik van deze gegevens (zie naar analogie met betrekking tot artikel 8 EVRM, arresten EHRM, Liberty e.a./Verenigd Koninkrijk, nr. 58243/00, § 62 en 63, van 1 juli 2008; Rotaru/Roemenië, reeds aangehaald, § 57–59, en S en Marper/Verenigd, Koninkrijk, reeds aangehaald, § 99)

55.

De noodzaak om over deraeliike garanties te beschikken is des te groter wanneer de persoonsgegevens, zoals is bepaald in richtlijn 2006/24, automatisch worden verwerkt en er een aanzienlijk risico bestaat dat deze gegevens op onrechtmatige wijze zullen worden geraadpleegd […] (zie, naar analogie met betrekking tot artikel 8 EHRM, arresten EHRM, S en Marper/Verenigd Koninkrijk, reeds aangehaald, § 103, en M. K./Frankrijk, nr. 19522/09, § 35, van 18 april 2013).’5.

1.8.

Het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de eisen die het EHRM aan de wetgeving stelt en heeft — ondanks een uitdrukkelijk verweer daartoe van belanghebbende — in het geheel niets vastgesteld over de kwaliteit en de kenbaarheid van de — zo die al zou bestaan — wetgeving alsook over de waarborgen die daarin besloten zouden moeten liggen.

Indien het Hof wel de vereisten zoals die voortvloeien uit het EHRM in de beoordeling zou hebben betrokken, waarvoor geen enkele aanwijzing bestaat in de uitspraak, is de uitspraak onbegrijpelijk, nu het in aanmerking nemen daarvan tot een toewijzing van het beroep had moeten leiden.

1.9.

Dat de benadering van het Hof principieel onjuist is, komt treffend tot uiting in de laatste zin van rechtsoverweging 6.3.:

‘Die bevoegdheid wordt in dit concrete geval niet beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM biedt.’

1.10.

Het is echter niet de vraag of de bevoegdheid van de Belastingdienst om te controleren wordt beperkt door (de rechtsbescherming van) artikel 8 EVRM, maar de vraag of het grondrecht op privacy in artikel 8 EVRM mag worden beperkt door de controlebevoegdheid van de fiscus. Het Hof heeft deswege een volstrekt onjuiste toets aangelegd (om vervolgens, ook nog een ‘bevoegdheid’ aannemelijk te achten die door belanghebbende wordt betwist). Ook deswege dient 's Hofs oordeel te worden gecasseerd.

Noodzakelijk
1.11.

Voorts is door belanghebbende uitdrukkelijk verweer gevoerd ter zake van het feit dat de inbreuk niet noodzakelijk is en dat ook in die zin sprake is van een schending van artikel 8 EVRM.6. De vraag of een inbreuk noodzakelijk is moet mede worden ingevuld aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof heeft in rechtsoverweging 6.2 ter zake van de rechtvaardiging van de inbreuk onder meer overwogen:

‘Dat brengt mee dat, zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, die als uiterst gering is te kwalificeren, en gelet op het belang dat de Belastingdienst noodzakelijkerwijs heeft bij een adequate belastingheffing, ook alleszins is gerechtvaardigd, zeker waar het personen betreft die in dezelfde fiscale positie als belanghebbende verkeren. Dat de gevolgde werkwijze een massaal karakter heeft maakt dit niet anders. […]’

1.12.

Ook die overweging vindt geen steun in het recht. In het kader van proportionaliteit en subsidiariteit, komt immers (onder andere) gewicht toe aan de omvang van de gegevensopslag7. zoals overigens ook uitdrukkelijk namens belanghebbende aangevoerd.8. Ook in dat opzicht geeft de uitspraak van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel II (onbegrijpelijk vaststelling over (verwijdering) van kentekens)

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 8:77 Awb en 8 EVRM, en in het algemeen, van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het Hof (in rechtsoverweging 6.2.) heeft geoordeeld dat aan het eind van het proces van informatie vergaren en — verwerken (na het verwijderen van no-hits) alleen kentekens van motorrijtuigen voorhanden zijn welke gegevens geen betrekking hebben op (de ‘handel en wandel’ van) de bezitter of houder van een motorrijtuig. Zulks ten onrechte omdat tot de verkregen gegevens worden gekoppeld aan een plaats, datum en tijd en bovendien worden herleid tot een natuurlijk persoon zoals door belanghebbende ook uitdrukkelijk is betoogd. Mitsdien is 's Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

2.0. Toelichting op middel II

2.1.

Voor de beoordeling van dit middel is rechtsoverweging 6.2 relevant waarin door het Hof wordt overwogen:

‘(…) het Hof leidt uit wat in de stukken van het geding over het proces van gegevensverwerking naar voren komt, niet anders af, ook afwegende wat belanghebbende over het verwerkingsproces heeft aangevoerd, dan dat aan het eind van dat proces louter specifiek voor fiscale controledoeleinden bestemde gegevens, te weten alleen kentekens van motorrijtuigen, voorhanden zijn.’

En:

‘Het Hof neemt in aanmerking dat bezwaarlijk valt in te zien, speciaal het aan de orde zijnde fiscale controledoel en het verwijderen van informatie met betrekking tot de no-hits in ogenschouw nemend, dat de hier gehanteerde methode van controleren onder de gegeven omstandigheden als een reële inbreuk, laat staan als een ongeoorloofde inbreuk op de privacy van de burger is betitelen.’

En:

‘Daarbij komt dat de controle, die is gericht op het gebruik dat van een motorrijtuig wordt gemaakt, voor het overige op geen enkele wijze ziet op informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig op het moment van de controle dan wel anderszins met betrekking tot de handel en wandel van de bezitter of houder van een motorrijtuig. Een concreet persoon komt pas in beeld op het moment dat bijvoorbeeld een aanslag moet worden geformaliseerd.’

2.2.

Het Hof stelt ten onrechte dat aan het eind van het proces louter kentekens van motorrijtuigen voorhanden zijn en het niet gaat om informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig en het geen informatie betreft die betrekking heeft tot de handel en wandel van de bezitter van het motorrijtuig.

2.3.

Het Hof overweegt dat de informatie ter zake van no-hits wordt verwijderd. Door belanghebbende is in de schriftelijke reactie van 2 september 2015 nadrukkelijk aangevoerd dat zich in het onderhavige dossier gegevens bevinden die op grond van het beleid zouden moeten zijn vernietigd. In dit dossier bevonden zich immers ANPR gegevens over het jaar 2010 — derhalve vóórdat het Convenant met de Politie tot stand kwam — alsook gegevens die op grond van het memo ‘fiscale relevantie’ van 14 januari 2011, waarin het vernietigingsbeleid is vervat, zouden hebben moeten zijn vernietigd.

2.4.

Door belanghebbende is uitdrukkelijk en gemotiveerd aangevoerd dat het vernietigingsbeleid niet is nageleefd. Dit verweer is door het Hof niet in behandeling genomen.

Veronderstellenderwijs dient in dat kader te worden uitgegaan van de juistheid van het verweer van belanghebbende. Het Hof oordeelt niet expliciet dat no-hits worden verwijderd maar gaat daarvan wel uit bij zijn oordeel dat het vernietigen van de no-hits relevant is voor de vraag of de privacy is geschonden dan wel dat voor die schending een rechtvaardiging bestaat.

Door impliciet uit te gaan van het vernietigen van de no-hits, terwijl het verweer dienaangaande geheel onbehandeld is gebleven, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

2.5.

Het Hof miskent voorts dat de essentie van de gegevensverwerking erin is gelegen dat de kentekengegevens worden gekoppeld aan een plaats, datum en een tijd. Het gaat in beginsel dus niet om de afbeelding van het kenteken welke als zodanig inbreuk zou maken op het recht op privacy, maar om het koppelen van de kentekengegevens aan een persoon, datum, plaats en tijd. Het is juist de koppeling van die gegevens die een inbreuk maakt op het in artikel 8 EVRM vervatte recht op privacy nu met die combinatie inzicht wordt verkregen in het verplaatsingsgedrag van burgers.

2.6.

Door het Hof wordt buiten beschouwing gelaten dat de gegevens direct herleidbaar zijn — en ook worden herleid — tot een natuurlijk persoon. De gegevens zijn eerst bruikbaar (voor fiscale controle) nadat ze zijn gekoppeld aan de natuurlijk persoon op wiens naam het kenteken is geregistreerd dan wel de persoon die het voertuig gebruikt. Het is deze combinatie van gegevens van persoon, datum, plaats en tijd die in de systemen van de Belastingdienst wordt opgeslagen. En het is juist (en slechts) die combinatie van gegevens die relevant is.

2.7.

Dit volgt overigens ook direct uit de casus van belanghebbende die aan de uitspraak van het Hof ten grondslag ligt. Het gaat in deze procedure immers om meldingen waaraan een concrete plaats, datum en tijd is gekoppeld en bovendien is belanghebbende ‘geïdentificeerd’. Hoe het Hof onder die omstandigheden kan oordelen dat het louter gaat om kentekens van motorrijtuigen en niet om informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig, is onbegrijpelijk.

2.8.

In weerwil van de verweren van belanghebbende9. gaat het Hof aan deze koppeling van gegevens geheel voorbij. Het Hof heeft deswege niet — naar de eisen der wet — gemotiveerd, ofschoon van de zijde van belanghebbende op dat punt nadrukkelijk verweer is gevoerd. De vaststelling van feiten is daarenboven onbegrijpelijk.

2.9.

De overweging van het Hof dat een natuurlijk persoon pas in beeld komt ‘op het moment dat bijvoorbeeld een aanslag moet worden geformaliseerd’, kan bovendien niet bijdragen aan, althans niet zonder nadere motivering doorslaggevend zijn voor, de vraag of sprake is van een schending van artikel 8 EVRM nu het vaste jurisprudentie is van het EHRM dat daaronder tevens gegevens vallen die betrekking hebben op een ‘identifiable individual’10..

Middel III (geen reële of slechts beperkte inbreuk privacy)

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 8:69 Awb, artikel 8:77 Awb en artikel 8 EVRM, en in het algemeen, van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het Hof (in rechtsoverweging 6.2.) heeft geoordeeld dat het verzamelen en gebruiken van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in het geval van belanghebbende niet, althans niet als een reële, dan wel als een uiterst geringe schending van het recht op privacy is te kwalificeren, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen. Mitsdien geeft 's Hofs uitspraak blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is die uitspraak onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

3.0. Toelichting op middel III

3.1.

Allereerst heeft het Hof verzaakt te oordelen omtrent de aanwezigheid van een inbreuk op het recht op privacy, door te overwegen dat sprake is van geen, geen reële of geringe inbreuk. Nu tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een schending van privacy, is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en schond het de rechtsregels in artikel 8:69 Awb.

3.2.

Voor de beoordeling van dit middel is rechtsoverweging 6.2 relevant waarin door het Hof wordt overwogen:

‘(…) Dat brengt mee dat, zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, die als uiterst gering is te kwalificeren, en gelet op de het belang dat de Belastingdienst noodzakelijkerwijs heeft bij een adequate belastingheffing, ook alleszins is gerechtvaardigd, zeker waar het personen betreft die in dezelfde fiscale positie als belanghebbende verkeren.

Dat de gevolgde werkwijze een massaal karakter heeft, maakt dit niet anders. Het Hof neemt in aanmerking dat bezwaarlijk valt in te zien, speciaal het aan de orde zijnde fiscale controledoel en het verwijderen van informatie met betrekking tot de no-hits in ogenschouw nemend, dat de hier gehanteerde methode van controleren onder de gegeven omstandigheden als een reële inbreuk, laat staan als een ongeoorloofde inbreuk op de privacy van de burger is betitelen..’

3.4.

Uit de door het Hof gekozen formulering volgt dat het Hof uitgaat van de premisse dat het doel van de gegevensverwerking — in dit geval fiscale controledoeleinden — van belang zou kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een (geringe) inbreuk op de privacy. Immers, overweegt het Hof dat:

‘(…) aan het eind van dat proces louter specifiek voor fiscale controledoeleinden bestemde gegevens, te weten alleen kentekens van motorrijtuigen, voorhanden zijn. Dat brengt mee dat […], zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, die als uiterst gering is te kwalificeren.’

3.5.

De woorden ‘Dat brengt mee dat’, veronderstellen een koppeling tussen de fiscale controledoeleinden en het al dan niet bestaan van een (rechtvaardiging van een) schending van het recht op privacy. Hetzelfde ligt besloten in de vervolgoverweging van het hof:

‘Het Hof neemt in aanmerking dat bezwaarlijk valt in te zien, speciaal het aan de orde zijnde fiscale controledoel […] en het verwijderen van informatie met betrekking tot de no-hits in ogenschouw nemend, dat de hier gehanteerde methode van controleren onder de gegeven omstandigheden als een reële inbreuk, laat staan als een ongeoorloofde inbreuk op de privacy van de burger is betitelen.’

3.6.

Die opvatting van het Hof is — in het licht van het heldere kader dat artikel 8 EVRM biedt — onbegrijpelijk en bovendien onjuist. De vraag of al dan niet sprake is van een schending van artikel 8 EVRM kan immers niet slechts worden beoordeeld op basis van een weging van rechtvaardiging die in casu zou kunnen bestaan uit fiscale controledoeleinden. In het toetsingskader dat aan artikel 8 EVRM ten grondslag ligt komt de toets aan een rechtvaardigingsgrond pas aan de orde als is vastgesteld dat sprake is van een schending van de privacy. De overwegingen van het Hof zijn derhalve innerlijk tegenstrijdig en geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.7.

Belangrijker is echter dat aan de overweging van het Hof het uitgangspunt ten grondslag ligt dat het enkele ‘voorhanden’ hebben van de gegevens nog geen schending van artikel 8 EVRM kan behelzen, waardoor dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het EHRM heeft reeds in 1987 bepaalt dat zowel ‘storing’ als ‘release’ van gegevens onder het in artikel 8 EVRM vervatte recht op privacy vallen:

‘48.

It is uncontested that the secret police-register contained information relating to Mr. Leander's private life. Both the storing and the release of such information, which were coupled with a refusal to allow Mr. Leander an opportunity to refute it, amounted to an interference with his right to respect for private life as guaranteed by Article 8 § 1 (art. 8-1).’11.

3.8.

En in Rotaru tegen Roemenië overweegt het EHRM:

‘The Court reiterates that the storing of information relating to an individual's private life in a secret register and the release of such information come within the scope of Article 8 § 1 (see the Leander v. Sweden judgment of 26 March 1987, Series A no. 116, p. 22, § 48).’

3.9.

Ook het ‘voorhanden’ hebben — of opslaan — van gegevens valt derhalve onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM.

3.10.

Het Hof komt in de overwegingen tot de conclusie de met de betreffende gegevensverwerking geen, althans geen reële, althans een geringe, inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Die overweging is, gelet op de Europese jurisprudentie, onbegrijpelijk en geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11.

In het arrest Amann v. Zwitserland heeft het Europese Hof geoordeeld dat het begrip ‘private life’ zoals vervat in artikel 8 EVRM niet ‘restrictief’ kan worden uitgelegd. Tevens wordt er in dat arrest een expliciet verband gelegd tussen het recht op privacy en automatische gegevensverwerking:

65.

The Court reiterates that the storing of data relating to the ‘private life’ of an individual falls within the application of Article 8 § 1 (see the Leander v. Sweden judgment of 26 March 1987, Series A no. 116, p. 22, § 48). It points out in this connection that the term ‘private life’ must not be interpreted restrictively […].

In particular, respect for private life comprises the right to establish and develop relationships with other human beings; furthermore, there is no reason of principle to justify excluding activities of a professional or business nature from the notion of ‘private life’ (see the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, pp. 33–34, § 29, and the Halford judgment cited above, pp. 1015-16, § 42).

That broad interpretation corresponds with that of the Council of Europe's Convention of 28 January 1981 for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, which came into force on 1 October 1985 and whose purpose is‘to secure in the territory of each Party for every individual … respect for his rights and fundamental freedoms, and in particular his right to privacy, with regard to automatic processing of personal data relating to him’(Article 1), such personal data being defined as‘any information relating to an identified or identifiable individual’(Article 2).12.

3.12.

Het oordeel van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu daaruit een restrictieve invulling van het begrip ‘private life’ voortvloeit en die opvatting in strijd is met de jurisprudentie van het EHRM. Bovendien is namens belanghebbende nadrukkelijk verweer gevoerd ter zake van het Europese kader13. en is daarop in de uitspraak van het Hof niet gerespondeerd. Ook deswege is 's Hofs oordeel niet — naar de eisen der wet — gemotiveerd.

3.13.

Bovendien gaat het in de onderhavige zaak om gegevens ter zake van de aanwezigheid van personen — of in ieder geval van identifiable personen — op een bepaalde plaats, op een bepaalde datum en tijd. De vraag of dergelijke gegevensverwerking onder het begrip ‘private life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM valt, is reeds in verschillende arresten van het EHRM bevestigend beantwoord.

3.14.

In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het arrest Copland vs. Great Brittain van 3 april 2007. In dat arrest ging het om gegevens die betrekking hadden op telefoonnummers. Het ging daarbij echter niet om de inhoud van de gesprekken maar slechts over informatie met betrekking tot de datum en de duur van de gesprekken alsook over de gebelde telefoonnummers.

Het EHRM overweegt in dat arrest:

The Court observes that the use of information relating to the date and length of telephone conversations and in particular the numbers dialled can give rise to an issue under Article 8 as such information constitutes an‘integral element of the communications made by telephone’[…] (see Malone v. the United Kingdom, 2 August 1984, § 84, Series A no. 82). The mere fact that these data may have been legitimately obtained by the College, in the form of telephone bills, is no bar to finding an interference with rights guaranteed under Article 8 (ibid.). Moreover, storing of personal data relating to the private life of an individual also falls within the application of Article 8 § 1. Thus, it is irrelevant that the data held by the College were not disclosed or used against the applicant in disciplinary or other proceedings14..

3.15.

Een zelfde kwestie speelde in het arrest Malone vs. the United Kingdom. In welke zaak de autoriteiten zich eveneens op het standpunt stelden dat bij zogenaamde ‘metering-gegevens’ artikel 8 EVRM niet in het geding was. Het EHRM overwoog in die zaak:

83.

The process known as ‘metering’ involves the use of a device (a meter check printer) which registers the numbers dialled on a particular telephone and the time and duration of each call (see paragraph 56 above). In making such records, the Post Office — now British Telecommunications — makes use only of signals sent to itself as the provider of the telephone service and does not monitor or intercept telephone conversations at all. From this, the Government drew the conclusion that metering, in contrast to interception of communications, does not entail interference with any right guaranteed by Article 8 (art. 8).

84.

As the Government rightly suggested, a meter check printer registers information that a supplier of a telephone service may in principle legitimately obtain, notably in order to ensure that the subscriber is correctly charged or to investigate complaints or possible abuses of the service. By its very nature, metering is therefore to be distinguished from interception of communications, which is undesirable and illegitimate in a democratic society unless justified. The Court does not accept, however, that the use of data obtained from metering, whatever the circumstances and purposes, cannot give rise to an issue under Article 8 (art. 8).

The records of metering contain information, in particular the numbers dialled, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the consent of the subscriber also amounts, in the opinion of the Court, to an interference with a right guaranteed by Article 8 (art. 8) […].

3.16.

Het EHRM accepteert derhalve niet dat een restrictieve uitleg aan het begrip ‘pivacy’ wordt gegeven en concludeert dat ook het gebruik van gegevens die geen inhoudelijke informatie bevatten maar wel informatie over het gedrag van burgers, onder de reikwijdte van het begrip ‘private life’ vallen. In de onderhavige casus gaat het om gegevens die zeer vergelijkbaar zijn en ten minste zoveel informatie en inzicht geven in het privéleven en het gedrag van belanghebbende.

3.17.

In dat verband kan tevens nog een link worden gelegd met het arrest van het Hof van Justitie van 8 april 2014 waarin de richtlijn betreffende gegevensbewaring ongeldig werd verklaard. In dat geval betrof het gegevens van telecomproviders waarmee het mogelijk was

(1)

te weten met wie en met welk middel een abonnee of geregistreerde gebruiker heeft gecommuniceerd,

(2)

te bepalen hoe lang de communicatie heeft geduurd en vanaf welke plek deze heeft plaatsgevonden en

(3)

de frequentie te kennen van de communicaties van de abonnee of de geregistreerde gebruiker met bepaalde personen gedurende een gegeven tijdvak.

3.18.

Het Hof van Justitie overwoog in dat verband dat de gegevens, in hun geheel beschouwd, zeer nauwkeurige aanwijzingen verschaffen over het privéleven van degenen van wie de gegevens worden bewaard, zoals de gewoonten van het dagelijkse leven, de plaatsen van permanent of tijdelijk verblijf, de dagelijkse verplaatsingen of verplaatsingen van andere aard, de uitgeoefende activiteiten, de sociale relaties en de gefrequenteerde sociale milieus.15.

3.19.

Voor de ANPR gegevens is een zelfde conclusie gerechtvaardigd. Ook deze kunnen, in hun geheel beschouwd, zeer nauwkeurige aanwijzingen verschaffen over het privéleven van degene van wie de gegevens worden bewaard. Daarbij gaat het dan om de gewoonten van het dagelijks leven, de dagelijkse verplaatsing, (de duur van) het verblijf in een bepaalde omgeving en ze kunnen zelfs inzicht verschaffen in bijvoorbeeld uitgeoefende activiteiten. Bovendien is het op basis van de huidige ANPR techniek reeds mogelijk bestuurders herkenbaar te fotograferen.16.

3.20.

Overigens heeft de strafkamer van Uw Raad zich reeds over deze kwestie uitgelaten en geoordeeld dat de verwerking van ANPR gegevens inderdaad onder artikel 8 EVRM valt. In het arrest van 20 september 201117. liet Uw Raad het oordeel van het Hof in stand waarin werd overwogen dat het niet binnen de termijn vernietigen van verkregen ANPR-materiaal een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Ook in het recentere arrest van Uw Raad van 3 juli 201218. staat de schending vast.

3.21.

In het licht van het voorgaande berusten de overwegingen van het Hof dat de gegevensverwerking geen, dan wel geen reële, althans een beperkte inbreuk maakt of het recht op privacy, op onjuiste gronden en geven zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs uitspraak dient deswege te worden vernietigd.

Op voormelde gronden

Concluderen wij namens belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Hof alsmede verzoeken wij Uw Raad te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat De Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.

[…]

Conclusie 16‑08‑2016

Inhoudsindicatie

Bijlage bij de conclusies van 16 augustus 2016 in de zaken met nrs. 15/05826 (ECLI:NL:PHR:2016:853), 15/02068 (ECLI:NL:PHR:2016:884) en 15/02069 (ECLI:NL:PHR:2016:883).

Mr. R.E.C.M. Niessen

Partij(en)

Bijlage bij de conclusies van 16 augustus 2016 in de zaken met nrs. 15/05826, 15/02068 en 15/02069

1. Ten geleide

1.1

Sinds enige jaren maakt de Belastingdienst gebruik van op de openbare weg geplaatste camera's die zijn uitgerust met ANPR-apparatuur (Automatic Number Plate Recognition). De Belastingdienst gebruikt de gegevens die met behulp van deze camera's worden verkregen (ANPR-gegevens) ter controle van door belastingplichtigen overgelegde verklaringen 'geen privégebruik' in de loonbelasting.

1.2

Tot 20141. verkreeg de Belastingdienst, onder toepassing van artikel 55 AWR,2. de ANPR-gegevens van het Korps Landelijke Politiediensten (vanaf 2012: de Landelijke eenheid van de Nationale politie).3. Thans verzamelt de Belastingdienst de ANPR-gegevens zelfstandig, door (mede)gebruik van diezelfde camera's. De gegevens staan sindsdien rechtstreeks aan de Belastingdienst ter beschikking.

1.3

In een aantal gevallen heeft de Belastingdienst op basis van de verkregen ANPR-gegevens naheffingsaanslagen in de loonbelasting opgelegd. Deze bijlage hoort bij een zaak waarin de rechtmatigheid van de Belastingdienst tot het verkrijgen en het gebruik van de ANPR-gegevens bij het opleggen van de naheffingsaanslagen ter discussie is gesteld.

1.4

In deze bijlage wordt ingegaan op verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen om de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van ANPR-gegevens door de Belastingdienst te toetsen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan ik zal ingaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn). De uitoefening van de bevoegdheden door beide organen wordt bovendien genormeerd door het in artikel 8 EVRM opgenomen recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

1.5

In de hoofdstukken 2 tot en met 5 van deze conclusie wordt het algemene regelgevende kader beschreven waarop de bevoegdheden van de Belastingdienst en de Politie zijn gebaseerd. In hoofdstuk 6 bespreek ik de rechtmatigheid van het opvragen van ANPR-gegevens door de Belastingdienst bij de Politie op grond van artikel 55 AWR (de situatie onder het ‘oude’ convenant). In hoofdstuk 7 ga ik in op de vraag of het zelfstandig vergaren van ANPR-gegevens door de Belastingdienst op een wettelijke grondslag berust (de huidige situatie, onder toepassing van het herziene convenant).

1.6

De indeling is als volgt:

2.

De bijtelling en de verklaring ‘geen privégebruik’ in de loonbelasting

3.

(Begrenzing van) bevoegdheden van de Belastingdienst ter verkrijging van de voor de aanslag benodigde gegevens

A.

Bevoegdheden van de inspecteur op grond van de AWR en de Awb B Buitenwettelijke bevoegdheden tot informatievergaring

C.

Informatievergaring door de Belastingdienst en het recht op privacy van artikel 10 Gw en 8 EVRM

D.

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)

4.

Het gebruik van onbevoegd verkregen informatie bij het opleggen van de aanslag

5.

Informatieverzameling en -verstrekking door de Politie

6.

Rechtmatigheid gebruik ANPR-gegevens van de Politie bij het opleggen van de aanslag

A.

Verzameling en verwerking van ANPR-gegevens door de Politie: in overeenstemming met de Politiewet en de Wpg?

B.

Het wetsvoorstel ANPR: versoepeling bevoegdheden Politie verwerking ANPR-gegevens

C.

Het convenant van 26 januari 2011 (medegebruik camerabeelden/ANPR-gegevens)

D.

Conclusie

7.

Rechtmatigheid zelfstandige vergaring ANPR-gegevens door de Belastingdienst

A.

Het convenant van 28 oktober 2015 (medegebruik ANPR-camera's)

B.

Kamervragen herziening convenant

C.

Vastleggen ANPR-gegevens door de Belastingdienst en het recht op privacy van artikel 8 EVRM D Conclusie

2. De bijtelling en de verklaring ‘geen privégebruik’ in de loonbelasting

2.1

Ingevolge artikel 13bis Wet LB 1964 wordt het voordeel dat een werknemer geniet wegens een aan hem door zijn werkgever voor privédoeleinden ter beschikking gestelde auto, gerekend tot het loon (de zogenoemde bijtelling).

2.2

Er is geen sprake van een voor privédoeleinden ter beschikking gestelde auto wanneer de auto voor niet meer dan 500 kilometer per kalenderjaar door de werknemer wordt gebruikt. Ingevolge het derde lid van artikel 13bis Wet LB 1964 wordt, indien uit een rittenadministratie of anderszins blijkt dat het gebruik van de auto onder deze kilometergrens blijft, het voordeel van de terbeschikkingstelling gesteld op nihil.

2.3

De werknemer kan de inspecteur verzoeken om een ‘verklaring geen privégebruik’ (artikel 13bis, lid 13, Wet LB 1964). Een zodanige verklaring vrijwaart de werkgever van het moeten afdragen van loonbelasting over de ter beschikking gestelde auto (artikel 13bis, lid 12, Wet LB 1964). De inspecteur kan een werknemer aan wie een dergelijke verklaring is afgegeven, verzoeken te doen blijken (hiermee wordt bedoeld: overtuigend aan te tonen)4. dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt (artikel 13bis, lid 15, Wet LB 1964).

2.4

De bewijslast ter zake van het privégebruik van de auto ligt bij de belastingplichtige: hij moet doen blijken dat de auto voor niet meer dan 500 kilometer per jaar voor privédoeleinden is gebruikt. Voldoet de werknemer niet aan deze bewijslast, dan kan de inspecteur met inachtneming van artikel 20 AWR overgaan tot naheffing van de ten onrechte niet geheven en afgedragen loonbelasting (artikel 13bis, lid 16, Wet LB 1964).

2.5

In dit laatste geval kan de inspecteur tevens een verzuimboete (artikel 67c AWR) opleggen. Artikel 67c, lid 1, AWR bepaalt:

1.

‘Indien de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft betaald, vormt dit een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete van ten hoogste € 4 920 kan opleggen.’

2.6

In § 24 van het BBBB is deze bepaling nader uitgewerkt. De leden 4 en 5 van deze paragraaf geven een specifieke regeling voor de situatie waarin ten onrechte geen bijtelling heeft plaatsgevonden:

4.

Indien blijkt dat bijtelling in verband met het ‘privégebruik auto’ (deels) ten onrechte niet heeft plaatsgevonden, dan legt de inspecteur, in afwijking van het tweede lid, een verzuimboete op van 80 procent van het wettelijk maximum van artikel 67c van de AWR.

5.

In afwijking van het vierde lid kan in uitzonderlijke gevallen een boete tot het wettelijk maximum van artikel 67c van de AWR worden opgelegd. Van een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld sprake zijn indien belanghebbende voor de tweede keer in verzuim is. De inspecteur legt in elk geval een verzuimboete op van 100 procent van het wettelijk maximum van artikel 67c van de AWR indien belanghebbende een onjuiste of onvolledige rittenregistratie heeft overgelegd.

2.7

Is sprake van opzet of grove schuld bij de belastingplichtige,5. dan kan ingevolge artikel 67f AWR een vergrijpboete worden opgelegd:6.

1.

Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2.

De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. (…)

2.8

Ook voor de vergrijpboete geeft het BBBB in § 28 een specifieke regeling voor het geval waarin ten onrechte geen loonheffing is afgedragen wegens het ten onrechte verstrekken van een verklaring geen privégebruik:

6.

Wordt een vergrijpboete opgelegd omdat de bijtelling in verband met het ‘privégebruik auto’ (deels) ten onrechte niet heeft plaatsgevonden dan legt de inspecteur een vergrijpboete op van 40 procent in geval van grove schuld en 80 procent ingeval van opzet.

7.

In afwijking van het zesde lid legt de inspecteur een vergrijpboete op van 100 procent indien belanghebbende een onjuiste of onvolledige rittenregistratie heeft overgelegd.

2.9

§ 24a BBBB bevat een coulanceregeling voor het geval een belastingplichtige een betalingsverzuim ter zake van de bijtelling vrijwillig heeft verbeterd. Van een vrijwillige verbetering is sprake als ‘belanghebbende vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur bekend is of zal worden met dat feit, uitdrukkelijk kenbaar maakt7. aan de inspecteur dat en tot welk bedrag niet of gedeeltelijk niet is betaald’ (§ 5, lid 1, BBBB). In geval van een vrijwillige verbetering legt de inspecteur (§ 24a, lid 3, BBBB):

a.

geen vergrijpboete op (zie § 25, twaalfde lid), en

b.

geen verzuimboete op indien het belastingbedrag dat ingevolge de vrijwillige verbetering alsnog wordt betaald € 20.000 of minder bedraagt, (…).

De bepaling uit het vijfde lid, ingevolge welke ook zonder vrijwillige verbetering de coulanceregeling wordt toegepast, geldt niet wanneer de belanghebbende niet verplicht een correctiebericht in te dienen en zonder meer een naheffingsaanslag vaststelt (lid 6).

2.10

De inspecteur moet bij het opleggen van de boete (een straftoemeting) rekening houden met omstandigheden die aanleiding geven tot een hogere of lagere boete (strafverzwarende dan wel strafverminderende omstandigheden).8. In § 7 van het BBBB is het beleid weergegeven ten aanzien van de vraag onder welke omstandigheden aanleiding bestaat tot matiging van de boete:

1.

Tot de omstandigheden welke aanleiding kunnen geven de op te leggen of opgelegde boete te matigen behoren:

a.

een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de op grond van dit besluit op te leggen of opgelegde boete;

b.

verzachtende omstandigheden die hebben geleid tot het beboetbare feit.

2.

Er is sprake van een strafverminderende omstandigheid wanneer een belastingplichtige tot inkeer komt en er twee jaren of meer zijn verstreken na het beboetbare feit (artikel 67n, tweede lid, van de AWR). (…)

3.

Bij wanverhouding gaat het om het antwoord op de vraag hoe ernstig de normschending in het concrete geval moet worden opgevat. De afweging moet leiden tot een sanctie die proportioneel is, dat wil zeggen in evenredigheid staat tot de ernst van het feit. Indien de inspecteur zelf tot de gevolgtrekking komt dat van een wanverhouding sprake is, vermindert hij de boete op eigen initiatief.

(…) 4.

Bij verzachtende omstandigheden ligt de nadruk op buiten de (directe) invloedssfeer van belanghebbende liggende gebeurtenissen. Voor de beoordeling of die omstandigheden tot matiging van de boete aanleiding kunnen geven, kan het van belang zijn of, dan wel in hoeverre, belanghebbende maatregelen heeft getroffen of had kunnen treffen om het verzuim of vergrijp te voorkomen. (…)

3. (Begrenzing van) bevoegdheden van de Belastingdienst ter verkrijging van de voor de aanslag benodigde gegevens

A. Bevoegdheden van de inspecteur op grond van de AWR en de Awb

3.1

Ingevolge artikel 5 AWR geschiedt de vaststelling van een belastingaanslag (waaronder ook wordt verstaan een naheffingsaanslag)9. door het ter zake daarvan opmaken van een aanslagbiljet door de inspecteur. Artikel 11, lid 1, AWR bepaalt dat de aanslag wordt vastgesteld door de inspecteur. Hij kan daarbij afwijken van de aangifte.10.

3.2

De inspecteur heeft bij het opleggen van de belastingaanslag een zekere onderzoeksplicht op grond van artikel 3:2 Awb (het formele zorgvuldigheidsbeginsel):

‘Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.’

3.3

Op grond van deze bepaling moet de inspecteur ‘met een normale zorgvuldigheid kennis(…)nemen van de aangifte en de daarin voorkomende gegevens (…) vergelijken met informatie (…) die hij tot zijn beschikking heeft’.11. De redactie van de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie schrijft hierover:12.

‘De methode van heffing bij wege van aanslag (…) betreft de vaststelling door de inspecteur van de omvang van de belastingschuld. Dit doet de inspecteur op zelfstandige wijze (zie art. 11, eerste lid, AWR). Weliswaar maakt hij daarbij als regel gebruik van de door de belastingplichtige bij aangifte aangeboden gegevens, de vaststelling van de belastingschuld is de verantwoordelijkheid van de inspecteur. Dit betekent dat het hem vrijstaat daarbij ook gebruik te maken van andere hem ten dienste staande gegevens.’

3.4

De aangifte bevat niet altijd genoeg gegevens om het volledige feitelijke kader in beeld te krijgen.13. Om toch tot een wetsconforme belastingheffing te kunnen komen zijn in de artikelen 47 t/m 56 van de AWR administratieverplichtingen voor belastingplichtigen opgenomen. Zo is op grond van artikel 47 AWR iedere belastingplichtige verplicht gegevens en inlichtingen desgevraagd te verstrekken aan de inspecteur, indien deze informatie voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kan zijn.

3.5

Deze verplichting geldt op grond van artikel 53 AWR ook voor administratieplichtigen, indien zij beschikken over informatie die van belang kan zijn voor de belastingheffing van derden. Een zodanig informatieverzoek hoeft volgens Feteris niet betrekking te hebben op met name genoemde derden:14.

‘Verzoeken om informatie van de inspecteur hoeven geen betrekking te hebben op met name genoemde derden.15. De belastingdienst mag dus zogenoemde serievragen stellen, en bijvoorbeeld aan een bank vragen om een opgave van alle rentebedragen die zij in een jaar heeft uitbetaald aan haar rekeninghouders. (…) Ook mag de inspecteur vragen aan administratieplichtigen stellen die geen betrekking hebben op de heffing van bepaalde belastingplichtigen, maar gericht zijn op het inwinnen van informatie die meer algemeen in het kader van de belastingheffing van belang kan zijn, zoals informatie over gebruiken in een bepaalde branche.16.

3.6

Het vorenstaande volgt uit het arrest Stad Rotterdam, waarin de Hoge Raad overwoog dat ‘de wetgever (…) met voordacht geen beperking heeft opgenomen ten aanzien van de in die bepaling bedoelde derden’.17.

3.7

Artikel 55 AWR bevat een informatieverplichting voor overheidsinstanties. Anders dan in de artikelen 47 en 53 AWR, waarin de opgevraagde informatie van belang moet kunnen zijn voor de belastingheffing, wordt in 55 AWR gesproken over informatie ‘ter uitvoering van de belastingwet’. Het eerste lid van deze bepaling luidt:

1.

Onze Ministers, openbare lichamen en rechtspersonen die bij of krachtens een bijzondere wet rechtspersoonlijkheid hebben verkregen, de onder hen ressorterende instellingen en diensten, alsmede lichamen die hoofdzakelijk uitvoering geven aan het beleid van de rijksoverheid, verschaffen, mondeling, schriftelijk of op andere wijze — zulks ter keuze van de inspecteur — de gegevens en inlichtingen, en wel kosteloos, die hun door de inspecteur ter uitvoering van de belastingwet worden gevraagd.

3.8

Een overheidsorgaan als bedoeld in het eerste lid is bijvoorbeeld de Politie:18.

‘De politie is — evenals andere overheidsinstanties — op grond van artikel 55 van de AWR verplicht gegevens en inlichtingen te verstrekken ter uitvoering van de belastingwet, indien de inspecteur daarom vraagt. Daartoe behoren ook gegevens en inlichtingen inzake gelden die aan tipgevers, informanten en infiltranten zijn uitbetaald. Die gegevens kunnen van belang zijn voor de belastingheffing bij degenen die deze gelden hebben ontvangen. Het initiatief ter zake ligt bij de fiscus.’

3.9

Wenst de Belastingdienst op grond van bovenstaande bepalingen over te gaan tot het stellen van serievragen, dan zal dit eerst op centraal niveau moeten worden afgestemd:19.

‘Voor zogenaamde serievragen — hierbij kan worden gedacht aan vragen die niet zijn geïndividualiseerd naar personen of lichamen en die al dan niet betrekking hebben op meer dan een jaar — zal in de algemene maatregel van bestuur een regeling worden opgenomen. Hierin zal worden voorgeschreven dat de Minister van Financiën in overeenstemming met de Minister wie zulks aangaat zal bepalen of, en zo ja op welke wijze, inlichtingen zullen worden verstrekt. Derhalve zal een ambtenaar van de rijksbelastingdienst niet zelfstandig inlichtingen door middel van serievragen kunnen verzoeken, doch zal hierover op centraal niveau overleg plaatsvinden.’

B. Buitenwettelijke bevoegdheden tot informatievergaring

3.10

Ook buiten de in de wet opgenomen administratieverplichtingen heeft de inspecteur mogelijkheden om voor de aanslag relevante informatie te verzamelen. Dit ligt besloten in het oordeel van de Hoge Raad in HR BNB 2003/13.20. In deze zaak was tijdens een onaangekondigd bedrijfsbezoek door de Belastingdienst door een medewerker van een belastingplichtige (een coffeeshophouder) een verklaring afgelegd aan het Horeca Interventie Team over de dagelijkse drugsomzet, en was in aanwezigheid van deze medewerker het kasgeld geteld. Het Hof had de verklaring en de telling van het geld als bewijsmiddelen buiten beschouwing gelaten, omdat de coffeeshophouder niet aanwezig was bij het bedrijfsbezoek en de medewerker hem niet mocht contacteren, De Hoge Raad erkende deze mogelijkheid impliciet maar duidde de reikwijdte daarvan niet nader aan. Hij overwoog:

‘3.5.

(…) in 's Hofs oordeel ligt besloten het oordeel dat de wijze waarop de verklaring van de werknemer van belanghebbende is verkregen, de mogelijkheid voor de Inspecteur om zonder een beroep te behoeven doen op een wettelijke bevoegdheid de beschikking te verkrijgen over de gewenste informatie, te buiten gaat.’

3.11

Ter motivering van zijn oordeel wijst de Hoge Raad op door de A-G geciteerde parlementaire toelichting, die als volgt luidt:

‘Kamerstuk 21 287, nr. 3, blz. 18 (memorie van toelichting):

(…) Er kan geen sprake zijn van een onbegrensde bevoegdheid van de fiscus inlichtingen in te winnen bij personeel van een natuurlijke persoon of een lichaam waarbij een controle wordt ingesteld. Wat de belangen van natuurlijke personen betreft, moet onnodige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer vermeden worden. Het verkrijgen van gegevens of inlichtingen moet niet het karakter krijgen van een verhoor in het kader van de strafvervolging, in eerste aanleg behoren diegenen aangesproken te worden die verantwoordelijk zijn voor de naleving van de fiscale verplichtingen: in de eenmanszaak de ondernemer in kwestie, in een maatschap de maten, bij een rechtspersoon de bestuurders. Het is ook doelmatiger dat eventuele nadere informatie wordt gegeven door — door de ondernemer of bestuurder aan te wijzen — ter zake deskundige personeelsleden dan door betrekkelijk willekeurige, mogelijk onvolledig op de hoogte zijnde, employé(e)s. Degenen die verantwoordelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing verlenen, kortom, de medewerking die de inspecteur voor de kennisneming van feiten die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing nodig heeft (…).

Kamerstuk 21 287, nr. 5, blz, 15 (memorie van antwoord):

(…) Niettemin meen ik dat er goede redenen zijn terughoudendheid te betrachten bij het stellen van vragen aan personeel. Die terughoudendheid ligt in de huidige wet besloten in die zin dat deze geen alomvattende en op een ieder van toepassing zijnde inlichtingenverplichting bevat.

Het voorgaande sluit uiteraard niet uit dat aan een ieder vragen kunnen worden gesteld — zonder dat altijd een verplichting tot antwoorden bestaat — om kennis te verwerven die van belang kan zijn voor de belastingheffing. Daarbij zal de fiscus bij personeelsleden van degenen die verantwoordelijk zijn voor de juiste nakoming van de belastingverplichtingen zeer behoedzaam zijn, als uitvloeisel van de beginselen van behoorlijk bestuur. Ik acht een dergelijk behoedzaam beleid gepast om een open en eerlijke verstandhouding met de justitiabelen te bevorderen en om te voorkomen dat de grens met een strafrechtelijk onderzoek — met de betrokken personeelsleden in de positie van getuige — vervaagt.’

3.12

Volgens Feteris kan bij buitenwettelijke informatievergaring gedacht worden aan kennisneming van openbaar toegankelijke bronnen en aan waarnemingen op openbaar toegankelijke plaatsen.21. In zijn noot bij het arrest schrijft Feteris dat, howel de Hoge Raad geen norm formuleert, de de beginselen van behoorlijk bestuur waarschijnlijk de grenzen bepalen van de mogelijkheden om informatie te verkrijgen zonder ene beroep te doen op een wettelijke bevoegdheid:22.

6.

In dit arrest erkent de Hoge Raad bij mijn weten voor het eerst de mogelijkheid dat de inspecteur informatie krijgt zonder een beroep te hoeven doen op een wettelijke bevoegdheid. In het strafrecht had de Hoge Raad al eerder binnen zekere grenzen de mogelijkheid aanvaard dat de politie gebruikmaakt van onderzoeksmethoden en — technieken zonder dat daarvoor een wettelijke basis is te vinden in het Wetboek van Strafvordering. De Hoge Raad verbindt hieraan de voorwaarde dat geen ontoelaatbare inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten, waarbij met name valt te denken aan het recht op de persoonlijke levenssfeer (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, Charles Z, r.o. 6.4.3). De mogelijkheid van onderzoekshandelingen zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestaat is ook erkend in de bestuursrechtelijke literatuur over de bevoegdheden van toezichthouders.23.

In dit geval overschreed de inspecteur de grenzen van zijn mogelijkheden om informatie te verkrijgen zonder een beroep te hoeven doen op een wettelijke bevoegdheid. De Hoge Raad formuleert echter geen norm aan de hand waarvan men kan bepalen hoever de fiscus hierin mag gaan. Beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, zuilen waarschijnlijk maatgevend zijn, al is de normering daarmee nog niet veel helderder gemaakt. Bij vragen aan personeelsleden van de gecontroleerde die door hun werkgever niet als contactpersoon voor de fiscus zijn aangewezen, is mijns inziens grote terughoudendheid geboden. Het — onverplicht — geven van antwoorden zal hen voor arbeidsrechtelijke problemen kunnen plaatsen. Daar komt bij dat veel personeelsleden zich niet zullen realiseren dat zij niet verplicht zijn te antwoorden op vragen van de fiscus over de belastingplicht van hun werkgever. Het is daarom raadzaam dat de Belastingdienst het personeelslid, als er at vragen worden gesteld, ten minste erop wijst dat er geen verplichting tot antwoorden bestaat.24.

7.

De formulering ‘zonder een beroep te behoeven doen op een wettelijke bevoegdheid’ zou de indruk kunnen wekken dat deze mogelijkheid ook bestaat in situaties waarin de inspecteur wel over een wettelijke bevoegdheid beschikt om de informatie te vragen. Op grond van art. 47, eerste lid, AWR is iedereen verplicht om ‘desgevraagd’ informatie aan de inspecteur te verstrekken die voor zijn eigen belastingplicht van belang kan zijn. Betekent de formulering van de Hoge Raad nu dat de inspecteur die informatie ook aan de belastingplichtige kan vragen zonder dat art. 47 AWR in beeld komt, zeg maar op informele wijze? Dat zou betekenen dat de verplichting tot informatieverstrekking en de daaraan gekoppelde sancties, zoals omkering van de bewijslast, pas in beeld komen als de inspecteur zich op deze wettelijke regeling beroept. Die gevolgtrekking lijkt mij niet juist. De belastingplichtige moet de informatie 'desgevraagd' verstrekken. De vraag van de inspecteur is dus al voldoende om de verplichting tot medewerking in het leven te roepen, ook wanneer de inspecteur niet duidelijk maakt dat hij de vraag op grond van een wettelijke bevoegdheid stelt

C. Informatievergaring door de Belastingdienst en het recht op privacy van artikel 10 Gw en 8 EVRM

3.13

De (buiten)wettelijke mogelijkheden tot informatievergaring en verdere verwerking van persoonsgegevens door overheidsinstanties als de Belastingdienst worden. naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, begrensd door de artikelen 10 Gw en artikel 8 EVRM (het recht op privacy).25. Laatstgenoemde bepaling heeft, als van rechtstreekse werking, op grond van artikel 94 Gw voorrang in onze nationale rechtsorde.

3.14

Artikel 8 EVRM luidt:

1.

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

3.15

Het toetsingskader van artikel 8 EVRM bestaat uit verschillende onderdelen. Eerst moet worden getoetst of de betreffende handeling van het overheidsorgaan een inmenging is op het recht van privacy.

3.16

Of een handeling een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer, hangt af van de vraag of de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Oftewel; van de vraag wat de ‘person's reasonable expectations as to privacy’ zijn.26.

3.17

Is sprake van een inbreuk, dan vereist artikel 8 EVRM dat deze

(i)

bij de wet is voorzien en

(ii)

noodzakelijk is in een democratische samenleving. De inbreuk moet bovendien in het belang zijn van

(a)

de nationale veiligheid,

(b)

de openbare veiligheid of

(c)

het economisch welzijn van het land,

(d)

het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten,

(e)

de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of (f) voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Legaliteitsvereiste (‘lawfulness’)
3.18

Het legaliteitsvereiste omvat twee voorwaarden. De eerste is dat de inbreuk op het recht gebaseerd moet zijn op de wet. Onder de term ‘wet’ worden overigens niet alleen wetten in formele zin, maar ook regelgeving in materiële zin begrepen.27. De tweede is dat de belastingplichtige moet beschikken over een rechtsmiddel om zich tegen de inbreuk op het beschermde recht te verzetten.28.

3.19

in verschillende arresten heeft het EHRM invulling gegeven aan de eis dat de inbreuk bij wet moet zijn voorzien (‘prescribed by law’).29. Het EHRM oordeelde in het arrest

Sunday Times in 1979:30.

Firstly, the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case. Secondly, a norm cannot be regarded as a 'law' unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able — if need be with appropriate advice — to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice.’

3.20

De wetgeving moet dus voldoende toegankelijk (accessible), voorzienbaar (forseeable) en precies (sufficient precision) zijn.

3.21

Ter zake van de toegankelijkheidseis wijs ik onder meer op het arrest Kahn, waarin het EHRM oordeelde dat afluisterpraktijken door de Britse overheid niet geschiedden in ‘accordance with the law’, omdat de regels dienaangaande waren opgenomen in richtlijnen (‘Home Office Guidelines’) die ‘neither legally binding nor directly publicly accessible’ waren.31.

3.22

De voorzienbaarheidseis brengt onder meer mee dat de (wettelijke) gevolgen van bepaalde handelingen van betrokkenen in een bepaalde mate voorzienbaar moeten zijn. Het EHRM omschrijft dit als volgt:32.

‘(…) the law must be sufficiently clear in its terms to give individuals an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are entitled to resort to such covert measures.’

3.23

Uit dit arrest volgt tevens dat dat de eis dat de inbreuk voldoende precies in de wet moet zijn omschreven, een waarborg inhoudt tegen willekeurige inbreuken van de overheid op de door het EVRM beschermde rechten.

3.24

Gerards schrijft over het vereiste van een basis in het nationale recht:33.

‘Een eerste, fundamenteel onderdeel van het legaliteitsvereiste zoals het Hof dat heeft ontwikkeld, is de eis dat de beperking enige basis heeft in het nationale recht. Afhankelijk van de relevante uitzonderingsclausule wordt dit geformuleerd als een vereiste dat sprake is van een ‘basis in domestic law’, of van ‘lawfulness’ van de inbreuk. Dit vereiste staat dan nog los van de kwaliteit van die wettelijke basis, die wordt beoordeeld aan de hand van de vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid (…). Het gaat er bij het vereiste van een wettelijke basis vooral om dat de staat kan aantonen dat enige wettelijke basis voorhanden is. Wel is vereist dat deze wettelijke basis daadwerkelijk is gericht op de beperking van het recht in kwestie. Het Hof heeft in dit verband vaak moeite met het gebruik van heel algemeen geformuleerde bevoegdheidsgrondslagen, zoals blijkt uit P.G. & J.H t. VK (2001).34. Daarin werd het plaatsen van afluisterapparatuur gebaseerd op de algemene bevoegdheid van politie om bewijs te verzamelen, omdat een specifiekere grondslag op het relevante moment nog ontbrak.’

3.25

Gerards e.a. schrijven over het vereiste dat de inmenging bij wet moet zijn voorzien:35.

‘Dit betekent dat de nationale wetgeving een grondslag voor de inmenging dient te bieden waarbij wordt voldaan aan de rechtstatelijke vereisten. De grondslag hoeft geen wet in formele zin te zijn. In bepaalde gevallen kan zelfs standaardjurisprudentie als een afdoende grondslag worden aangemerkt. (…)

Van belang is dat de wettelijke grondslag voor de betrokkene toegankelijk is en dat hij kan voorzien wat de consequenties van de wettelijke bepaling in zijn specifieke geval zullen zijn, zodat hij zijn gedrag erop af kan stemmen.36. Deze eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid kunnen onder stringente voorwaarden worden verzacht in het geval van heimelijk toezicht, waarbij het in beginsel juist niet wenselijk is dat de persoon zijn gedrag aanpast omdat het doel van een dergelijke maatregel vaak het aantonen van dat gedrag behelst.37. De beperking van de voorzienbaarheid brengt echter een risico van willekeur met zich. Daarom heeft het Hof een aantal minimumvoorwaarden vastgelegd waaraan de toepassing van heimelijke maatregelen moet voldoen. Zo dient een betrokkene te weten wanneer heimelijk toezicht kan worden ingezet en welke procedurele waarborgen in acht worden genomen.38. De eisen die het Hof daarbij stelt zijn strikt waar het gaat om alle elementen van gegevensverwerking: verzameling, opslag, opslagduur, gebruik en toegang voor derden. Dat geldt zeker waar het gevoelige gegevens betreft, zoals gegevens over iemands strafblad, en de feiten waarvoor deze gegevens verzameld zijn verder in het verleden liggen. (…).’

3.26

Meussen en Dijkstra schrijven over het legaliteitsvereiste in verhouding tot de administratieverplichtingen uit de AWR:39.

‘In de praktijk is het [legaliteitsvereiste] zelden in geschil tussen partijen als het op het al dan niet voldoen aan deze voorwaarden aankomt. In de SMSParking zaak voorziet bijvoorbeeld art. 53 AWR in de wettelijke grondslag. Maar zoals dit vereiste aangeeft, hoeft het niet om een wettelijke regeling te gaan; ook ongeschreven recht en lagere wet- en regelgeving kan volstaan voor dit vereiste. Een eenvoudige toetsing zal volstaan, hoewel in de loop der tijd het EHRM wel enige subvereisten aan de eis van de wettelijke grondslag heeft toegevoegd.40. Hierbij valt te denken aan te mate waarin de regeling inzichtelijk is voor de belanghebbende(n) (openbaarheid) en of deze mag verwachten dat de regeling in een inbreuk op zijn recht op privacy voorziet (voorzienbaarheid). Het conglomeraat van deze deelvereisten op het vereiste van een wettelijke grondslag, vormt feitelijk een weergave van het belang dat het EHRM stelt in de rule of law. Doordat het EHRM een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid toekent aan de staat, is tussen partijen het al dan niet voldoen aan het eerste deelvereiste voor de inbreuk op het recht op privacy, meestal niet in geschil.’

3.27

De Haas betwijfelt of de artikelen 53 en 55 AWR een toereikende wettelijke grondslag zijn voor het stellen van serievragen41. door de Belastingdienst:42.

‘Het is maar zeer de vraag of art. 53 en 55 AWR een dergelijke deugdelijke basis vormen voor een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Deze artikelen bieden immers geen mogelijkheid om in rechte tegen de informatievergaring op te komen, nu een rechtsingang ontbreekt. Er vindt pas een rechterlijke toets plaats als de derde weigert de gegevens te verstrekken en de Belastingdienst vervolgens een civiel kort geding start. In EHRM 14 maart 2013, no. 24117/08 (Bernh Lahrsen) is bepaald dat een voorafgaand rechterlijk bevel weliswaar niet is vereist, maar daarbij is wel de voorwaarde gesteld dat het toepassingsbereik van een regeling beperkt is en dat een rechter in ieder geval achteraf de zaak kan beoordelen. Gelet op deze uitspraak lijkt het mij sterk dat onze wetgeving aan art. 8 EVRM voldoet. Dit overigens nog los van de vraag of de brede verzoeken wel proportioneel zijn en een redelijk klein afgebakend doel kennen.’

3.28

Volgens Gerards gaat het EHRM er in het algemeen van uit dat regels die op behoorlijke wijze zijn gepubliceerd, aan het vereiste van toegankelijkheid voldoen, en mag ervan worden uitgegaan dat voor zover regels zich richten op een meer algemeen publiek, ze meer algemeen en gemakkelijker toegankelijk moeten zijn.43.

Noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit
3.29

De noodzakelijkheidseis wordt mede ingevuld aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In deze beginselen ligt besloten de eis dat de regeling omkleed moet zijn met juridische waarborgen om misbruik van de regeling door de staat te voorkomen.44.

3.30

Gerards e.a. schrijven over het proportionaliteitsvereiste:45.

‘Daarbij dient de maatregel proportioneel te zijn: de inbreuk op de privacy van de betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding met het doel dat met de verwerking wordt verwezenlijkt. Het proportionaliteitsbeginsel vergt ook dat er steeds een belangenafweging plaatsvindt, waarbij gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval, het algemeen belang en de op het spel staande belangen van het individu.46. Op dit punt komt aan de verdragsstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof een margin of appreciation toe.

(…) Bij de invulling van het proportionaliteitsvereiste kunnen verder diverse elementen een rol spelen. Hierbij is van belang dat het noodzakelijkheidsbegrip soms ook met zich brengt dat er actief maatregelen dienen te worden genomen om misbruik van gegevens te voorkomen.47.

Een ander element dat in de belangenafweging een rol kan spelen is de aan- of afwezigheid van de mogelijkheid voor de betrokkene om een inzage-, correctie- of verwijderingsrecht ten aanzien van zijn persoonsgegevens uit te oefenen. In de zaak Leander erkende het Hof dat in het licht van artikel 8 EVRM een inzage- en correctierecht moest worden geboden.48. Zonder inzage zou een betrokkene immers zijn claim dat zijn gegevens in strijd met artikel 8 EVRM worden verwerkt, niet hard kunnen maken.’

3.31

Een voorbeeld van een arrest van het EHRM waarin een bevoegdheidsuitoefening van de overheid niet aan het proportionaliteitsvereiste voldeed, is Funke. Uit dit arrest blijkt dat voor de vraag of een inbreuk proportioneel is, van belang is of de inbreuk met voldoende juridische waarborgen is omkleed.49.

57.

(…) At the material time — and the Court does not have to express an opinion on the legislative reforms of 1986 and 1989, which were designed to afford better protection for individuals (see para. 29 above) — the customs authorities had very wide powers; in particular, they had exclusive competence to assess the expediency, number, length and scale of inspections. Above all, in the absence of any requirement of a judicial warrant the restrictions and conditions provided for in law, which were emphasised by the Government (see para. 54 above), appear too lax and full of loopholes for the interferences with the applicant's rights to have been strictly proportionate to the legitimate aim pursued.

3.32

in verschillende arresten heeft de Hoge Raad ter zake van de in de AWR opgenomen administratieverplichtingen geoordeeld dat, zo het gebruik door de inspecteur van de bevoegdheden genoemd onder artikel 53 AWR50. en artikel 47 AWR51. al een inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, deze inbreuk noodzakelijk is in de democratische rechtsorde in het belang van het economisch welzijn van het land.

3.33

In de zaak van hof 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2014 kwam SMSParking, een bedrijf dat in Nederland diensten aanbiedt voor betaald parkeren, op tegen een verzoek van de Belastingdienst om klantgegevens te overhandigen. Tot deze gegevens behoorden onder meer kentekeninformatie, het tijdstip waarop en de tijdsduur gedurende welke een voertuig met een bepaald kenteken op een bepaalde plaats aanwezig was.52. Volgens het parkeerbedrijf was het verzoek in strijd met artikel 8 EVRM, met name met de hieraan ten grondslag liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof stelde voorop dat:

‘(…) uit de thans bekende jurisprudentie van de Hoge Raad niet lijkt te volgen dat het bevragen van een administratieplichtige op grond van artikel 47 AWR ook in de ruime zin een strijd oplevert met artikel 8 EVRM, nu een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd door de noodzaak in een democratische samenleving vanwege het belang van het economisch welzijn van het land. Verwezen kan onder meer worden naar HR 10 december 1974, BNB 1975/52 (Stad Rotterdam), en meer recent ook naar HR 28 januari 1998, BNB 1998/147 en HR 13 mei 2005, NJ 2005, 423.’

3.34

Het hof oordeelde vervolgens dat, omdat het verzoek van de Belastingdienst van belang was voor een grote hoeveelheid voertuigen en alleen gegevens die fiscaal relevant kunnen zijn (i.e. van zakelijk gebruikte auto's) zijn opgevraagd, de uitoefening van de controlebevoegdheid door de Belastingdienst voldoet aan beginsel van proportionaliteit.53. Omdat daarnaast andere methoden, zoals het door de Belastingdienst zelf laten fotograferen, minstens zo belastend en bovendien arbeidsintensiever zouden zijn dan het onderhavige verzoek, was het inzetten van het controlemiddel volgens het hof bovendien niet in strijd met het beginsel van subsidiariteit. Het parkeerbedrijf had volgens het hof daarom geen gerechtvaardigd belang het informatieverzoek te weigeren.

D. De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)

3.35

De Wbp geeft uitvoering aan de artikelen 8 EVRM en 10, lid 3, van de Grondwet.54. Deze wet is van toepassing op ‘de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen’.55. Ook de verwerking van persoonsgegevens door de Belastingdienst zal moeten voldoen aan de voorwaarden die hieraan in de Wbp worden gesteld.56.

3.36

De Wbp is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens, ongeacht of de handeling een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer:57.

‘Het wetsvoorstel geeft (…) de betrokkene aanspraken met betrekking tot de verwerking van hem betreffende gegevens, ongeacht de vraag of er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.’

3.37

De Wbp verstaat onder gegevensverwerking ‘het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens’.58.

3.38

De Wbp bepaalt dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze moeten worden verwerkt (artikel 6). Zij mogen alleen worden verzameld voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden (artikel 7)59. en mogen niet verder worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen (artikel 9). Zij mogen voorts alleen worden verwerkt voor zover zij, gelet op deze doeleinden, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn (artikel 11).

3.39

Artikel 8 Wbp bevat een limitatieve opsomming van gronden die gegevensverwerking in een bepaald geval rechtvaardigen. Deze bepaling luidt, voor zover van belang:

‘Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:

(…) c.

de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

(…) e.

de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervuiling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt (…).’60.

3.40

Onderdeel c is door de bewindsman als volgt toegelicht:61.

‘De wettelijke verplichting waarop onderdeel c ziet, zal in de praktijk doorgaans betrekking hebben op het vastleggen of bewaren van gegevens of het verstrekken daarvan aan derden. Als voorbeeld kan worden gewezen op de verplichting ingevolge artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen62. de inspecteur te voorzien van alle gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien.’

3.41

Verzamelde persoonsgegevens mogen niet langer worden bewaard ín een vorm die het mogelijk maakt de betrokkene te identificeren, dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of vervolgens worden verwerkt (artikel 10, lid 1).

3.42

De verwerking van persoonsgegevens door een bestuursorgaan moet vooraf worden gemeld aan het College bescherming persoonsgegevens (hierna: CBP).63. Deze instantie houdt toezicht op naleving van de Wbp.

3.43

De Belastingdienst heeft op zijn website een brochure gepubliceerd waarin melding wordt gemaakt van de wijze waarop en voorwaarden waaronder door de Belastingdienst persoonsgegevens worden verwerkt.64. Doel van de gegevensverwerking door de Belastingdienst is volgens de brochure ‘te beschikken over gegevens die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van aan de Belastingdienst bij wet opgedragen taken en opgelegde verplichtingen, zoals de heffing van rijksbelastingen’.65.

3.44

De brochure maakt voorts melding van categorieën informatie (identificatiegegevens, persoonlijke gegevens, adresseringsgegevens, overige gegevens en fiscale heffingsgegevens) en specifieke gegevens (e.g. rittenadministraties) die door de Belastingdienst voor het hiervoor genoemde doel worden verwerkt.

3.45

Behalve tot het CBP, kunnen betrokkenen bij vermeende schending van de regels uit de Wbp zich wenden tot de burgerlijke of de bestuursrechter. Met betrekking tot de toegang tot de bestuursrechter is opgemerkt dat beslissingen van bestuursorganen die zij nemen in hun hoedanigheid van verantwoordelijke, naar aanleiding van een op de Wbp gebaseerd verzoek van de betrokkene, aangemerkt worden als besluiten in de zin van de Awb.66.

‘(…) Zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter hebben een taak. Concreet betekent dit dat beslissingen van bestuursorganen in hun hoedanigheid van verantwoordelijke naar aanleiding van een op de wet gebaseerd verzoek van de betrokkene — bijvoorbeeld een weigering van een verzoek om inzage of correctie — in bestuursrechtelijke zin als besluit zullen gelden. Op grond van de Awb staat daartegen bezwaar en beroep open. Met deze benadering wordt ook een betere aansluiting bewerkstelligd bij de Wet openbaarheid van bestuur, in het kader waarvan immers tegen vergelijkbare besluiten eveneens bezwaar en beroep openstaat.

Overigens verdient hier vermelding dat aanduiding van bedoelde beslissingen als een besluit in de zin van de Awb buiten de rechterlijke toetsing ook nog andere gevolgen heeft. Daarbij gaat het onder meer over de wijze waarop beslissingen moeten worden voorbereid. Zo volgt bijvoorbeeld uit de Awb dat voorafgaand aan de beslissing omtrent een verzoek om inzage in beginsel zowel de betrokkene zelf als eventuele derden-belanghebbenden moeten worden gehoord. De verplichting moet afhankelijk van de omstandigheden worden afgeleid uit artikel 4:8 of artikel 3:2 Awb.

Voor de private sector is er wat de rechtsbescherming betreft geen verandering, met dien verstande dat de thans geldende verzoekschriftprocedure bij de civiele rechter niet alleen openstaat voor de betrokkene maar voor alle belanghebbenden. Verwezen zij naar artikel 46 van het wetsvoorstel. Overigens kunnen ook hier vergelijkbare eisen aan de procedure worden gesteld die aan de rechterlijke toetsing voorafgaat. De maatschappelijke zorgvuldigheid kan met zich brengen dat de verantwoordelijke alvorens een beslissing te nemen omtrent bijvoorbeeld een verzoek om inzage de betrokkene en eventuele derden-belanghebbenden hoort. Het verlenen van inzage zonder dat derden die daarvan nadeel kunnen ondervinden in de gelegenheid zijn gesteld daarover hun opvatting kenbaar te maken, kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren.’

4. Het gebruik van onbevoegd verkregen informatie bij het opleggen van de aanslag

4.1

Informatie die onbevoegd door de inspecteur is verkregen, kan niet ter onderbouwing van de aanslag worden gebruikt. Dit blijkt, bijvoorbeeld, uit het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988.67. De inspecteur in deze zaak had boeken en bescheiden gevorderd van de belastingplichtige, overeenkomstig het bepaalde in de AWR, maar deed dit pas nadat door de belastingplichtige beroep bij de rechter was ingesteld. Onder verwijzing naar de beginselen van behoorlijk procesrecht, die onder meer meebrengen dat partijen in een rechtszaak als gelijken tegenover elkaar staan, oordeelde de Hoge Raad dat in deze fase van het proces de inspecteur niet (langer) bevoegd was de bevoegdheden uit de AWR te gebruiken, zodat deze gegevens onbevoegd waren verkregen en niet ter onderbouwing van de aanslag mochten worden gebruikt.

4.2

Een ander geval waarin informatie op onbevoegde wijze was verkregen en niet kon worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag, deed zich voor in het arrest van de Hoge Raad van 4 november 1992.68. In deze zaak had de inspecteur een op straat geparkeerde auto van een belastingplichtige aan een onderzoek onderworpen (i.e. de niet-afgesloten kofferbak van de auto geopend) zonder dat de belastingplichtige hierover in kennis was gesteld. Bij dit onderzoek werd in de kofferbak een gastank aangetroffen, terwijl de auto in het kentekenregister stond geregistreerd als bestemd om te worden voortbewogen op benzine. De inspecteur legde vervolgens een naheffingsaanslag op. Op de vraag of de inspecteur het betreffende bewijs op rechtmatige wijze had verkregen, oordeelde de Hoge Raad:

‘3.4

(…) Uit de omstandigheid dat de wet geen informatie- of toestemmingsverplichting kent, kan echter niet worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige de houder van het motorrijtuig omtrent het voornemen van de belastingadministratie zijn motorrijtuig aan een onderzoek te onderwerpen, niet in kennis behoeft te worden gesteld. De onderzoeksbevoegdheid van artikel 15, lid 2, van de Wet69. vindt immers haar begrenzing in algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat de belastingadministratie, als zij een dergelijke bevoegdheid wenst uit te oefenen, zo enigszins mogelijk de houder van het motorrijtuig in kennis zal moeten stellen van haar voornemen zijn motorrijtuig aan een onderzoek te onderwerpen.

In casu staat evenwel vast dat de betrokken ambtenaar, toen hij het onderzoek wilde verrichten, belanghebbende niet heeft kunnen bereiken. Aangezien vaststaat dat belanghebbendes motorrijtuig toen was voorzien van een gasvuldop maar tegelijkertijd geregistreerd stond als bestemd om te worden voortbewogen op benzine, kan niet worden gezegd dat die ambtenaar enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door, zonder belanghebbende daarin te betrekken, de niet afgesloten kofferruimte van diens motorrijtuig te openen en het onderzoek onmiddellijk te verrichten om zo snel mogelijk nadere gegevens te verzamelen teneinde te verifiëren of zijn vermoeden dat het motorrijtuig bestemd was om te worden voortbewogen door een andere brandstof dan benzine, juist was. In een geval als het onderhavige, waarin aanwijzingen bestonden dat mogelijkerwijs niet de verschuldigde belasting was betaald, kan niet worden gezegd dat de ambtenaar, door dat onderzoek onmiddellijk te verrichten, een onaanvaardbare inbreuk op de privé-sfeer van belanghebbende heeft gemaakt.’

4.3

Tot slot noem ik het arrest HR BNB 2003/13.70. In deze zaak had de inspecteur tijdens een boekenonderzoek vragen gesteld aan een medewerker van een belastingplichtige, ten aanzien van wie het onderzoek plaatshad, zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestond. Het hof liet de op deze wijze verkregen informatie daarom buiten beschouwing. Het hof nam hierbij in aanmerking dat

(i)

het bezoek onaangekondigd plaatsvond,

(ii)

de inspecteur ter zitting geen opheldering kon verschaffen over de reden of de aanleiding van het bedrijfsbezoek,

(iii)

van het bezoek geen verslag was opgemaakt,

(iv)

de belastingplichtige niet bij het bedrijfsbezoek aanwezig was en

(v)

de betreffende werknemer geen contact met de belastingplichtige mocht opnemen.

De Hoge Raad oordeelde dat de inspecteur de mogelijkheid om beschikking te verkrijgen over informatie, zonder een beroep te doen op een wettelijke bevoegdheid, te buiten was gegaan, en liet het oordeel van het hof in stand.

4.4

In de voorgaande onderdelen ben ik ingegaan op gevallen waarin de inspecteur de informatie op onbevoegde wijze heeft verkregen. Een andere situatie is die waarin de inspecteur rechtmatig informatie heeft opgevraagd bij en verkregen van derden, maar deze derde de informatie onbevoegd heeft verkregen. Deze situatie heeft niet zonder meer tot gevolg dat de informatie niet door de inspecteur mag worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag. Dit is alleen het geval als de inspecteur, door gebruik te maken van dat bewijs, in strijd handelt met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel (zie HR BNB 1992/306). Hiervan is in ieder geval sprake wanneer het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (het ‘zo zeer’-criterium).71.

4.5

Een geval waarin het ‘zo zeer’-criterium werd toegepast, is het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008. In deze KB-Lux-zaak was aan de orde de vraag of de Belastingdienst van de Belgische overheid verkregen gegevens over zwartspaarders mocht gebruiken bij het opleggen van de aanslag. De Hoge Raad oordeelde.72.

‘3.4.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld.

3.4.2.

Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel b van het tweede middel faalt. Mede gezien het arrest van de Hoge Raad (tweede kamer) van 14 november 2006, NJ 2007, 179, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.’

4.6

Dat het ‘zo zeer’-criterium nog steeds opgeld doet, blijkt uit het arrest HR BNB 2015/173. De Hoge Raad oordeelde hierin geen aanleiding te zien terug te komen van het ‘zo zeer’-criterium en van de rechtspraak die aan de hand daarvan tot ontwikkeling is gekomen.73.

4.7

Naast het zorgvuldigheidsbeginsel, waar het ‘zo zeer’-criterium een uitwerking van is, kan ook de toepassing van de beginselen van behoorlijk procesrecht in de weg staan aan het gebruik van het bewijs dat van derden is verkregen. Ik wijs op HR BNB 1992/387, waarin de Hoge Raad oordeelde dat strafrechtelijk verkregen bewijs, dat door een opsporingsinstantie was verkregen via een onderzoek dat niet was gericht op opsporing van een strafbaar feit, niet voor het opleggen van de aanslag mocht worden gebruikt. In dat geval is sprake van strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht. De Hoge Raad oordeelde:74.

‘3.3.

Uit het in 3.2 overwogene volgt dat het niet in strijd is met de algemene beginselen van procesrecht dat de inspecteur van anderen dan de belastingplichtige zelf afkomstige gegevens en inlichtingen in het geding brengt die zijn verkregen in het kader van een tegen de belastingplichtige geopend strafrechtelijk opsporingsonderzoek ook niet als het initiatief voor dat onderzoek is uitgegaan van de inspecteur.

3.4.

Van zodanige strijd is ook geen sprake als het gaat om gegevens en inlichtingen die in het kader van een tegen de belastingplichtige gericht strafrechtelijk opsporingsonderzoek van de belastingplichtige zelf zijn verkregen. Wel geldt hierbij de beperking dat indien de opsporingsinstantie van haar bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt om voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens te verkrijgen, zonder dat het onderzoek was gericht op opsporing van een strafbaar feit, de aldus verkregen gegevens niet zouden mogen worden gebezigd.’

4.8

Den Boer schreef in zijn noot over de laatste volzin van r.o. 3.4:75.

‘Aangezien deze beperking geplaatst is in de context van een lopend strafrechtelijk opsporingsonderzoek, zou het dus alleen kunnen gaan om gegevens of inlichtingen die aantoonbaar buiten de verdenkingssfeer van het strafbare feit of de strafbare feiten zouden vallen. Voor zover deze gegevens of inlichtingen echter worden gebezigd voor een andere aanslag dan waarover een procedure loopt (denk aan een nog op te leggen aanslag over een volgend jaar), zal er geen sprake kunnen zijn van strijd met ‘algemene beginselen van procesrecht’. Het moet dus gaan om die elementen van een in rechte bestreden aanslag waarvoor geen verdenking van een strafbare handeling bestaat (of kan bestaan). Dit zal nog wel eens tot een wat moeizame feitelijke afweging kunnen leiden.

In de noot op dit arrest in V-N 1992, blz. 3137, wordt nog een vraagteken geplaatst bij het feit dat de genoemde beperking niet is aangelegd aan het gebruik van in het kader van een oneigenlijk opsporingsonderzoek van anderen dan de belastingplichtige afkomstige gegevens. De plaatsing van de beperking in onderdeel 3.4, dat gaat over de belastingplichtige zelf, kan tot die vraag aanleiding geven. Of de getrokken conclusie echter geheel juist is. zal moeten worden afgewacht. Het zal dan moeten gaan om gegevens of inlichtingen die in het kader van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek van derden zijn verkregen, zonder dat dit deel van het onderzoek was gericht op de opsporing van een strafbaar feit. Het lijkt moeilijk denkbaar dat die situatie zich vaak zal kunnen voordoen.’

4.9

In ditzelfde arrest overwoog de Hoge Raad dat van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen niet kan worden gesproken indien de inspecteur gebruikmaakt van bewijsmiddelen waarvan hij zonder wettelijke belemmering zelf kennis had kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken derde niet hadden plaatsgevonden.76.

5. Informatieverzameling en -verstrekking door de Politie

5.1

De Politie is bij het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens gebonden aan de Wet politiegegevens (de Wpg).77. Evenals de Wbp geeft de Wpg uitvoering aan het in artikel 8 EVRM opgenomen recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven.78. Dat voor het verwerken van politiegegevens een afzonderlijke wet is gecreëerd, is door de wetgever als volgt toegelicht:79.

‘Met het oog op deze bijzondere aspecten van de politietaak, wordt het wenselijk geacht voor de verwerking van politiegegevens een aparte regeling te treffen, die enerzijds meer ruimte biedt voor het gegevensverkeer binnen de politie en een meer geclausuleerd recht op kennisneming en correctie inhoudt dan mogelijk zou zijn onder het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens en die anderzijds rekening houdt met de gevoeligheid van de gegevens.’

5.2

Artikel 3 Wpg bepaalt, voor zover van belang:

1.

Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.

2.

Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen en, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig zijn.

3.

Politiegegevens worden uitsluitend voor een ander doel verwerkt dan waarvoor zij zijn verkregen voor zover deze wet daar uitdrukkelijk in voorziet, deze verwerking niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze gegevens zijn verkregen en de verwerking voor dat andere doel overigens noodzakelijk is en in verhouding staat tot dat doel. De verdere verwerking is alleen mogelijk door personen en instanties die bij of krachtens de wet met het oog op een zwaarwegend algemeen belang zijn aangewezen. (…)

5.3

Ingevolge het eerste lid van voornoemd artikel mogen gegevens worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.80. De toelichting vermeldt hierover:81.

‘Het wetsvoorstel beoogt limitatief in de doeleinden te voorzien ten behoeve waarvan politiegegevens kunnen worden verwerkt. Zoals reeds uiteen is gezet in paragraaf 6 van deze memorie van toelichting, hebben deze doeleinden betrekking op de uitvoering van de politietaak. De woorden «voor zover noodzakelijk voor» verwijzen tevens naar de beginselen van noodzakelijkheid en evenredigheid, zoals neergelegd in artikel 8 van het EVRM en in het Verdrag van de Raad van Europa ter bescherming van personen met het oog op de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens (1981). Door de noodzakelijkheidseis in de algemene bepalingen tot uitdrukking te brengen, wordt tevens gevolg gegeven aan hetgeen het CBP hierover adviseert.’

5.4

Deze doeleinden zijn, voor zover van belang, het uitvoeren van de dagelijkse politietaak (artikel 8 Wpg) en het doen van onderzoek in verband met de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval (gerichte gegevensverwerking; artikel 9 Wpg). Artikel 8 Wpg correspondeert met artikel 3 Politiewet 201282. (handhaving van de openbare rechtsorde) en staat gegevensverwerking toe ten behoeve van bijvoorbeeld surveillance, afhandeling van verkeersproblematiek, eenvoudig recherchewerk en verlenen van hulp en handhaven van wetten en regels.83. Gegevensverwerking op deze grond kan in beginsel plaatsvinden gedurende een periode van één jaar na de datum van de eerste verwerking.84. Zodra deze gegevens niet langer noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de dagelijkse politietaak, moeten zij worden verwijderd.85.

5.5

Artikel 9 Wpg staat verwerking toe van ‘grote hoeveelheden gestructureerde gegevens met betrekking tot bepaalde personen’.86. Over gerichte verwerking van gegevens als bedoeld in dit artikel, is in de parlementaire toelichting het volgende opgemerkt:87.

‘Het gaat (…) om kentekengegevens die worden vergaard in het kader van een opsporingsonderzoek. Indien, bijvoorbeeld ter opsporing van herhaalde woninginbraken op bepaalde locaties, kentekens worden vastgelegd om na te gaan of bepaalde kentekens in verband gebracht kunnen worden met de gepleegde misdrijven, kunnen deze gegevens voor de duur van het onderzoek worden verwerkt op grond van artikel 9 Wpg. Het betreft gerichte gegevensverwerking voor een onderzoek in verband met de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval (…).’

5.6

Gerichte gegevensverwerking is slechts gerechtvaardigd wanneer het doel daarvan tevoren is beschreven, de gegevensverwerking beperkt blijft tot dat doel en plaatsvindt door daartoe door de verantwoordelijke korpsbeheerder gemachtigde opsporingsambtenaren.88. Het vierde lid bepaalt over de bewaartermijn van deze gegevens:

‘De politiegegevens die zijn verwerkt op grond van het eerste lid en niet langer noodzakelijk zijn voor het doel van het onderzoek, worden verwijderd, of gedurende een periode van maximaal een half jaar verwerkt teneinde te bezien of zij aanleiding geven tot een nieuw onderzoek als bedoeld in het eerste lid of een nieuwe verwerking als bedoeld in artikel 10, en na verloop van deze termijn verwijderd.’

5.7

Ingevolge het tweede lid van artikel 3 is de Wpg van toepassing op politiegegevens die rechtmatig zijn verkregen.89. De Wpg creëert geen bevoegdheden om politiegegevens vast te leggen, en kan dus niet als grondslag worden gebruikt om informatie te verzamelen. Laatstbedoelde bevoegdheden zijn neergelegd in onder meer het Wetboek van Strafvordering, de Politiewet 1993 en de op deze wetten gebaseerde regelgeving of uit bijzondere wetten.90.

5.8

De Politie is bij het verstrekken van gegevens aan derden, zoals de Belastingdienst, gebonden aan de artikelen 18 e.v. van de Wpg. Deze bepalingen normeren onder meer:

—

het structureel verstrekken van politiegegevens aan daartoe (bij of krachtens AMvB) aangewezen personen en instanties met een publiekrechtelijke taak91. ter uitvoering van een (in die AMvB) aan te geven taak, indien sprake is van een zwaarwegend algemeen belang (artikel 18 Wpg);

—

het voor bepaalde doeleinden92. incidenteel verstrekken van politiegegevens aan bepaalde personen of instanties, indien sprake is van een zwaarwegend algemeen belang (artikel 19 Wpg);

—

het voor bepaalde doeleinden93. structureel verstrekken van politiegegevens aan een samenwerkingsverband met de politie, indien sprake is van een zwaarwegend algemeen belang (artikel 20 Wpg).94.

5.9

In de laatste situatie moet tevens worden vastgelegd ten behoeve van welk zwaarwegend algemeen belang de verstrekking noodzakelijk is, ten behoeve van welk samenwerkingsverband de politiegegevens worden verstrekt, alsmede het doel waartoe dit is opgericht, welke gegevens worden verstrekt, de voorwaarden waaronder en de personen of instanties waaraan de gegevens worden verstrekt.95.

5.10

Uit de memorie van toelichting blijkt dat verstrekking van informatie aan derden niet alleen geschiedt ter uitvoering van de (eigen) politietaak,96. maar ook kan plaatsvinden ten behoeve van een goede taakuitvoering van andere overheidsdiensten, zoals de Belastingdienst:97.

‘De instanties waarmee de politie samenwerkt zijn bijvoorbeeld de (…) Belastingdienst. De goede uitvoering van de politietaak maakt deze samenwerking met derden wenselijk en noodzakelijk. In dat kader kan het nodig zijn dat de politie gegevens verstrekt aan deze derden. Ook de goede taakuitvoering van andere overheidsdiensten kan een reden zijn voor het door de politie verstrekken van gegevens.’

5.11

In de parlementaire toelichting bij de AWR is opgemerkt dat het verstrekken van politiegegevens aan de Belastingdienst in overeenstemming is met de Wet politieregisters (vanaf 1 januari 2008: de Wpg):98.

‘Gevraagd werd of de inlichtingenplicht van de politie aan de belastinginspecteur niet in strijd was met de Wet politieregisters. Dit is niet het geval. Inlichtingenverstrekking uit een politieregister is aan strenge eisen onderworpen. De algemene regels daarvoor zijn te vinden in de Wet politieregisters. Op deze algemene regels bestaat een aantal uitzonderingen op grond van bijzondere wettelijke verplichtingen. Een politiefunctionaris kan op grond van een bijzondere wet verplicht zijn informatie te verstrekken. Zo bestaat voor de politie de plicht aan de belastinginspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken die ter uitvoering van de belastingwet worden gevraagd, op grond van zo'n bijzondere wet, te weten artikel 55 van de AWR, De AWR verhoudt zich in dat opzicht tot de Wet politieregisters als lex specialis. In dit opzicht kan men ook denken aan bijzondere informatieverplichtingen van de politie aan de rechter en aan de Nationale ombudsman.’

5.12

Ter zake van de laatste zinsnede, te weten dat de AWR zich tot de Wet politieregisters verhoudt als lex specialis, wil ik erop wijzen dat deze opmerking naar het mij voorkomt alleen kan gelden ten aanzien van de verstrekking van gegevens (hetgeen pas aan de orde komt nadat dat gegevens zijn verzameld en — in overeenstemming met de regels van het Wpb en de Politiewet — zijn bewaard). De AWR kan mijns inziens niet de regels van de Wpg opzijzetten voor zover zij betrekking hebben op de voorwaarden waaronder politiegegevens mogen worden verzameld en opgeslagen.

6. Rechtmatigheid gebruik ANPR-gegevens van de Politie bij het opleggen van de aanslag

6.1

In de voorgaande hoofdstukken is het algemene wettelijke kader geschetst waarbinnen de Belastingdienst en de Politie persoonsgegevens kunnen verzamelen die zij nodig hebben ter uitoefening van de aan hen toegekende wettelijke taken.

6.2

In dit hoofdstuk zal ik toetsen in hoeverre dit kader de Belastingdienst bevoegdheden geeft ANPR-gegevens op te vragen bij de Politie en deze te gebruiken bij het opleggen van de aanslag. Deze uitvoeringspraktijk was, indien kan worden afgegaan op de data waarop de convenanten tussen Belastingdienst en de Politie tot stand zijn gekomen, gebruikelijk tot (oktober) 2014.99. Als onderdeel van dit onderzoek wordt tevens (marginaal) getoetst onder welke omstandigheden het de Politie is toegestaan ANPR-gegevens te verzamelen en (verder) te verwerken.

A. Verzameling en verwerking van ANPR-gegevens door de Politie: in overeenstemming met de Politiewet en de Wpg?

6.3

De Politie gebruikt, ter uitvoering van de politietaak, ANPR-camera's om kentekens van voertuigen in het verkeer vast te leggen. Deze gegevens worden vergeleken met kentekens van voertuigen die op naam staan van personen die bekend zijn bij de Politie. Via deze automatische kentekenherkenning kan de Politie snel en efficiënt voertuigen waarnemen die zij zoekt ter uitvoering van de politietaak.100.

6.4

De werkwijze van de Politie is als volgt:101.

‘Waar handmatig per uur hoogstens tientallen kentekens kunnen worden vergeleken, kunnen met toepassing van automatische kentekenherkenning per uur vele duizenden gegevens worden vergeleken. Dit gebeurt door op bepaalde locaties kentekens te vergelijken met een referentiebestand, waarin kentekens zijn opgenomen van voertuigen waarvan het kenteken op naam is gesteld van personen tegen wie bijvoorbeeld een bevel tot vrijheidsbeneming is gegeven in verband met een onbetaalde geldboete, of aan wie een ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd. Wanneer de camera een kenteken vastlegt dat is opgenomen in het referentiebestand, is er een hit en wordt het voertuig stilgehouden om daaraan opvolging te geven, dan wel worden de gegevens verwerkt en wordt daaraan later opvolging gegeven.’

6.5

In het arrest Zwolsman heeft de (Strafkamer van de) Hoge Raad geoordeeld dat, zou het vastleggen van de ANPR-gegevens al een inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene in de zin van artikel 8 EVRM, de globale taakomschrijving van artikel 3 van de Politiewet (handhaving van de openbare orde) een toereikende wettelijke grondslag biedt voor deze inbreuk. De Hoge Raad overwoog:102.

‘6.4.5.

(…) de politie [is] ingevolge art. 2 Politiewet 1993 bevoegd (…) in de [fase voorafgaand aan die van de opsporing] handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vgl. HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86; HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl. HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 Politiewet 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt.’

6.6

De (mede)wetgever is eenzelfde mening toegedaan:103.

‘Zolang deze camera's worden gebruikt om uitsluitend kentekens vast te leggen van voertuigen die relevant zijn voor de politietaak, bijvoorbeeld omdat het voertuig toebehoort aan een verdachte of een veroordeelde die zijn straf moet ondergaan, past dit binnen de uitvoering van artikel 3 van de Politiewet 2012. Ook het vergaren van kentekens in het kader van een lopend opsporingsonderzoek kan gebaseerd worden op artikel 3 van de Politiewet 2012. Voorbeelden hiervan zijn een opsporingsonderzoek naar woninginbraken in een woonwijk of een opsporingsonderzoek naar ladingdiefstallen op parkeerplaatsen langs de snelweg. Het kan bijdragen aan de opsporing van de woninginbraken om gedurende een bepaalde periode vast te leggen welke voertuigen de wijk inkomen. Er bestaat dan aanleiding om gegevens van de passerende voertuigen vast te leggen, teneinde te bezien of er bepaalde verbanden tussen de kentekens kunnen worden gelegd, ook als deze gegevens op het moment van de vastlegging geen hit opleveren met de gegevens van een referentielijst. Het feit dat de kentekens op een bepaalde plaats en op een bepaald tijdstip passeren, is redengevend voor de vastlegging daarvan. Artikel 3 van de Politiewet 2012 biedt dus een basis voor het vastleggen en vergelijken van kentekens van personen die ingevolge de uitvoering van de politietaak aandacht behoeven.’

6.7

Verwerking van ANPR-gegevens is dus toegestaan als dit in overeenstemming geschiedt met de doelen genoemd in artikel 8 en 9 Wpg (uitvoering van de dagelijkse politietaak resp. gegevensverwerking ten behoeve van een lopend onderzoek). Het is in ieder geval in overeenstemming met artikel 8 Wpg om ANPR-gegevens te bewaren die een hit opleveren met een door de Politie opgesteld referentiebestand. In dat geval heeft te gelden dat gegevens die niet matchen met dit bestand, niet ‘noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak’ als bedoeld in artikel 8 Wpg, zodat zij moeten worden vernietigd.

6.8

In 2014 was voor de (Strafkamer van de) Hoge Raad aan de orde de vraag of de verwerking van ANPR-gegevens door het politiekorps van de regio IJsselland in overeenstemming had plaatsgevonden met (de doelen genoemd in) artikel 8 en 9 Wpg.104. Het politiekorps had, in het kader van het zogenoemde projectplan ANPR, ANPR-gegevens verzameld en vastgelegd voor een periode van zeven dagen. Het korps heeft, binnen deze periode, de verzamelde gegevens handmatig vergeleken met de kentekengegevens van twee auto's. Deze vergelijking, die verschillende hits opleverde en tot de aanhouding van een verdachte had geleid, vond plaats in verband met een onderzoek naar autodiefstallen.

6.9

Het hof oordeelde dat, zou het vastleggen en het bewaren van de ANPR-gegevens al een inbreuk zijn op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, deze inbreuk beperkt is, zodat de artikelen 1, 3 en 8 Wpg een toereikende wettelijke grondslag boden voor de handelingen van de opsporingsambtenaren.105. De Hoge Raad oordeelde:

‘2.7.

Het middel steunt op de opvatting dat de door het Hof genoemde bepalingen van de Wet politiegegevens geen grondslag bieden voor dit verwerken van uit ANPR verkregen gegevens. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt.’

6.10

Borgers annoteerde bij deze uitspraak:106.

‘(…) Waarom die opvatting onjuist is, laat de Hoge Raad in het midden. De reeds genoemde conclusie van Machielse als ook de conclusie van A-G Knigge voor het hierboven afgedrukte arrest bevatten evenwel grondige en gedetailleerde beschouwingen omtrent de onjuistheid van deze opvatting. Die beschouwingen komen erop neer dat de Wpg weliswaar de nodige voorschriften bevat ter zake van de termijnen waarbinnen en de doelen waarvoor kentekengegevens mogen worden verwerkt, maar dat — anders overigens dan door het College bescherming persoonsgegevens als standpunt is ingenomen — die voorschriften niet zodanig stringent zijn dat uitsluitend het werken met een hit/no hit-systeem toelaatbaar zou zijn. (…)

De precedentwerking die van de hierboven afgedrukte uitspraak uitgaat, is tamelijk gering. De Hoge Raad heeft er niet voor gekozen om een min of meer algemeen kader te formuleren waarbinnen ANPR kan worden ingezet ten behoeve van de opsporing. Duidelijk is wel dat, ook onder het huidige recht, de inzet van ANPR verder mag gaan dan het werken met het hit/no hit-systeem. Maar hoe ver, dat geeft de Hoge Raad niet concreet aan. De reden daarvoor zal er ongetwijfeld mede in zijn gelegen dat thans een wetsvoorstel aanhangig is waarin ANPR nader wordt genormeerd (…). Maar ook daarbuiten zou het voor de Hoge Raad lastig zijn geweest om dat min of meer algemene kader te formuleren, juist omdat het bij de toelaatbaarheid van ANPR in het licht van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer aankomt op het samenspel tussen de mate waarin kentekengegevens worden verzameld, de duur van de opslag van de gegevens en — de drempels ter zake van — de raadpleegbaarheid van de gegevens. Het werken met zo veel variabelen vraagt om een regeling die de rechter, wil hij zijn rechtsvormende taak niet te bulten gaan, niet kan ontwikkelen. Het wetsvoorstel verschaft wel een samenhangend stelsel van voorschriften, waarin veel ruimte wordt geboden om kentekengegevens (en daarmee verband houdende informatie) te verzamelen — ook zonder dat op het moment van verzamelen een concrete aanleiding daarvoor bestaat — maar tegelijk wordt voorzien in specifieke voorschriften omtrent de duur van opslag en de toegang tot de gegevens.’

6.11

In 2009 heeft het College Bescherming Persoonsgegevens (hierna: CBP) een richtsnoer gepubliceerd, waarin de rechtmatigheid is onderzocht van

(i)

de verwerking van ANPR-gegevens door de Politie en

(ii)

de verstrekking van deze gegevens aan de Belastingdienst (hierna: Richtsnoer CBP).107.

6.12

Het CBP overweegt dat het bewaren van álle gescande kentekens, i.e. inclusief kentekens die niet matchen met het referentie bestand en/of gegevens die niet relevant zijn in verband met een lopend onderzoek, in strijd is met de wet:108.

‘Het bewaren van alle gescande kentekens ten behoeve van een nog niet bestaand onderzoek is in strijd met de wet. Dit betreft in ieder geval de gescande kentekens die na vergelijking met het vergelijkingsbestand niet hebben geleid tot een hit: de kentekens zijn voor het doel waarvoor ze verwerkt worden niet langer noodzakelijk. Het bewaren van de gegevens die na kentekenvergelijking tot verrijking van informatie hebben geleid, is onrechtmatig als dit alleen ten behoeve van nog niet bestaande onderzoeken plaatsvindt.’

6.13

Het CBP geeft vervolgens aan binnen welke kaders het mogelijk is voor overheidsinstanties om samen te werken bij een ANPR-scanactie:109.

‘Voor de betrokkenheid van de politie bij een ANPR actie met behulp van politievoertuigen en -apparatuur zal in ieder geval sprake moeten zijn van de uitoefening van de politietaak. De te verwerken gegevens zijn politiegegevens, waarop de Wpg van toepassing is. De door de andere overheidsorganisatie geïnitieerde controle dient noodzakelijk te zijn voor de goede vervulling van haar publiekrechtelijke taak. De in dat kader te verwerken gegevens zijn persoonsgegevens, waarop de Wbp van toepassing is.

De politie zal voor de betreffende toepassing van ANPR een selectie maken van gegevens die gecontroleerd gaan worden en deze in het vergelijkingsbestand zetten. De gegevens die een andere overheidsorganisatie ter controle wil vergelijken met de gegevens van passerende voertuigen moeten separaat worden gehouden van de politiegegevens. Feitelijk is dan sprake van minimaal twee gescheiden vergelijkingsbestanden, waarmee de gescande kentekens worden vergeleken. Voor beide verwerkingen geldt dat de kwaliteit van de gegevens goed moet zijn: actueel, juist en niet bovenmatig.

Ten aanzien van het scannen en vergelijken doen zich twee scenario's voor. Het eerste is dat de andere overheidsorganisatie zelf een grondslag heeft voor het scannen van kentekens. Vanaf het scannen tot aan het resultaat is dan sprake van een aparte Wbp route waarvoor deze organisatie verantwoordelijk is. Het tweede scenario houdt in dat de kentekens gescand worden met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak maar dat deze verstrekt worden aan de andere overheidsorganisatie indien daar een grondslag voor is op basis van de Wpg. In de wet is voorzien in strikte criteria die een dergelijke verstrekking met waarborgen omkleden. De verstrekking van gescande kentekens zal in ieder geval noodzakelijk moeten zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang als de grondslag voor verstrekking wordt gevonden in artikel 19 Wpg of artikel 20 Wpg. Dit scenario houdt ook in dat afspraken gemaakt moeten worden met de andere overheidsorganisatie. Uit zowel de Wpg als de Wbp volgt dat gescande kentekens die niet tot een hit leiden direct vernietigd moeten worden wegens het ontbreken van de noodzaak deze langer te verwerken.

Het positieve resultaat van een vergelijking, of dat een hit is met een politiegegeven of een hit met een persoonsgegeven in de daarvan gescheiden verwerking, zal toegevoegd worden aan het oorspronkelijke kenteken. Dat betekent dat het kenteken dat is opgenomen in het desbetreffende vergelijkingsbestand in beide gevallen aangevuld wordt met informatie ten aanzien van tijd en plaats.

Na afloop van de ANPR toepassing zullen de twee onderscheiden verwerkingen ook fysiek van elkaar gescheiden worden ten behoeve van verdere verwerking binnen de betreffende organisatie. (…)’

B. Het wetsvoorstel ANPR: versoepeling bevoegdheden Politie verwerking ANPR-gegevens

6.14

Op 11 februari 2013 is een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt de voorwaarden waaronder kentekengegevens door de Politie kunnen worden bewaard, te versoepelen (hierna: wetsvoorstel ANPR). in de toelichting op het wetsvoorstel is over de noodzaak tot het creëren van een wettelijke grondslag voor het bewaren van de gegevens opgemerkt:110.

‘(…) De uitvoering van die [algemene politie]taak kan in beginsel niet strekken tot het vastleggen van kentekengegevens van burgers indien daartoe op dat moment geen aanleiding bestaat. Daarom is dit zonder expliciete wettelijke regeling niet mogelijk. Evenmin biedt de Wpg thans mogelijkheden om deze gegevens te verwerken. De Wpg staat, zoals in de vorige paragraaf is beschreven, slechts verwerking van gegevens toe indien deze op het moment van de eerste verwerking noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Gaat het om gegevens die op dat moment niet van belang zijn voor de uitvoering van de politietaak, maar die mogelijk op een later tijdstip wel relevant kunnen zijn, dan is verwerking op grond van de Wpg niet mogelijk. Om de bewaring van deze gegevens mogelijk te maken, teneinde deze achteraf ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten te kunnen raadplegen, is dan ook expliciete wettelijke basis vereist. Voorgesteld wordt deze neer te leggen in een nieuw in te voegen artikel 126jj Sv.’

6.15

Aanleiding van het wetsvoorstel ANPR zijn door het CBP in 2010 gepubliceerde richtlijnen waarin de rechtmatigheid van het bewaren van ANPR-gegevens door de regionale politiekorpsen IJsselland en Rotterdam Rijnmond is onderzocht.111. Het CBP concludeerde dat het korps IJsselland, door ANPR-gegevens waarvoor geen hit optrad met het referentiebestand gedurende tien dagen te bewaren, in strijd handelde met de Wpg. Eenzelfde oordeel werd gegeven ten aanzien van het politiekorps Rotterdam Rijnmond, dat passagegegevens 120 dagen bewaarde. Uit het systeem van de Wpg en de Wbp volgt volgens het CBP dat de kentekengegevens die geen hit opleverden, onmiddellijk vernietigd hadden moeten worden.

6.16

De regering heeft in de toelichting bij het wetsvoorstel ANPR over deze werkwijze van de politiekorpsen het volgende opgemerkt:112.

‘In een aantal politieregio's werden tot begin 2010 alle kentekens die een camera passeerden vastgelegd en bewaard, ongeacht of deze op het moment van vastlegging noodzakelijk waren voor de uitvoering van de politietaak. De gehanteerde bewaartermijnen verschilden, variërend van tien dagen tot vier maanden. Gedurende deze periode werden de opgeslagen gegevens geraadpleegd voor opsporingsdoeleinden. Deze toepassing is beëindigd omdat de huidige wetgeving niet voorziet in een algemene regeling voor het bewaren van alle door de politie vastgelegde kentekens, indien deze op het moment van vastlegging niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Zonder wettelijke basis is dit niet toegestaan. Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft dit vastgesteld in de bevindingen over de toepassing van automatische kentekenherkenning door de Regionale politiekorpsen IJsselland en Rotterdam Rijnmond van 11 januari 2010. Het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke basis.’

6.17

In het wetsvoorstel worden tot de te verzamelen passagegegevens gerekend: de kentekengegevens, de locatie, het tijdstip van de vastlegging en de foto-opname.113. Deze passagegegevens kunnen worden bewaard voor een periode van vier weken, en mogen binnen deze periode voor twee doeleinden worden geraadpleegd:

(i)

bij verdenking van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en

(ii)

ter aanhouding van voortvluchtigen.

Deze raadpleging, die alleen door daartoe geautoriseerde opsporingsambtenaren mag plaatsvinden,114. geschiedt door de passagegegevens op automatische wijze te vergelijken met gegevens die ter zake van één van deze doelen zijn verwerkt. Er kan dus alleen op basis van een hit-systeem in de gegevens worden gezocht.115.

6.18

Om te bepalen of de ANPR-gegevens aan derden, zoals de Belastingdienst, mogen worden verstrekt, moet een onderscheid worden gemaakt tussen

(i)

verzamelde gegevens die nog niet zijn geraadpleegd met het oog op de doelen die zijn neergelegd in de voorgestelde regeling, en

(ii)

verzamelde gegevens die zijn geraadpleegd en relevant zijn gebleken voor een opsporingsonderzoek, en voor dat onderzoek verder zijn verwerkt.

6.19

Voor de eerste categorie gegevens is in het wetsvoorstel voorgesteld om, voor zover het betreft de verstrekking ervan aan derden, bijzondere voorwaarden op te nemen in het WvSv, zodat de artikelen 18 e.v. van de Wpg op deze gegevensverstrekking niet van toepassing zijn.116.

6.20

De tweede categorie gegevens, i.e. bewaarde passagegegevens die na raadpleging een hit hebben opgeleverd, worden ‘gewone’ politiegegevens waarop de Wpg van toepassing is. Deze gegevens mogen aan derden worden verstrekt indien en voor zover dit in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 18 e.v. van de Wpg.117.

6.21

De voorgestelde regeling voldoet volgens de wetgever aan de door artikel 8 EVRM gestelde vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Ter zake van de noodzakelijkheidseis merkt de wetgever op:118.

‘(…) het [draagt] bij aan de opsporing van strafbare feiten indien alle kentekengegevens die door de politie met behulp van camera's worden vastgelegd voor een periode van vier weken kunnen worden bewaard, teneinde deze achteraf te kunnen raadplegen. Misdrijven kunnen mede met behulp van bewaarde kentekengegevens worden opgelost. Ook kunnen deze gegevens specifieke opsporingsinformatie opleveren en richting geven aan opsporingsonderzoeken. Deze opbrengsten van het bewaren van passagegegevens wegen zwaar in een samenleving waarin veel waarde wordt gehecht aan het verhogen van de veiligheid en de aanpak van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit.’

6.22

Dat de voorgestelde wetgeving proportioneel is, motiveert de indiener door erop te wijzen dat

(i)

slechts een beperkte set van gegevens wordt bewaard (zo wordt de naam van de persoon op wiens naam het kenteken staat niet vastgelegd),

(ii)

de toegang tot de bewaarde gegevens bij wet wordt beperkt tot de opsporing van een bepaald misdrijf of de aanhouding van een voortvluchtige verdachte,

(iii)

alleen op basis van een hit-systeem (dus na een concrete aanleiding) in de verzamelde gegevens kan worden gezocht en

(iv)

de bewaartermijn is beperkt tot vier weken.119.

6.23

Met betrekking tot het subsidiariteitsvereiste merkt de wetgever op dat er ‘geen andere maatregel waarmee op zo'n betrekkelijk eenvoudige wijze in zwaarwegende gevallen achteraf de aanwezigheid van een voertuig op een bepaald tijdstip op een bepaalde plaats kan worden vastgesteld’ en dat ‘de grenzen die zijn gesteld aan het gebruik van de bewaarde gegevens garanderen dat de gegevens alleen in zwaarwegende gevallen worden gebruikt’.

C. Het convenant van 26 januari 2011 (medegebruik camerabeelden/ANPR-gegevens)

6.24

Op 26 januari 2011 hebben de Politie en de Belastingdienst een convenant gesloten met regels over het medegebruik van ANPR-gegevens van de Politie door de Belastingdienst,120. Het convenant is, na een hiertoe strekkend WOB-verzoek, gepubliceerd op 12 augustus 2013.121. Het convenant strekt ertoe de Belastingdienst ten behoeve van de uitvoering van zijn taken te laten beschikken over de gegevens die de Politie vergaart met behulp van ANPR-technologie.122.

6.25

Uit het convenant blijkt dat de Belastingdienst de van de Politie verkregen ANPR-gegevens gebruikt voor toezicht op de naleving van wetgeving op het terrein van (o.a.) loon- en inkomstenbelasting (privégebruik auto).123. De verwerking van de gegevens door de Belastingdienst vindt, aldus het convenant, uitsluitend plaats op een wijze die in overeenstemming is met de Wbp.124.

6.26

Artikel 4 van het convenant schetst de werkwijze van de gegevensuitwisseling tussen de Politie en de Belastingdienst:

‘Lid 1. De met behulp van de bij het KLPD in gebruik zijnde ANPR-camera's op de hoofdverkeersassen opgenomen beelden/gegevens worden in een afgeschermde omgeving opgeslagen, uitsluitend met het oog op het mogelijk maken van verder transport van de gegevens.

Lid 2. Onverlet het bepaalde in het vierde lid, is het KLPD-medewerkers niet toegestaan op enigerlei wijze de beelden/gegevens in de in het eerste lid bedoelde afgeschermde omgeving inhoudelijk te raadplegen of anderszins te verwerken, anders dan noodzakelijk is voor enerzijds de doorgeleiding aan de Belastingdienst en anderzijds de doorgeleiding aan het KLPD.

Lid 3. Vanuit de afgeschermde omgeving als bedoeld in het eerste lid, zullen de beelden/gegevens naar de Belastingdienst ongecontroleerd en onbewerkt worden doorgeleid, wanneer deze daarom verzoekt. Het KLPD kan de kwaliteit van de gegevens niet garanderen. Verificatie van de data is de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst

Lid 4. Het is KLPD-medewerkers toegestaan de benodigde technische beheershandelingen uit te voeren om de doorgeleiding van de beelden/gegevens naar de Belastingdienst of het KLPD te bewerkstelligen.

Lid 5. De nadere werkwijze wordt vastgelegd in een tussen partijen te maken werkafspraak welke geacht wordt deel uit te maken van deze overeenkomst. Deze werkafspraak omvat onder meer een nauwkeurige beschrijving van de aard van de door te geleiden gegevens, de precieze wijze van doorgeleiding, de frequentie van doorgeleiding en de bij de uitvoering van deze overeenkomst betrokken contactpersonen.’

6.27

Ten behoeve van een duidelijke en efficiënte doorlevering van de gegevens naar de Belastingdienst, is bij het convenant een afsprakendocument opgesteld. In dit document is bepaald dat de doorlevering van de gegevens plaatsvindt door het uitwisselen van externe harddisks die ANPR-gegevens bevatten van één week. De harddisks worden door een gecertificeerd koeriersbedrijf vervoerd.125. Na ontvangst worden de harddisks uitgewonnen door de Belastingdienst, en worden zij geformatteerd teruggestuurd naar de Politie.

6.28

Naast het hiervoor genoemde afsprakendocument is tevens een memo vastgesteld, met de titel ‘Fiscale relevantie externe camerabeelden’.126. Dit document is door de Staatssecretaris van Financiën als volgt toegelicht:

‘De Belastingdienst bewaart alleen fiscaal relevante waarnemingen. Om onderscheid te maken tussen fiscaal relevante127. en niet-relevante gegevens maakt de Belastingdienst gebruik van een filter. Het memo ‘Fiscale relevante externe camerabeelden’ van 14 januari 2011 beschrijft de fiscale relevantie voor de verschillende doelgroepen.’

D. Conclusie

6.29

Voor de verkrijging door de Belastingdienst van data uit handen van de Politie biedt artikel 55 AWR een juridische basis.128. De Belastingdienst kan immers ten behoeve van de uitvoering van de belastingwetgeving gegevens opvragen die bij andere overheidsorganen berusten.

6.30

Alhoewel de parlementaire geschiedenis van (de voorlopers van) deze bepaling weinig informatie verschaft, kan worden aangenomen dat de wetgever ervan uitging dat de gegevens waarover overheidsorganen eenmaal beschikken, door deze rechtmatig zijn verkregen. Daarom kan artikel 55 AWR zelf volstaan met de (marginale) eis dat de opgevraagde gegevens dienen ter uitvoering van de belastingwetgeving.129.

6.31

Uit die eis vloeit voort dat het opvragen van gegevens gerechtvaardigd is voor zover het auto's betreft die omwille van de toepassing van fiscale regels controle behoeven — zoals auto's van de zaak waardoor een verklaring privégebruik is afgegeven130. — maar ten aanzien van andere auto's niet. Alleen van zodanige gegevens kan immers worden aangenomen dat deze dienen ter uitvoering van de belastingwetgeving. Door de ANPR-gegevens op te vragen van alle auto's die door een bepaalde camera zijn vastgelegd, worden de grenzen van deze wettelijke eis mogelijk overschreden.

6.32

Daarnaast staat de handelwijze van de Politie (i.e. het ongelimiteerd bewaren en verstrekken van alle verzamelde ANPR-gegevens) op gespannen voet met wettelijke voorschriften uit de Wet Politiegegevens en de Politiewet, die immers voorschrijven dat de Politie uitsluitend kentekens mag vastleggen en mag bewaren indien zij relevant zijn voor de politietaak of voor een lopend onderzoek. Dat het de Politie niet is toegestaan om ongelimiteerd ANPR-gegevens te bewaren, blijkt voorts uit het aanhangige Wetsvoorstel ANPR, waarin wordt voorgesteld de mogelijkheden die de Politie heeft om ANPR-gegevens te bewaren, te versoepelen.131. De huidige wettelijke mogelijkheden om de gegevens te bewaren, zijn klaarblijkelijk niet toereikend.

6.33

Uit het voorgaande volgt dat, zou er al van uitgegaan kunnen worden dat het opvragen van de gegevens door de Belastingdienst plaats kon vinden binnen de kaders van artikel 55 AWR, het aannemelijk is dat sprake is van een situatie waarin de betreffende derde (in dit geval de Politie) de informatie onbevoegd heeft verkregen (i.e. de gegevens in strijd met de wet heeft bewaard). De vervolgvraag is dan of de ANPR-data door de Belastingdienst zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.132.

6.34

Tegenover de overschrijdingen genoemd in onderdeel 6.31 en 6.32, staat dat de feitelijke bewaartermijn door de Politie zeer gering is (uit het convenant van en de bijbehorende bijlagen blijkt dat de ANPR-gegevens — zonder inhoudelijke raadpleging door werknemers van de Politie — iedere week door de Politie werden overgedragen aan de Belastingdienst), en dat de Belastingdienst de gegevens na ontvangst scant op fiscale relevantie met behulp van een referentiebestand, waarna de niet-fiscaal relevante waarnemingen werden verwijderd.

6.35

Het komt mij voor dat, ervan uitgaande dat de onderhavige informatieverwerking door de Belastingdienst ook feitelijk heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden van het convenant en bijbehorende documenten, onder deze omstandigheden de in onderdeel 6.33 gestelde vraag, of de verkrijging van de ANPR-data door de Belastingdienst ex artikel 55 AWR onder toepassing van het ‘oude’ convenant ontoelaatbaar moet worden geacht, ontkennend moet worden beantwoord.

7. Rechtmatigheid zelfstandige vergaring ANPR-gegevens door de Belastingdienst

A. Het convenant van 28 oktober 2014 (medegebruik ANPR-camera's)

7.1

Op 28 oktober 2014 is tussen de Belastingdienst en de Politie een nieuw convenant gesloten waarin de samenwerking tussen beide partijen is genormeerd.133. Bij het herziene convenant is tevens een protocol opgesteld waarin is geregeld hoe de Belastingdienst concreet omgaat met voertuigpassagegegevens.134.

7.2

In het herziene convenant wordt niet langer gesproken over medegebruik van ANPR-gegevens, maar over medegebruik van de op de openbare weg geplaatste camera's die met de ANPR-apparatuur zijn uitgerust. Dat betekent dat onder het herziene convenant niet langer sprake is van verstrekking van de beelden door de Politie aan de Belastingdienst op grond van artikel 55 AWR. Artikel 4 van het convenant bepaalt dienaangaande:

‘4.1

De Belastingdienst en de Politie realiseren in gezamenlijkheid een technische oplossing in de vorm van een koppelvlak waarbij de gegevens van de in artikel 1 genoemde ANPR camera's rechtstreeks (in real-time) en zonder opslag in een politieomgeving naar de BD omgeving worden geleid voor verdere verwerking.

4.2

De technische uitwerking wordt vastgelegd in een tussen partijen te maken werkafspraak welke geacht wordt deel uit te maken van deze overeenkomst. Deze werkafspraak omvat onder meer een nauwkeurige beschrijving van de aard van de door te geleiden gegevens, de precieze wijze van doorgeleiding en de bij de uitvoering van deze overeenkomst betrokken contactpersonen.’

7.3

Artikel 11 AWR is volgens partijen de wettelijke grondslag voor het (medegebruik van de politiecamera's door de Belastingdienst:

‘3.1

Het verzamelen, vastleggen en bewaren van de camerabeelden door de Belastingdienst vindt plaats in het kader van de heffing en invordering van rijksbelastingen. De bevoegdheid van de Belastingdienst om camerabeelden te gebruiken, is gebaseerd op art. 11 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat wil zeggen de autonomie van de inspecteur om op basis van de hem ter beschikking staande feiten/waarnemingen een aanslag op te leggen.

3.2

De van de ANPR-camera's ontvangen beelden/gegevens worden door de Belastingdienst gebruikt voor het toezicht op de naleving van fiscale wet- en regelgeving inzake onder meer:

—

Wet op de loonbelasting 1964 (privé gebruik auto);

—

Wet Inkomstenbelasting 2001 (o.a. privé gebruik auto); (…).’

7.4

Artikel 3 van het convenant bepaalt dat de verzamelde gegevens direct worden gefilterd op relevantie, zodat de verwerking in overeenstemming is met de Wpg:

‘3.3

Niet alle door de ANPR-camera's vastgelegde gegevens zijn voor de Belastingdienst relevant. Om te voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit worden de ANPR-gegevens bij de verwerking door de Belastingdienst direct gefilterd op fiscale relevantie. De fiscaal niet relevante gegevens worden direct vernietigd. De wijze waarop de selectie op fiscale relevantie wordt uitgevoerd wordt door de Belastingdienst vastgelegd in een protocol dat periodiek wordt bijgewerkt.

3.4

De verwerking van de beelden/gegevens door de Belastingdienst zal uitsluitend plaatsvinden op een wijze die in overeenstemming is met de Wet bescherming persoonsgegevens.’

7.5

In het protocol worden de volgende gegevens aangemerkt als fiscaal relevant:135.

•

Voertuigpassagegegevens die betrekking hebben op motorrijtuigen die gelieerd zijn aan een ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 of de Wet op de Vennootschapsbelasting, dan wel een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964. Deze gegevens zijn naar hun aard altijd fiscaal relevant.

•

Voertuigpassagegegevens die betrekking hebben op zware vrachtwagens waarop de Wet belasting zware motorrijtuigen van toepassing is zijn naar hun aard ook altijd fiscaal relevant.

•

Voertuigpassagegegevens die betrekking hebben op motorrijtuigen op naam van particulieren, niet-ondernemers, worden alleen verwerkt als daar een concrete aanleiding voor is. Zij zijn fiscaal relevant als ten aanzien van die motorrijtuigen sprake is van een aanwijzing dat een daarop betrekking hebbende verplichting op basis van de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1994 of de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 niet is of wordt nageleefd.

7.6

De redactie van de FutD heeft het herziene convenant als volgt becommentarieerd:136.

‘(…) Die wettelijke grondslag probeert de minister van Veiligheid en Justitie te maken maar dat komt niet goed van de grond. In een begin 2013 ingediend wetsvoorstel zijn maatregelen opgenomen voor het vastleggen en het maximaal vier weken lang bewaren van ‘passagegegevens’ (…). Dit zijn gegevens over kentekens van passerende voertuigen, waarbij het ook gaat om kentekengegevens van voertuigen die op dat moment niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Kentekens en de daarmee verbonden gegevens van tijd en locatie kunnen dan worden vastgelegd en gedurende een periode van vier weken worden bewaard. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat een bevoegdheid tot het bewaren van passagegegevens moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit het EVRM. De plenaire behandeling van dit wetsvoorstel door de Tweede Kamer is vooralsnog aangehouden in afwachting van het kabinetsstandpunt over het arrest van het EU-Hof van Justitie van 8 april 2014 in de gevoegde zaken Digital Rights Ireland en Seitlinger over de EU-Richtlijn dataretentie (…) en de gevolgen van dit arrest voor de Nederlandse wetgeving. Dat arrest gooit roet in het eten van de wetgever. In dat arrest besliste het EU-Hof namelijk in niet mis te verstane bewoordingen dat de Dataretentierichtlijn (nr. 2006/24/EG), die aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken verplicht om telecommunicatiegegevens maximaal twee jaar te bewaren, in strijd is met het recht op privacy en met het recht op bescherming van persoonsgegevens in de zin van het Handvest voor de grondrechten van de EU. Een inbreuk op deze rechten is volgens het EU-Hof geoorloofd in verband met de doelstellingen van algemeen belang, zoals het gebruik voor onderzoek en vervolging van zware criminaliteit, maar de Richtlijn bevat geen enkele beperking. Verder ontbreken daarin volgens het EU-Hof ook minimumwaarborgen om de opgeslagen data te beschermen tegen misbruik, zijn er geen objectieve criteria opgenomen die de toegang tot en het gebruik van de gegevens beperken en is niet voorzien in een criterium, op basis waarvan de bewaartermijn van de data wordt beperkt tot een strikt noodzakelijke termijn.

Het (openbaar gemaakte gedeelte van het) herziene convenant bevat geen enkel voorbehoud noch een van de in het arrest of zelfs in het wetsvoorstel genoemde beperkingen. Uit de openbaar geworden stukken van het herziene convenant blijkt dat de Belastingdienst voortaan beschikt over de real time-kentekengegevens. In het herziene convenant ontbreekt de opslag- en bewaartermijn van vijf jaar die in het vorige convenant wel was opgenomen. Naar onze mening is de Belastingdienst naar de huidige stand van wetgeving en rechtspraak niet bevoegd om kentekengegevens te gebruiken noch deze voor controles beschikbaar te hebben en houden. Waar opslag en bewaren van telecommunicatiegegevens voor onderzoek en vervolging van zware criminaliteit al moeten voldoen aan zeer strenge eisen en waarborgen, geldt dat naar onze mening zeker voor kentekengegevens van vooralsnog onschuldige gebruikers van de openbare weg.’

B. Kamervragen herziening convenant

7.7

Kamerleden Schouw en Oosenbrug hebben op 30 oktober 2014 Kamervragen gesteld over het herziene convenant. De vragen hebben betrekking op de mogelijkheden die de Belastingdienst heeft om zelfstandig informatie te vergaren. De Staatssecretaris heeft de herziene (huidige) werkwijze als volgt toegelicht:137.

‘Het medegebruik door de Belastingdienst van vaste ANPR-camera's van de politie op een beperkt aantal locaties op doorgaande wegen houdt in dat de Belastingdienst er uit praktische overwegingen voor heeft gekozen om niet zelf camera's te plaatsen naast die van de politie, maar de politiecamera's te gebruiken om foto's te maken. De door de Belastingdienst gemaakte beelden met de ANPR-camera's worden rechtstreeks (in real-time) en zonder opslag in een politieomgeving naar de Belastingdienst gezonden. Overigens slaat de Belastingdienst vervolgens niet onbeperkt alle kentekengegevens op. Pas als het fiscaal relevant is, bijvoorbeeld voor het bepalen of er terecht geen bijtelling met betrekking tot de auto van de zaak plaatsvindt, worden de kentekengegevens opgeslagen. Alle niet fiscaal relevante kentekengegevens worden dus niet bewaard in de database van de Belastingdienst.’

7.8

De Staatssecretaris benadrukt dat onder het herziene convenant niet sprake is van het ter beschikking stellen van gegevens aan de Belastingdienst, maar van zelfstandige vergaring van gegevens op grond van artikel 11 AWR:

Antwoord vraag 3

Nadrukkelijk zij vermeld dat er geen sprake is van ‘ter beschikking stellen van gegevens’. Door middel van het medegebruik van de camera's, verzamelt de Belastingdienst zelf gegevens ten behoeve van voor het doel waarvoor ze zijn verzameld, namelijk het uitvoeren van de belastingwetgeving en andere wetgeving waarvan de handhaving is opgedragen aan de Belastingdienst. Zoals in het antwoord op vraag 2 aangegeven bewaart de Belastingdienst daarbij geen gegevens die niet bijdragen aan die taken. De gegevensverzameling van de Belastingdienst wordt dus niet gebruikt voor een ander doel en er is derhalve ook geen sprake van function creep. Van een nieuwe toepassing van de gegevens is geen sprake.

Antwoord vraag 16

Zoals in het antwoord op vraag 2 is uiteengezet, is er sprake van gedeeld cameragebruik, waarbij zowel de Belastingdienst als de politie op basis van een eigen wettelijke grondslag en met een eigen doel gegevens verzamelen die zij rechtstreeks aan de bron (namelijk de gedeelde camera) onttrekken. Feitelijk en juridisch zijn dit twee van elkaar gescheiden gegevensstromen, elk voor het eigen doel en vervolgens gedekt door het geëigende privacyregime, de Wpg voor de politie en de Wbp voor de Belastingdienst. De Belastingdienst krijgt dus geen toegang tot ANPR-gegevens van de politie, maar verzamelt en bewaart zelf gegevens op basis van de AWR. De Belastingdienst verwerkt deze gegevens met als doel de uitvoering van de belastingwetgeving. Volledigheidshalve, maar wellicht ten overvloede benadruk ik dat er in deze opzet dus geen sprake is van gegevensverstrekking door de politie aan de Belastingdienst, en ook niet van gegevensverstrekking door Belastingdienst aan de politie. (…)’

7.9

Het herziene convenant is volgens de Staatssecretaris niet de wettelijke grondslag voor de uitwisseling van ANPR-gegevens:138.

‘(…) Wat betreft het convenant inzake gedeeld cameragebruik tussen Belastingdienst en politie geldt dat dit convenant geen bepalingen bevat inzake onderlinge gegevensuitwisseling van ANPR-gegevens. Waar dat wel het geval is, is de rechtsgrondslag elders gelegen, zoals hiervoor is aangegeven.’

7.10

Op de vraag hoe het herziene convenant zich verhoudt tot de richtlijn van het CBP, waarin is geconcludeerd dat automatische kentekenregistratie van alle passanten op de Nederlandse wegen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van een groot aantal burgers en geen sprake is van aangetoonde noodzakelijkheid, subsidiariteit of proportionaliteit, antwoordt de Staatssecretaris als volgt:139.

Als wordt gedoeld op het convenant dat het gedeeld cameragebruik regelt, dan is het van belang op te merken dat de Belastingdienst alleen de passagegegevens vastlegt van voertuigen die fiscaal relevant zijn. Dit is pas te bepalen nadat de gegevens zijn verzameld. Niet relevante gegevens worden direct verwijderd. Daarmee neemt de Belastingdienst de uitgangspunten van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit in acht. Dit convenant bevat geen bepalingen inzake gegevensuitwisseling tussen Belastingdienst en politie/OM omtrent ANPR-gegevens.’

7.11

Op de vraag hoe het vastleggen en bewaren van (fiscaal relevante) gegevens zich verhoudt tot de privacywetgeving, nu de Belastingdienst de gegevens zeven jaar mag bewaren en in die periode kan verstrekken aan derden (waaronder de politie, die de gegevens zelf niet mag bewaren), antwoordt de Staatssecretaris:

‘De bevoegdheden van de Belastingdienst om kentekengegevens te verzamelen, op te vragen en te bewaren zolang dat nodig kan zijn voor de uitvoering van de belastingwetgeving hebben alle een wettelijke basis, meestal de AWR. (…)

Zoals blijkt uit mijn antwoord op vraag 2 slaat de Belastingdienst niet alle kentekengegevens afkomstig van de ANPR-camera's op. Pas als zij fiscaal relevant zijn, worden de kentekengegevens opgeslagen. Alle fiscaal niet-relevante kentekengegevens worden niet bewaard in de database van de Belastingdienst en kunnen dus ook in een later stadium niet meer op een vordering van de officier van justitie worden verstrekt.’

7.12

De leden stellen tot slot de vraag hoe het herziene convenant zich verhoudt tot het wetsvoorstel ANPR, waarvan de behandeling tijdelijk is stilgelegd wegens een uitspraak van het Hof van Justitie waarin de Dataretentierichtlijn onverbindend is verklaard. In dit arrest heeft het Hof van Justitie onderzocht of de Dataretentierichtlijn verenigbaar is met de Gegevensbeschermingsrichtlijn en de artikelen 7 en 8 van het Handvest EU.140.

7.13

Het Hof overwoog in het arrest dat de verplichting tot het bewaren van de metadata over alle communicatie die plaatsvindt via telefonie of internet, een directe impact is op artikel 7 en 8 Hv, zodat moet worden onderzocht of hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Het overweegt hierbij wel dat artikelen 7 en 8 niet in de kern worden geraakt, nu de inhoud van de gegevens niet wordt bewaard en er beperkingen zijn gesteld op de bewaring en opslag van de gegevens.

7.14

Het Hof stelt verder vast dat de Dataretentierichtlijn een geschikt middel is om het doel van de richtlijn, het beschermen tegen de criminaliteit en bescherming van de veiligheid, te verwezenlijken,

7.15

Vervolgens toetst het HvJ of de Dataretentierichtlijn ook een noodzakelijk middel is om dit doel te realiseren. Gelet op het belang van de bescherming van data, moet deze toets volgens het HvJ strikt worden uitgevoerd. Dit brengt mee dat er duidelijke en nauwomschreven regels moeten worden vastgesteld met betrekking tot het bereik en de toepassing van de maatregelen in kwestie, en dat er minimale waarborgen moeten worden ingebouwd die ervoor zorgen dat effectieve bescherming kan worden geboden tegen misbruik en onrechtmatige toegang tot de gegevens.

7.16

Het HvJ concludeert dat de Dataretentierichtlijn de door art. 7, 8 en 52 Hv gestelde grenzen te buiten gaat en dat de richtlijn onverbindend is. Het HvJ neemt hierbij onder meer de volgende omstandigheden in aanmerking:

•

de maatregel in kwestie raakt de gehele Europese bevolking, zelfs personen waarvan op geen enkele manier bekend is dat zij een link hebben met ernstige criminaliteit en personen waarvan de communicatie wordt afgedekt door een beroepsgeheim;

•

er zijn geen beperkingen gesteld aan het bewaren van gegevens van bepaalde geografische zones, perioden in de tijd of kringen van personen;

•

er is niet nader gespecificeerd welke nationale autoriteiten toegang moeten kunnen hebben tot de gegevens en onder welke voorwaarden dat mag, waardoor niet is gegarandeerd dat zulke toegang is beperkt tot die gevallen waarin dit strikt noodzakelijk is;

•

de vastgelegde bewaartermijn tussen 6 en 24 maanden is niet door objectieve gronden gemotiveerd, en is daardoor evenmin beperkt tot wat strikt noodzakelijk is met het oog op het bereiken van de gestelde doelen.

7.17

Over de relevantie van deze uitspraak voor het wetsvoorstel ANPR en de verzameling van passagegegevens door de Belastingdienst, heeft de staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt:141.

‘(…) De uitspraak van het Europese Hof van Justitie over dataretentie is gebaseerd op het centrale kenmerk dat gegevensverwerking plaatsvindt met als doel de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat is naar zijn aard een ander doel dan belastingheffing waarvoor andere voorwaarden en overwegingen gelden. Aangezien het wetsvoorstel ANPR ook als doel heeft de opsporing en vervolging van strafbare feiten te dienen is de uitspraak van het Hof relevant voor dat wetsvoorstel, en is het daarom aangehouden, Dat geldt echter niet zonder meer voor de uitvoering van andere overheidstaken, zoals belastingheffing, waarbij sprake is van een ander doet. Anders dan bij hetgeen waar het wetsvoorstel over ANPR op ziet, is dus geen wetswijziging nodig om de wijze van gegevensverwerking in het kader van de belastingheffing mogelijk te maken. De duur van de bewaartermijn van passagegegevens in het wetsvoorstel ANPR is vier weken. Bij de keuze van deze duur is een parallel gemaakt met de bewaartermijn van gemeentelijk cameratoezicht, die ook vier weken is.’

7.18

Nu de Dataretentierichtlijn betrekking heeft op gegevensbewaring ten behoeve van de bestrijding van criminaliteit, terwijl de gegevens vergaring door de Belastingdienst betrekking heeft op de uitvoering van de belastingwet, lijkt het arrest in eerste oogopslag niet van belang te zijn voor de onderhavige problematiek.142.

7.19

Deze constatering doet er echter niet aan af dat ook de aan de orde zijnde verzameling van persoonsgegevens door de Belastingdienst in overeenstemming moet geschieden met het bepaalde in artikel 7 en 8 Hv EU, en dat de Dataretente-uitspraak van het HvJ aanknopingspunten geeft voor de vraag binnen welke grenzen deze gegevensvergaring en -bewaring binnen het EU-recht kan plaatsvinden.

C. Vastleggen ANPR-gegevens door de Belastingdienst en het recht op privacy van artikel 8 EVRM

7.20

Of het fotograferen van kentekens op de openbare weg een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer, hangt af van de vraag of de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Oftewel; van de vraag wat de ‘person's reasonable expectations as to privacy’ zijn.143.

7.21

In het arrest Herbecq144. oordeelde het EHRM dat geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wanneer in de openbare ruimte camerabeelden van een betrokkene worden gemaakt, maar deze niet worden opgenomen. Het EHRM neemt hierbij in aanmerking dat ‘the data available to a person looking at monitors is identical to that which he or she could have obtained by being on the spot in person’ en dat sprake is van ‘openbare gedragingen’.

7.22

Uit het arrest P.G. and J.H. blijkt dat ook het opnemen van situaties die zich afspelen in de openbare ruimte niet snel een aantasting zat opleveren van de privésfeer van de betrokkene. De betrokkene zal onder die omstandigheden immers de redelijke verwachting hebben dat hij zichtbaar is voor andere leden van de maatschappij. Op het moment dat het vastleggen van de gegevens echter op systematische of permanente wijze geschiedt, kan dit anders zijn, aldus het EHRM:145.

‘There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person's private life is concerned in measures effected outside a person's home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person's reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor. A person who walks down the street will, inevitably, be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (for example, a security guard viewing through closed-circuit television) is of a similar character. Private life considerations may arise, however, once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain.’

7.23

Het arrest Peck, dat twee jaar later door het EHRM werd gewezen, betrof een geval waarin de Britse overheid via camera's op straat een zelfmoordpoging van een persoon had waargenomen, en vervolgens, zonder bescherming van de identiteit van de betrokkene, delen van deze beelden had verspreid. De betrokkene in deze zaak kwam niet zozeer op tegen de opname van de beelden, maar wel tegen het onvoorziene gebruik ervan. Het EHRM overweegt eerst in algemene zin:146.

57.

Private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. The Court has already held that elements such as gender identification, name, sexual orientation and sexual life are important elements of the personal sphere protected by Article 8. The Article also protects a right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world and it may include activities of a professional or business nature. There is, therefore, a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of ‘private life’ (P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 56, ECHR 2001-IX, with further references). (…)

59.

The monitoring of the actions of an individual in a public place by the use of photographic equipment which does not record the visual data does not, as such, give rise to an interference with the individual's private life (…). On the other hand, the recording of the data and the systematic or permanent nature of the record may give rise to such considerations. Accordingly, in both the Rotaru and Amann judgments (to which the P.G. and J.H. judgment referred) the compilation of data by security services on particular individuals even without the use of covert surveillance methods constituted an interference with the applicants' private lives (Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43–44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65–67, ECHR 2000-II). While the permanent recording of the voices of P.G. and J.H. was made while they answered questions in police cell as police officers listened to them, the recording of their voices for further analysis was regarded as the processing of personal data about them amounting to an interference with their right to respect for their private lives (the above-cited P.G. and J.H. judgment, at §§ 59–60).

7.24

Het EHRM wijst vervolgens op rechtspraak waarin is geoordeeld dat het voor de vraag of sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, relevant is of de beelden in een private dan wel openbare omgeving zijn vastgelegd, en welke verwachtingen men redelijkerwijs kon hebben ter zake van het gebruik van deze beelden: was het voorzienbaar dat deze beelden openbaar zouden worden gemaakt? Ook de omstandigheden waaronder de verdere verwerking van de beelden plaatsvindt, spelen een rol bij de beantwoording van deze vraag. Het EHRM

overweegt op dit punt:

‘(…) In this context, the Commission attached weight to the fact that the photographs taken remained anonymous in that no names were noted down, the personal data recorded and photographs taken were not entered into a data processing system and no action had been taken to identify the persons photographed on that occasion by means of data processing (see Friedl v. Austria, the above cited Commission report, §§ 50–51). Similarly, in the Lupker case, the Commission specifically noted that the police used the photographs to identify offenders in criminal proceedings only and that there was no suggestion that the photographs had been made available to the general public or would be used for any other purpose.’

7.25

Het EHRM beschouwde de verspreiding van de fragmenten in de betreffende zaak als een schending van het recht op privacy, omdat deze wijze van verwerking van de beelden veel verder ging dan het louter voor veiligheidsredenen waarnemen van een situatie, dan wet het vastleggen van ‘public behaviour’. Dit gebruik van de beelden was voor de betrokkene onvoorzienbaar.

7.26

In 2004 boog de (Strafkamer van de) Hoge Raad zich over de vraag of het via camera's waarnemen door de Politie van (strafbare) gedragingen van een verdachte in het openbaar een inbreuk vormde op artikel 8 EVRM. De camera's waren geïnstalleerd met het oog op de handhaving van de openbare orde. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het hof, dat ‘die waarneming geen betrekking had op een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn’, op een juiste rechtsopvatting berust en niet onbegrijpelijk is. De Hoge Raad overwoog vervolgens:147.

‘Onjuist is de kennelijk mede aan het verweer en het middel ten grondslag liggende opvatting dat de enkele omstandigheid dat hier sprake zou zijn van een op een ontoereikende wettelijke basis steunend (permanent) cameratoezicht reeds zou meebrengen dat genoemde waarneming een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert.’

7.27

De wetgever heeft, bij de behandeling van een wetsvoorstel tot wijziging van de Wbp, het volgende opgemerkt met betrekking tot de vastlegging van ANPR-gegevens door de Politie in verband met het recht op privacy:148.

‘In de rechtspraak wordt aangenomen dat bij kortstondige waarnemingen op de openbare weg de persoonlijke levenssfeer niet in het geding is, althans niet in die mate dat dit gebaseerd moet zijn op een speciale bevoegdheid (EHRM, Peck v. Verenigd Koninkrijk, 44647/98, 28 januari 2003; HR 20 april 2004, LJN AL8449). Hierbij is relevant dat bestuurders van voertuigen kunnen weten en verwachten dat hun voertuig op de openbare weg aan de hand van het kenteken door de politie kan worden waargenomen. Het is van algemene bekendheid dat het kenteken op de kentekenplaat ertoe dient dat bestuurders van auto's op de weg kunnen worden herkend ten behoeve van de handhaving van weten regelgeving. Bestuurders van voertuigen kunnen redelijkerwijs geen verwachting hebben dat zij voor de politie onopgemerkt blijven. Zoals tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM, is voor de vraag of sprake is van inmenging in de persoonlijke levenssfeer de ‘reasonable expectation of privacy’ van betrokkene van belang.

7.28

Op 3 oktober 2014 heeft de Staatssecretaris een brief gepubliceerd waarin hij ingaat op de bevoegdheid van de Belastingdienst om ANPR-gegevens te verzamelen. In dit Kamerstuk benadrukt de Staatssecretaris nogmaals dat de wettelijke grondslag voor het vastleggen van de ANPR-gegevens wordt geboden door artikel 11 AWR:149.

Voor een juiste en volledige belastingheffing is het noodzakelijk dat de Belastingdienst over informatie beschikt. Het betreft altijd gegevens die voor de belastingheffing (en overige wettelijke taken) van belang zijn en daarom door de Belastingdienst op basis van wet- en regelgeving (meestal de AWR) mogen worden binnengehaald en bewaard. Dit houdt ook in dat er gegevens bijzitten die in beginsel niet door andere instanties mogen worden verzameld.

(…) De Belastingdienst heeft dus de bevoegdheid data op te vragen met het oog op de uitvoering van zijn taken, ook als het daarbij om grote hoeveelheden gaat. Dit geldt ook voor ANPR-gegevens. Dit gebeurt door het inzetten van camera's in Belastingdienstvoertuigen en door middel van het medegebruik van de bij de politie in gebruik zijnde ANPR-camera's. Deze gegevens worden rechtstreeks en zonder opslag in een politieomgeving naar de Belastingdienst geleid. De grondslag voor het verzamelen, vastleggen en bewaren van de fiscaal relevante camerabeelden is gelegen in artikel 11, van de AWR, dat wil zeggen de autonomie van de inspecteur om op basis van de hem ter beschikking staande feiten en waarnemingen een belastingaanslag op te leggen.

(…) Van onrechtmatige spionageactiviteiten door de Belastingdienst zoals genoemd in het artikel is geen sprake. De Belastingdienst heeft geen opsporingsbevoegdheden — behalve de FIOD — en oefent deze dus ook niet uit. Het convenant met de politie waaraan gerefereerd wordt in het artikel is inmiddels herzien en betreft het convenant met de politie over het medegebruik door de Belastingdienst van de ANPR-camera's. Zoals hierboven al opgemerkt worden de gegevens rechtstreeks en zonder opslag in een politieomgeving naar de Belastingdienst geleid. In dit convenant is geen gegevensverstrekking van de Belastingdienst richting politie geregeld en die vindt in dit kader dus ook niet plaats. (…)’

D. Conclusie

7.29

De Belastingdienst legt onder het convenant van 2014 met behulp van op de openbare weg geplaatste ANPR-camera's zelfstandig passagegegevens vast. In dit onderdeel wordt onderzocht of deze bevoegdheidsuitoefening door de Belastingdienst rechtmatig plaatsvindt.

7.30

Eerst is aan de orde of het zelfstandig verzamelen van ANPR-gegevens door de Belastingdienst in overeenstemming is met artikel 8 EVRM. De eerste vraag is daarbij of de vastlegging van de gegevens een inmenging is in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.

7.31

Via een monitor gedragingen waarnemen in de openbare ruimte leidt niet tot een inbreuk op de privacy van de betrokkenen, wanneer de waarnemingen identiek zijn aan die welke door de waarnemer zouden zijn verkregen ‘by being on the spot in person’.150. Een zodanige inbreuk doet zich wel voor indien deze waarnemingen systematisch en permanent worden vastgelegd (zie het arrest P.G. & H.J.).151.

7.32

De wijze waarop de Belastingdienst de betreffende passagegegevens verzamelt — het vastleggen van passagegegevens van álle weggebruikers die de op de openbare wegen geplaatste camera's passeren — kwalificeert mijns inziens als een zodanige systematische wijze van gegevensverwerking.

7.33

Het voorgaande heeft mijns inziens tot gevolg dat het vastleggen en verwerken van de camerabeelden een inmenging is in de privacy van de betrokkenen.

7.34

Een zodanige inbreuk is alleen toegestaan indien deze bij de wet is voorzien. Uit het arrest Sunday Times152. volgt dat de eis van een wettelijke grondslag meebrengt dat de wet toegankelijk c.q. openbaar moet zijn, en dat de gevolgen van de wet voor de betrokkene in een bepaalde mate voorzienbaar moeten zijn.153.

7.35

In het convenant van 2014 wordt de bevoegdheid tot het vastleggen van de gegevens door de Belastingdienst gebaseerd op artikel 11 AWR. Deze bepaling behelst volgens partijen ‘de autonomie van de inspecteur om op basis van de hem ter beschikking staande feiten/waarnemingen een aanslag op te leggen’. Deze opvatting impliceert dat de ANPR-gegevens de inspecteur ter beschikking staan en hij deze als zodanig mag gebruiken bij het opleggen van de aanslag.

7.36

Van gegevens die de inspecteur ter beschikking staan, is mijns inziens bijvoorbeeld sprake bij openbaar toegankelijke informatie dan wel (niet-systematische c.q. niet-gestructureerde) waarnemingen in openbare gelegenheden. Van dit laatste is, blijkens de vaststelling dat de handeling een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, geen sprake. De ANPR-gegevens kunnen dus niet worden aangemerkt als gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan als bedoeld in artikel 11 AWR.154.

7.37

De enige taak die artikel 11 AWR aan de inspecteur toekent, is het opleggen van de aanslag met de gegevens die hem ter beschikking staan. Uit niets blijkt dat de Inspecteur aan deze bepaling (systematische) controlebevoegdheden kan ontlenen.

7.38

In verband met het toezicht op de naleving van de Awb kent die wet in titel 5.2 een reeks bevoegdheden toe aan het bestuur. Deze titel is echter voor de toepassing van de belastingwetten uitgesloten in artikel 1, lid 3, AWR. Dit laatste geldt eveneens voor de bevoegdheden van de Douane, die uitvoerig zijn geregeld in artikel 1:20 t/m 1:37 van de Algemene douanewet.

7.39

In het systeem van de AWR vloeien de onderzoeksbevoegdheden van de inspecteur, voor zover zij verder gaan dan waarnemingen in de openbare ruimte, voort uit de bepalingen van artikel 47 e.v. van de AWR.155.

7.40

Noch uit deze bepalingen noch uit artikel 11 AWR kan mijns inziens worden afgeleid dat de inspecteur bevoegd zou zijn om een actief onderzoek als het onderhavige in te stellen naar het doen en laten van de belastingplichtige, anders dan in de wet uitdrukkelijk geregeld.

7.41

In het systeem van de AWR zijn de onderzoeksbevoegdheden van de inspecteur integendeel in hoofdzaak gericht op de administratie van de belastingplichtige, alsmede die van administratieplichten en de lichamen genoemd in artikel 55 der wet. Daarnaast kent de wet in artikel 50 nog de bijzondere regel voor de toegangverlening.

7.42

Het komt mij derhalve voor dat de Belastingdienst te dezen handelt zonder dat daartoe in de Awb of de AWR een bevoegdheid is geregeld (i.e. niet op een wettelijke grondslag berust). Nu de inbreuk niet bij wet is voorzien, moet worden geconcludeerd dat het vastleggen van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst op de openbare weg in strijd is met het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven.

7.43

Zo al zou worden geoordeeld dat een bevoegdheid zoals het verkrijgen van ANPR-gegevens toch uit de wet, bijvoorbeeld artikel 11 AWR, kan worden afgeleid, dan is deze daarin toch zo onhelder en zonder waarborgen voor de bescherming van de privacy geregeld dat ook in dat geval niet kan worden gesproken van een wettelijke basis die voldoet aan de eisen die het EHRM daaraan stelt in verband met artikel 8 EVRM.

7.44

Zowel het vastleggen als het gebruik van de gegevens (i.e. het controleren van door de belastingplichtigen overgelegde rittenadministratie ten behoeve van de heffing van loonbelasting) is immers niet redelijkerwijs voorzienbaar voor de betrokkenen.

Conclusie 16‑08‑2016

Mr. R.E.C.M. Niessen

Partij(en)

Conclusie van 16 augustus 2016 inzake:

[...]

tegen

Staatssecretaris van Financiën

A-G Niesen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 15/05826.

Aan belanghebbende is door zijn werkgever gedurende de periode van 6 maart 2009 t/m 2 juli 2012 een auto ter beschikking gesteld. Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur een beschikking ‘Verklaring geen privégebruik’ afgegeven die geldt vanaf het jaar 2009. Op 19 juli 2012 heeft de belanghebbende een ingevuld vragenformulier en een rittenadministratie overgelegd aan de Inspecteur, waaruit blijkt dat hij in de onderhavige jaren niet meer dan 500 km privé heeft gereden. Op 14 september 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende laten weten dat de rittenregistratie niet voldoet aan de wettelijke eisen, en dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de door belanghebbende verstrekte informatie. Deze signaleringen betreffen foto's die zijn gemaakt met camera's van het KLPD (thans: de Landelijke eenheid) met Automatic Number Plate Recognition (ANPR).

In geschil is of de Inspecteur in verband met de controle van de rittenregistratie van de ‘auto van de zaak’ gebruik mocht maken van de informatie die met behulp van de ANPR-camera's is vergaard. Belanghebbende betoogt hoofdzakelijk dat het vergaren van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in strijd is met artikel 8 EVRM (het recht op privacy), nu daarvoor geen wettelijke grondslag voorhanden is en ook niet aan het noodzakelijkheidsvereiste wordt voldaan.

Voor het Hof hebben partijen met klem verklaard dat de foto's worden gemaakt door de Belastingdienst, en dat er geen sprake is van tussenkomst door de Politie. Met andere woorden: er is sprake van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst; niet van het opvragen van gegevens bij een overheidsinstantie ex artikel 55 AWR. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, deze inbreuk uiterst gering is en, gelet op het belang dat de Belastingdienst noodzakelijkerwijs heeft bij een adequate belastingheffing, ook alleszins is gerechtvaardigd. Het verzamelen en gebruiken van de gegevens in kwestie past naar 's Hofs oordeel binnen de (algemene) wettelijke taak die de Belastingdienst heeft een juiste belastingheffing te waarborgen. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende daarom ongegrond verklaard.

A-G Niessen onderzoekt of de bevoegdheidsuitoefening (het zelfstandig vastleggen van op de openbare weg geplaatste ANPR-camera's) door de Belastingdienst plaatsvindt in overeenstemming met artikel 8 EVRM.

De eerste vraag is daarbij volgens de A-G of de vastlegging van de gegevens een inmenging is in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Volgens de A-G leidt het via een monitor waarnemen van gedragingen in de openbare ruimte niet tot een inbreuk op de privacy van de betrokkenen, wanneer de waarnemingen identiek zijn aan die welke door de waarnemer zouden zijn verkregen ‘by being on the spot in person’. Een zodanige inbreuk doet zich echter wel voor indien deze waarnemingen systematisch en permanent worden vastgelegd (zie het arrest P.G. & H.J.). De wijze waarop de Belastingdienst de betreffende passagegegevens verzamelt — het vastleggen van passagegegevens van álle weggebruikers die de op de openbare wegen geplaatste camera's passeren — kwalificeert zijns inziens als een zodanige systematische wijze van gegevensverwerking. Het voorgaande heeft volgens de A-G tot gevolg dat het vastleggen en verwerken van de camerabeelden een inmenging is in de privacy van de betrokkenen.

Een zodanige inbreuk is volgens de A-G alleen toegestaan indien deze bij de wet is voorzien. Uit het arrest Sunday Times volgt dat de eis van een wettelijke grondslag meebrengt dat de wet toegankelijk c.q. openbaar moet zijn, en dat de gevolgen van de wet voor de betrokkene in een bepaalde mate voorzienbaar moeten zijn.

In het convenant van 2014 wordt de bevoegdheid tot het vastleggen van de gegevens door de Belastingdienst gebaseerd op artikel 11 AWR. Deze opvatting impliceert dat de ANPR-gegevens de inspecteur ter beschikking staan en hij deze als zodanig mag gebruiken bij het opleggen van de aanslag. Hiervan is volgens de A-G bijvoorbeeld sprake bij openbaar toegankelijke informatie en (niet-systematische c.q. niet-gestructureerde) waarnemingen in openbare gelegenheden. Van dit laatste is, blijkens de vaststelling dat de handeling een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, geen sprake. De ANPR-gegevens kunnen dus niet worden aangemerkt als gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan als bedoeld in artikel 11 AWR.

De enige taak die artikel 11 AWR aan de inspecteur toekent, is het opleggen van de aanslag met de gegevens die hem ter beschikking staan. Uit niets blijkt dat de Inspecteur aan deze bepaling (systematische) controlebevoegdheden kan ontlenen. In het systeem van de AWR vloeien de onderzoeksbevoegdheden van de inspecteur, voor zover zij verder gaan dan waarnemingen in de openbare ruimte, voort uit de bepalingen van artikel 47 e.v. van de AWR.

Noch uit deze bepalingen noch uit artikel 11 AWR kan volgens de A-G worden afgeleid dat de inspecteur bevoegd zou zijn om een actief onderzoek als het onderhavige in te stellen naar het doen en laten van de belastingplichtige, anders dan in de wet uitdrukkelijk geregeld. Het komt de A-G derhalve voor dat de Belastingdienst te dezen handelt zonder dat daartoe in de Awb of de AWR een bevoegdheid is geregeld (i.e. niet op een wettelijke grondslag berust). Nu de inbreuk niet bij wet is voorzien, moet worden geconcludeerd dat het vastleggen van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst op de openbare weg in strijd is met het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven.

Zo al zou worden geoordeeld dat een bevoegdheid zoals het verkrijgen van ANPR-gegevens toch uit de wet kan worden afgeleid, dan is deze daarin toch zo onhelder en zonder waarborgen voor de bescherming van de privacy geregeld, dat ook in dat geval volgens de A-G niet kan worden gesproken van een wettelijke basis die voldoet aan de eisen die het EHRM daaraan stelt in verband met artikel 8 EVRM. Zowel het vastleggen als het gebruik van de gegevens is immers niet redelijkerwijs voorzienbaar voor de betrokkenen.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

Conclusie 16‑08‑2016

Inhoudsindicatie

Verwijzing naar de gemeenschappelijke bijlage - ECLI:NL:PHR:2016:885 - Aan belanghebbende is door zijn werkgever gedurende de periode van 6 maart 2009 t/m 2 juli 2012 een auto ter beschikking gesteld. Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur een beschikking ‘Verklaring geen privégebruik’ afgegeven die geldt vanaf het jaar 2009. Op 19 juli 2012 heeft de belanghebbende een ingevuld vragenformulier en een rittenadministratie overgelegd aan de Inspecteur, waaruit blijkt dat hij in de onderhavige jaren niet meer dan 500 km privé heeft gereden. Op 14 september 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende laten weten dat de rittenregistratie niet voldoet aan de wettelijke eisen, en dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de door belanghebbende verstrekte informatie. Deze signaleringen betreffen foto’s die zijn gemaakt met camera’s van het KLPD (thans: de Landelijke eenheid) met Automatic Number Plate Recognition (ANPR). In geschil is of de Inspecteur in verband met de controle van de rittenregistratie van de ‘auto van de zaak’ gebruik mocht maken van de informatie die met behulp van de ANPR-camera’s is vergaard. Belanghebbende betoogt hoofdzakelijk dat het vergaren van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in strijd is met artikel 8 EVRM (het recht op privacy), nu daarvoor geen wettelijke grondslag voorhanden is en ook niet aan het noodzakelijkheidsvereiste wordt voldaan. Voor het Hof hebben partijen met klem verklaard dat de foto’s worden gemaakt door de Belastingdienst, en dat er geen sprake is van tussenkomst door de Politie. Met andere woorden: er is sprake van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst; niet van het opvragen van gegevens bij een overheidsinstantie ex artikel 55 AWR. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, deze inbreuk uiterst gering is en, gelet op het belang dat de Belastingdienst noodzakelijkerwijs heeft bij een adequate belastingheffing, ook alleszins is gerechtvaardigd. Het verzamelen en gebruiken van de gegevens in kwestie past naar 's Hofs oordeel binnen de (algemene) wettelijke taak die de Belastingdienst heeft een juiste belastingheffing te waarborgen. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende daarom ongegrond verklaard. A-G Niessen onderzoekt of de bevoegdheidsuitoefening (het zelfstandig vastleggen van op de openbare weg geplaatste ANPR-camera’s) door de Belastingdienst plaatsvindt in overeenstemming met artikel 8 EVRM. De eerste vraag is daarbij volgens de A-G of de vastlegging van de gegevens een inmenging is in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Volgens de A-G leidt het via een monitor waarnemen van gedragingen in de openbare ruimte niet tot een inbreuk op de privacy van de betrokkenen, wanneer de waarnemingen identiek zijn aan die welke door de waarnemer zouden zijn verkregen ‘by being on the spot in person’. Een zodanige inbreuk doet zich echter wel voor indien deze waarnemingen systematisch en permanent worden vastgelegd (zie het arrest P.G. & H.J.). De wijze waarop de Belastingdienst de betreffende passagegegevens verzamelt – het vastleggen van passagegegevens van álle weggebruikers die de op de openbare wegen geplaatste camera’s passeren – kwalificeert zijns inziens als een zodanige systematische wijze van gegevensverwerking. Het voorgaande heeft volgens de A-G tot gevolg dat het vastleggen en verwerken van de camerabeelden een inmenging is in de privacy van de betrokkenen. Een zodanige inbreuk is volgens de A-G alleen toegestaan indien deze bij de wet is voorzien. Uit het arrest Sunday Times volgt dat de eis van een wettelijke grondslag meebrengt dat de wet toegankelijk c.q. openbaar moet zijn, en dat de gevolgen van de wet voor de betrokkene in een bepaalde mate voorzienbaar moeten zijn. In het convenant van 2014 wordt de bevoegdheid tot het vastleggen van de gegevens door de Belastingdienst gebaseerd op artikel 11 AWR. Deze opvatting impliceert dat de ANPR-gegevens de inspecteur ter beschikking staan en hij deze als zodanig mag gebruiken bij het opleggen van de aanslag. Hiervan is volgens de A-G bijvoorbeeld sprake bij openbaar toegankelijke informatie en (niet-systematische c.q. niet-gestructureerde) waarnemingen in openbare gelegenheden. Van dit laatste is, blijkens de vaststelling dat de handeling een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, geen sprake. De ANPR-gegevens kunnen dus niet worden aangemerkt als gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan als bedoeld in artikel 11 AWR. De enige taak die artikel 11 AWR aan de inspecteur toekent, is het opleggen van de aanslag met de gegevens die hem ter beschikking staan. Uit niets blijkt dat de Inspecteur aan deze bepaling (systematische) controlebevoegdheden kan ontlenen. In het systeem van de AWR vloeien de onderzoeksbevoegdheden van de inspecteur, voor zover zij verder gaan dan waarnemingen in de openbare ruimte, voort uit de bepalingen van artikel 47 e.v. van de AWR. Noch uit deze bepalingen noch uit artikel 11 AWR kan volgens de A-G worden afgeleid dat de inspecteur bevoegd zou zijn om een actief onderzoek als het onderhavige in te stellen naar het doen en laten van de belastingplichtige, anders dan in de wet uitdrukkelijk geregeld. Het komt de A-G derhalve voor dat de Belastingdienst te dezen handelt zonder dat daartoe in de Awb of de AWR een bevoegdheid is geregeld (i.e. niet op een wettelijke grondslag berust). Nu de inbreuk niet bij wet is voorzien, moet worden geconcludeerd dat het vastleggen van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst op de openbare weg in strijd is met het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven. Zo al zou worden geoordeeld dat een bevoegdheid zoals het verkrijgen van ANPR-gegevens toch uit de wet kan worden afgeleid, dan is deze daarin toch zo onhelder en zonder waarborgen voor de bescherming van de privacy geregeld, dat ook in dat geval volgens de A-G niet kan worden gesproken van een wettelijke basis die voldoet aan de eisen die het EHRM daaraan stelt in verband met artikel 8 EVRM. Zowel het vastleggen als het gebruik van de gegevens is immers niet redelijkerwijs voorzienbaar voor de betrokkenen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

Partij(en)

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusie van 16 augustus 2016 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/05826

[X]

Nrs. Gerechtshof: 14/00360 t/m 14/00362

Nrs. Rechtbank: SGR 13/7218 t/m 13/7220

Derde Kamer B

tegen

Loonbelasting 2010-2012

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn over de jaren 2010, 2011 en 2012 naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd. Telkens bij beschikking zijn boeten opgelegd en zijn bedragen aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslagen bezwaar aangetekend. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente bevestigd en de boetebeschikkingen vernietigd.

1.3

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep, voor zover gericht tegen het niet toekennen van een proceskostenvergoeding, gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar, voor zover die betrekking hebben op de in bezwaar gemaakte proceskosten, vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.1.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.2.

1.5

Belanghebbende heeft bij brief van 18 december 2015 tegen deze uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Op 29 juni 2016 is zitting gehouden waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hebben gepleit.

1.6

In cassatie is in geschil of de Inspecteur in verband met de controle van de rittenregistratie van een ‘auto van de zaak’ gebruik mag maken van de informatie die is vergaard met behulp van camera’s uitgerust met ANPR3.-apparatuur.

1.7

Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin ter toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst, verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen worden besproken. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan wordt ingegaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn).

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feiten, voor zover in cassatie van belang, als volgt vastgesteld:

3.1.

Aan belanghebbende is door zijn werkgever gedurende de periode van 6 maart 2009 tot en met 2 juli 2012 een auto ter beschikking gesteld.

3.2.

Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur een beschikking "Verklaring privé-gebruik auto" gegeven, die geldt vanaf 1 januari 2009 voor onbepaalde duur. In de beschikking staat dat belanghebbende verklaart dat hij met ingang van 2009 niet meer dan 500 privékilometers per jaar met de auto rijdt.

3.3.

Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende op 19 juli 2012 een ingevuld vragenformulier, een rittenregistratie en overige documentatie overgelegd ter onderbouwing dat hij gedurende de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden met de auto heeft gereden.

3.4.

Op 14 september 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende laten weten dat de rittenregistratie niet voldoet aan de wettelijke eisen en dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de gegevens in de rittenregistratie. De Inspecteur leidt uit signaleringen en bekeuringen af dat de rittenadministratie een ander, te weten geen waarheidsgetrouw, beeld geeft van het gebruik van de auto.

3.5.

De in 3.4 bedoelde signaleringen betreffen, voor zover hier van belang, foto's die zijn gemaakt met camera's van het Korps landelijke politiediensten (KLPD) met Automatic Number Plate Recognition (ANPR). De ANPR-camera's zijn opgesteld op een aantal doorgaande wegen. Zowel de Belastingdienst als de politie maakt gebruik van de met deze camera's gemaakte foto's. De Belastingdienst gebruikt de aldus verzamelde gegevens voor fiscale controledoeleinden. Er is geen sprake van enige tussenkomst van de politie bij het ter beschikking komen van de gegevens ten behoeve van de Belastingdienst. De Belastingdienst filtert de gegevens en bewaart de gegevens die fiscaal van belang worden geacht. De no-hits (tot en met het jaar 2012 circa 60 percent van de gegevens) worden direct vernietigd.

3.6.

Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een op 25 januari 2011 ondertekend "Convenant KLPD-Belastingdienst inzake ANPR-gegevens", waarin is opgenomen:

"De ondergetekenden

1. [A], directeur-generaal van de Belastingdienst, hierna te noemen 'de Belastingdienst'; en

2. [B], Korpschef van het Korps landelijke politiediensten, hierna te noemen 'het KLPD';

Overwegende, dat de Belastingdienst ten behoeve van de uitvoering van zijn taken wenst te beschikken over de gegevens die het KLPD met behulp van ANPR-technologie vergaart;

Dat de Minister van Veiligheid en Justitie, de beheerder van het KLPD, hierin bewilligt voor zover de uitvoering daarvan geschiedt op de hieronder nader beschreven wijze:

Komen het volgende overeen:

Artikel 1: Doel van de overeenkomst

De overeenkomst ziet op het medegebruik door de Belastingdienst van de met behulp van de bij het KLPD in gebruik zijnde ANPR-camera's op de hoofdverkeersassen opgenomen beelden/gegevens. (…)”

Met ingang van 3 september 2014 is een nieuw convenant in werking getreden.

3.7.

Voor het jaar 2012 moet ervan worden uitgegaan dat de auto meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt.

Rechtbank

2.2

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Het heeft hierbij in aanmerking genomen dat de overgelegde rittenadministraties voor de in geschil zijnde jaren niet aan de daaraan gestelde wettelijke vereisten voldoen, en dat daarom aan de overgelegde rittenadministraties niet de bewijskracht kan worden ontleend die wel uitgaat van sluitende en nauwkeurig bijgehouden administraties. Volgens de Rechtbank heeft de Inspecteur dus terecht de rittenadministraties verworpen en, nu geen ander bewijsmateriaal is ingebracht door belanghebbende, terecht de naheffingsaanslagen opgelegd.

2.3

De Rechtbank gaat niet in op de rechtmatigheid van de signaleringen.

Hof

2.4

Ook voor het Hof is in geschil of de Inspecteur gebruik mag maken van de informatie die is vergaard met behulp van de ANPR-camera’s. Partijen houdt de vraag verdeeld of een wettelijke grondslag voorhanden is voor het maken van de foto’s.

2.5

Volgens het Hof is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van zelfstandige informatievergaring door de Belastingdienst en dat deze handeling een inbreuk vormt op de privacy van de betrokkenen. Het Hof oordeelde:

6.1.

Ter zitting hebben partijen met klem verklaard en toegelicht dat de foto's worden gemaakt door de Belastingdienst en dat de gegevens niet zijn vergaard door het KLPD, ook met dien verstande dat sprake is van het zelfstandig verzamelen door de Belastingdienst van controlegegevens. De Inspecteur heeft desgevraagd uitdrukkelijk te kennen gegeven dat, zo in de stukken wat dat aangaat iets anders is te lezen, een en ander het gevolg is van een ongelukkige formulering en ook niet strookt met de feitelijke gang van zaken rond het ten behoeve van fiscale doeleinden verzamelen van gegevens. Ook is tussen partijen niet in geschil, zo heeft de Inspecteur ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard, dat met het verzamelen van de controlegegevens de persoonlijke levenssfeer van (veel) betrokkenen wordt geraakt en dat daarmee sprake is van een schending van de privacy.

2.6

Deze inbreuk is volgens het Hof echter niet reëel, laat staan ongeoorloofd:

6.2.

Wat daar ook van zij, het Hof leidt uit wat in de stukken van het geding over het proces van gegevensverwerking naar voren komt, niet anders af, ook afwegende wat belanghebbende over het verwerkingsproces heeft aangevoerd, dan dat aan het eind van dat proces louter specifiek voor fiscale controledoeleinden bestemde gegevens, te weten alleen kentekens van motorrijtuigen, voorhanden zijn. Dat brengt mee dat, zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, die als uiterst gering is te kwalificeren en, gelet op het belang dat de Belastingdienst noodzakelijkerwijs heeft bij een adequate belastingheffing, ook alleszins is gerechtvaardigd, zeker waar het personen betreft die in dezelfde fiscale positie als belanghebbende verkeren. Dat de gevolgde werkwijze een massaal karakter heeft, maakt dit niet anders. Het Hof neemt in aanmerking dat bezwaarlijk valt in te zien, speciaal het aan de orde zijnde fiscale controledoel en het verwijderen van informatie met betrekking tot de no-hits in ogenschouw nemend, dat de hier gehanteerde methode van controleren onder de gegeven omstandigheden als een reële inbreuk, laat staan als een ongeoorloofde inbreuk op de privacy van de burger is te betitelen. Daarbij komt dat de controle, die is gericht op het gebruik dat van een motorrijtuig wordt gemaakt, voor het overige op geen enkele wijze ziet op informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig op het moment van de controle dan wel anderszins met betrekking tot de handel en wandel van de bezitter of houder van een motorrijtuig. Een concreet persoon komt pas in beeld op het moment dat bijvoorbeeld een aanslag moet worden geformaliseerd.

6.3.

Het aldus verzamelen en gebruiken van de gegevens in kwestie past naar 's Hofs oordeel binnen de (algemene) wettelijke taak die de Belastingdienst heeft een juiste belastingheffing te waarborgen. Inherent aan die taak is dat de Belastingdienst een ruime controlebevoegdheid heeft. Die bevoegdheid wordt in dit concrete geval niet beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM biedt.

2.7

Het Hof verklaart het hoger beroep van belanghebbende daarom ongegrond.

3. Het geding in cassatie / behandeling van de middelen

3.1

Belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor, die ik hieronder samengevat zal weergeven.

3.2

In zijn eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat de schending van het recht op privacy in het onderhavige geval gerechtvaardigd is.

3.3

Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op stellingen van belanghebbende dat de inbreuk niet voldoet aan de eisen die door het EHRM aan een zodanige inbreuk worden gesteld. Een inbreuk op de privacy is alleen toegestaan indien (1) hiervoor een wettelijke grondslag bestaat en (2) de inbreuk aan het noodzakelijkheidsvereiste voldoet.

3.4

Met betrekking tot het eerste vereiste merkt belanghebbende op dat voor zover het Hof deze wettelijke grondslag ziet in ‘de (algemene) taak van de Belastingdienst om een juiste belastingheffing te waarborgen’, dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust dan wel dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Uit dit oordeel van het Hof valt niet af te leiden in welk wetsartikel en/of welke wettelijke regeling deze ‘algemene taak’ is vervat. Bovendien stelt het EHRM strenge eisen aan wetgeving die een inbreuk maakt aan het recht op privacy: deze wetgeving moet ‘sufficiently clear’ zijn en ‘accessible to the person concerned’. Ook moet deze wetgeving adequate en effectieve waarborgen bevatten tegen ongeoorloofde inbreuken. Dit is met name het geval bij automatische verwerking van persoonsgegevens (zie HvJ EU 8 april 2014, nr. C-293/12 en C-594/12).

3.5

Dat de benadering van het Hof onjuist is, blijkt ook de overweging van het Hof dat de bevoegdheid in dit concrete geval niet wordt beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM biedt. Volgens belanghebbende is het juist de vraag of het grondrecht op privacy mag worden beperkt door het controlerecht van de fiscus.

3.6

Met betrekking tot het noodzakelijkheidsvereiste, merkt belanghebbende op dat het EHRM eist dat een inbreuk op het recht van privacy voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. In het kader van deze beginselen komt volgens belanghebbende onder andere gewicht toe aan de omvang van de gegevensopslag. De overweging van het Hof, dat het massale karakter van de gevolgde werkwijze van de Belastingdienst geen invloed heeft op de vraag of de inbreuk wegens noodzakelijkheidsoverwegingen gerechtvaardigd is, berust volgens belanghebbende dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.

3.7

In zijn tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof in r.o. 6.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat aan het eind van het proces van informatievergaring en -verwerking alleen kentekens van motorrijtuigen voorhanden zijn, welke gegevens geen betrekking hebben op (de 'handel en wandel' van) de bezitter of houder van een motorrijtuig. Dit is volgens belanghebbende onterecht, omdat de verkregen gegevens worden gekoppeld aan een plaats, datum en tijd, en bovendien worden herleid tot een natuurlijk persoon. Mitsdien is 's Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

3.8

Het Hof stelt ten onrechte dat aan het eind van het proces louter kentekens van motorrijtuigen voorhanden zijn en het niet gaat om informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig en het geen informatie betreft die betrekking heeft tot de handel en wandel van de bezitter van het motorrijtuig.

3.9

In zijn derde cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof in r.o. 6.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzamelen en gebruiken van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in het geval van belanghebbende niet, althans niet als een reële, dan wel als een uiterst geringe schending van het recht op privacy is te kwalificeren. ’s Hofs uitspraak geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

4. Behandeling van de middelen

4.1

Het onderhavige geschilpunt heeft betrekking op de jaren 2010, 2011 en 2012. In (een deel van) deze jaren was het convenant van 26 januari 2011 van toepassing. In dit convenant waren regels opgenomen omtrent de verstrekking van door de Politie verkregen ANPR-gegevens aan de Belastingdienst.4.Op 28 oktober 2014 is tussen de Politie en de Belastingdienst een nieuw convenant gesloten. In het herziene convenant wordt niet langer gesproken over medegebruik van ANPR-camera’s, maar over medegebruik van de op de openbare weg geplaatste camera’s die met ANPR-apparatuur zijn uitgerust (zelfstandige vergaring gegevens door de Belastingdienst).5.

4.2

Tijdens de zitting van het Hof hebben beide partijen ‘met klem verklaard’ dat in de onderhavige jaren sprake was van het zelfstandig verzamelen door de Belastingdienst van de controlegegevens (de situatie genoemd onder het convenant van 28 oktober 2014).6.In deze conclusie toets ik daarom niet de situatie zoals deze is geschetst onder het convenant van 26 januari 2011, i.e. dat de Belastingdienst gegevens opvraagt bij de Politie ex artikel 55 AWR, maar de vraag of de Belastingdienst bevoegd is om zelfstandig ANPR-gegevens te verzamelen en te gebruiken bij het opleggen van de aanslag.

4.3

Dienaangaande merk ik het volgende op.

4.4

Het tweede en derde middel van belanghebbende richten zich op overwegingen van het Hof die ertoe strekken dat de schending van de privacy niet als reëel kan worden beschouwd. Nu de Inspecteur blijkens de overweging van het Hof in punt 6.1 van zijn uitspraak7.die schending heeft erkend, treedt het Hof daarmee buiten het gezamenlijke standpunt van partijen en dus buiten de rechtsstrijd. Beide middelen slagen derhalve.

4.5

Voor zover het oordeel van het Hof inhoudt dat de globale taakomschrijving van artikel 11 AWR een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de (naar het oordeel van het Hof beperkte) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, acht ik het onjuist.8.Het komt mij voor dat de Belastingdienst te dezen handelt zonder dat daartoe in de Awb of de AWR een bevoegdheid is geregeld. Voor de motivering van dit oordeel verwijs ik naar de onderdelen 7.35 e.v. van de bijlage bij deze conclusie.

4.6

Het eerste middel van belanghebbende komt op tegen het oordeel van het Hof dat de (beperkte) schending van de privacy gerechtvaardigd is door redenen van noodzakelijkheid. Voor zover het eerste middel zich met een motiveringsklacht richt tegen een rechtsoordeel, faalt het.

4.7

Voor zover in het eerste middel wordt betoogd dat voor de inbreuk op het recht van privacy geen toereikende wettelijke basis bestaat, slaagt het op de gronden vermeld in de bijlage bij deze conclusie in de onderdelen 7.29 t/m 7.45 (onderdeel D van hoofdstuk 7).

4.8

Het gevolg is dat de met de ANPR-camera’s verkregen gegevens niet mogen worden gebruikt bij het opleggen van de naheffingsaanslagen van belanghebbende in de loonbelasting.9.

4.9

Nu het beroep in cassatie gegrond wordt bevonden, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen.10.

5. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.