HR, 24-02-2017, nr. 15/02068

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn voor de jaren 2010 en 2011 naheffingsaanslagen opgelegd in de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten bedrage van € 4.112 resp. € 4.008. Tegelijkertijd zijn, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslagen, bij beschikking verzuimboetes opgelegd van € 4.112 resp. € 2.779.

Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar ingediend, welke bezwaren door de Inspecteur bij een in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar zijn afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen die uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 29 mei 2013 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.1.

Belanghebbende heeft tegen uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 27 maart 2015 heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard.2.

Belanghebbende heeft bij brief van 3 mei 2015 tegen deze uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft geen conclusie van dupliek ingediend.

De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen sprake is van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie. In zijn conclusie van repliek betoogt belanghebbende dat in cassatie niet langer plaats is voor een betwisting van de feiten.

In cassatie is (hoofdzakelijk) in geschil of de Inspecteur de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens kan gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s.

Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin ter toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van de ANPR3.-gegevens door de Belastingdienst, verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen worden besproken. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan wordt ingegaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn).

Feiten

Principaal beroep in cassatie

Belanghebbende komt met vijftien klachten op tegen de uitspraak van het Hof. Deze klachten kunnen worden samengevat als volgt:

1. Het Hof heeft, doordat de beslissing ter openbare zitting is uitgesproken door andere rechters dan de rechters die de zaak hebben behandeld, in strijd gehandeld met artikel 8:77 en 8:78 Awb.

2. Het Hof heeft onbegrijpelijk geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar voldoende is gemotiveerd, door onder meer redengevend te achten dat de uitspraak op bezwaar zes pagina’s omvat (r.o. 4.1).

3. Het Hof heeft onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij in 2010 niet meer dan 500 km voor privédoeleinden heeft gereden (r.o. 4.5).

4. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat toetsing aan de Wbp de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat (r.o. 4.9).

5. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zijn stelling ter zake van het proportionaliteitsvereiste niet heeft gespecificeerd of nader heeft onderbouwd (r.o. 4.9).

6. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft om de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s (r.o. 4.10, 4.11 en 4.12).

7. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaar te lang is. Wat belanghebbende betoogt is dat de foto’s en gegevens te laat voor de naheffing door de Belastingdienst zijn gebruikt (r.o. 4.10).

8. Het Hof had moeten toetsen of de verwerving en het gebruik van de gegevens voldoen aan de Wbp; het moet het ‘zozeer indruist-criterium’ doorstaan (r.o. 4.10).

9. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belastingrechter niet toekomt aan de toetsing van artikel 441B van het Wetboek van Strafrecht (r.o. 4.10).

10. Het Hof heeft onbegrijpelijk en in strijd met het recht geoordeeld dat de onderhavige informatievergaring via ANPR proportioneel is (r.o. 4.13).

11. Het Hof heeft niet aangegeven waaruit blijkt dat belanghebbende doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan (r.o. 4.17).

12. Het Hof heeft onbegrijpelijk geoordeeld dat de boetes passend en geboden zijn, nu de boetes in het dictum van de uitspraak worden gematigd (r.o. 4.18).

13. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 5 BBBB (r.o. 4.18)

14. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de boetes over beide jaren niet kunnen worden verlaagd (r.o. 4.18).

15. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom het de stelling heeft afgewezen dat belanghebbende, in tegenstelling tot vele anderen, eerst achteraf bericht heeft gekregen van de Belastingdienst en zodoende met boetes is geconfronteerd (r.o. 4.18).

In hoofdstuk 5 ga ik op elk van deze klachten in.

Incidenteel beroep in cassatie

De Staatssecretaris merkt in zijn verweerschrift het volgende op:

de inspecteur (…) in deze zaak [heeft er] steeds op (…) gewezen dat in het convenant met de politie inzake ANPR, als basis voor het verzamelen van de gegevens, de algemene bevoegdheden van de Belastingdienst staan (bijvoorbeeld, artikel 11 en 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)) (…). De Belastingdienst is (mede)gebruiker van de camera's. De gegevens worden dus niet, zoals het Hof lijkt te veronderstellen, op basis van artikel 55 AWR verkregen van de politie. De Belastingdienst verzamelt de gegevens op basis van artikel 11 c.q. 20 AWR. Hieruit blijkt de autonomie van de inspecteur om op basis van feiten en waarnemingen de (naheffings)aanslag vast te stellen.

Volgens de Staatssecretaris is dus geen sprake van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft in diens repliek op het principaal beroep in cassatie als volgt gereageerd op het incidenteel beroep van de Staatssecretaris:

De Staatssecretaris vangt zijn verweer aan met te stellen dat de feiten anders liggen. Daarvoor is het in cassatie (veel) te laat. De feiten zijn door de feitenrechter in eerste en hogere instantie vastgesteld en daar hebben partijen het in cassatie mee te doen. Daarbij betwist belanghebbende de juistheid van de feiten zoals de Staatssecretaris die thans stelt.

De Staatssecretaris heeft niet op belanghebbendes verweer gereageerd.

Omdat tussen de door het Hof vastgestelde werkwijze en de door de Staatssecretaris voorgestelde gang van zaken een discrepantie bestaat, zal ik eerst onderzoeken of het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door de werkwijze van de Belastingdienst (toch) te toetsen aan artikel 55 AWR. De rechtsstrijd wordt bepaald door de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.4.

Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof blijkt dat de Inspecteur – naar de Staatssecretaris in cassatie betoogt – inderdaad reeds voor het Hof heeft aangevoerd dat sprake is van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst:5.

De gegevens komen vanaf 1 september 2014 dagelijks en volledig geautomatiseerd (real time) binnen bij de belastingdienst. Daarvóór ontving de belastingdienst deze wekelijks, verzameld op eigen harddisks.

De feitelijke situatie is aldus dat de belastingdienst gebruik maakt van de camera’s van de politie. Er wordt weliswaar één foto gemaakt, maar de gegevens daarvan worden gesplitst in twee bestanden, één voor de politie en één voor de belastingdienst. De data voor de belastingdienst werden tot 1 september 2014 door de politie “verzendklaar” gemaakt en volgens een afgesproken procedure verzonden. Vervolgens wordt over die ontvangen gegevens een filter gelegd en de no-hits worden dan direct vernietigd. De fiscale hits worden opgeslagen in een databank, die - indien aan de orde - wordt geraadpleegd (bijvoorbeeld in het kader van de Verklaring privégebruik auto-aangelegenheid). Die gegevens worden in beginsel 7 jaren bewaard.

De belastingdienst is vanaf het gehele jaar 2010 bezig met het nader ontwikkelen/aanscherpen van de regels met betrekking tot de bewaring ervan. De belastingdienst heeft in 2010 de gegevens al wel uitgewisseld in de geest van het eerst in januari 2011 gesloten convenant tussen de Politie en de belastingdienst, (de heer Verbeek vervolgt:) De technische uitvoering van de splitsing van de bestanden en de doorzending naar de belastingdienst wordt door de belastingdienst betaald! Het Ministerie van Financiën stelt zich dan ook op het standpunt dat sprake is van zelfstandige gegevensvergaring door de belastingdienst en dat geldt ook voor het jaar 2010. (…)

Belanghebbende heeft niet met zoveel woorden aangevoerd dat het opvragen van de gegevens door de Belastingdienst plaatsvond op grond van artikel 55 AWR, maar heeft, onder andere in zijn beroepschrift voor de Rechtbank, wel indirect op de stelling van de Inspecteur gereageerd door te betogen dat artikel 55 AWR geen (toereikende) wettelijke grondslag biedt voor deze wijze van gegevensvergaring.

Tot de stukken van het geding behoort onder andere het convenant van 26 januari 2011 dat tussen de Politie en de Belastingdienst is gesloten. Hierin is opgenomen ‘dat de Belastingdienst ten behoeve van de uitvoering van zijn taken wenst te beschikken over de gegevens die [de Politie] met behulp van ANPR-technologie vergaart’.6.In artikel 4 van het convenant is voorts opgenomen dat de Politie de ANPR-gegevens opslaat in een afgeschermde omgeving, en vervolgens onbewerkt en ongecontroleerd doorstuurt naar de Belastingdienst, wanneer deze daarom verzoekt.7.

Op basis van voorgaande stukken en op basis van verklaringen van de Inspecteur heeft het Hof de werkwijze van de Belastingdienst vastgesteld in diens overweging in r.o. 4.8 (zie onderdeel 2.7 van deze conclusie). Hierin is door het Hof onder meer vastgesteld dat de Politie de ANPR-gegevens heeft doorgezonden naar de Belastingdienst. Gezien het voorgaande, acht ik deze feitelijke vaststelling door het Hof niet onbegrijpelijk.

In het licht van het voorgaande is het Hof mijns inziens niet buiten de rechtsstrijd getreden door de wijze waarop de gegevens door de Belastingdienst zijn verzameld te toetsen aan artikel 55 AWR, en niet aan de artikelen 11 en 20 AWR.8.

Nu het middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie kan leiden, kan in cassatie worden uitgegaan van de feitelijke vaststelling van het Hof, nl. dat de Belastingdienst de betreffende ANPR-gegevens heeft verzameld en verwerkt op een wijze die door het Hof is omschreven in r.o. 4.8 van diens uitspraak.

Klacht 1 (rechtmatigheid uitspraak beslissing)

In zijn eerste klacht betoogt belanghebbende dat het Hof in strijd heeft gehandeld met artikel 8:77 en 8:78 Awb, omdat de beslissing van het Hof ter openbare zitting is uitgesproken door andere rechters dan de rechters die de zaak hebben behandeld.

Anders dan belanghebbende betoogt, verplichten artikel 8:77 en 8:78 Awb niet ertoe dat de openbare uitspraak wordt gedaan door dezelfde rechters als de welke die zaak hebben behandeld.

Klacht 2 (ontoereikende motivering bezwaarschrift)

In zijn tweede klacht betoogt belanghebbende dat het oordeel van het Hof, dat de uitspraak op bezwaar voldoende is gemotiveerd, onbegrijpelijk is, mede omdat het Hof hiertoe mede redengevend acht dat dat de uitspraak op bezwaar zes pagina’s omvat.

De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de mogelijke onvoldoende motivering in de fiscale procedure kan worden aangevuld.

Klacht 3 (bewijs gereden privékilometers)

In zijn derde klacht betoogt belanghebbende dat het oordeel van het Hof, dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij in 2010 niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden, onbegrijpelijk is. Slechts één geconstateerde afwijking, waarvan in casu sprake is, is volgens belanghebbende onvoldoende om de rittenadministratie over 2010 te verwerpen.

De klacht faalt omdat het (feitelijke) oordeel van het Hof dat de kilometeradministratie, waaraan scherpe eisen worden gesteld, aan de wettelijke eisen voldoet, niet berust op een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

Klacht 4 (toetsing aan de Wbp)

In zijn vierde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de belastingrechter de handelwijze van de Inspecteur niet kan toetsen aan de Wbp, omdat dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:

Belanghebbende stelt dat het gebruik van de met ANPR-technologie verworven gegevens in strijd is met de Wbp, omdat het gebruik niet noodzakelijk zou zijn. Het Hof verstaat de stelling aldus dat het gebruik niet proportioneel is in relatie tot het doel (de controle van de rittenadministratie). Belanghebbende heeft zijn stelling niet gespecificeerd noch nader onderbouwd, behoudens verwijzing naar een kopie van een persbericht van EenVandaag van 28 oktober 2014. Het Hof wijst de grief af. In het kader van het voorliggende belastinggeschil is toetsing van de voormelde werkwijze van de Inspecteur aan de Wbp niet aan de orde nu dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat. Bij de behandeling hierna van de door belanghebbende gestelde schending van artikel 8 EVRM zal nader worden ingegaan op het proportionaliteitsvereiste.

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de belastingrechter niet bevoegd is om te toetsen of de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. Ik verwijs naar de onderdelen 3.35-3.45 van de bijlage.

Klacht 5 (bewijslastverdeling proportionaliteit)

In zijn vijfde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende zijn stelling ter zake van het proportionaliteitsvereiste niet heeft gespecificeerd of nader heeft onderbouwd (zie r.o. 4.9 in onderdeel 4.7 hiervoor). Dit oordeel is volgens belanghebbende onjuist, omdat de Inspecteur de bewijslast dient te dragen van een proportioneel en noodzakelijk gebruik van de met ANPR-technologie verworven gegevens, daar hij de partij is die daarmee dat gebruik dient te rechtvaardigen.

Terecht heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende de feiten moet stellen en moet aantonen waaruit blijkt dat de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

Klacht 6 (wettelijke grondslag inzet ANPR-technologie)

In zijn zesde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 55 AWR een toereikende wettelijke grondslag is om de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld:

De Inspecteur heeft de gegevens op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verkregen. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met genoemd artikel 55 van de AWR faalt de grief. Belanghebbende stelt in dit verband dat het moet gaan om de uitwisseling van bestaande gegevens. Naar het oordeel van het Hof betreffen het hier ook bestaande gegevens. Dat het in het onderhavige geval gaat om door ANPR-camera’s van de politie gegenereerde foto’s die worden doorgegeven, met ingang van 1 eptember 2014 “real-time”, maakt dit niet anders. (…)

Het Hof concludeert dat de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft de gegevens op basis van de ANPR-technologie te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s.

(…) 4.12. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met artikel 8 EVRM. Het Hof heeft reeds geconcludeerd dat het gebruik van gegevens op basis van ANPR-technologie in het onderhavige geval in beginsel een inbreuk vormt op de privacy van belanghebbende. Deze inbreuk ingevolge artikel 8 EVRM is gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en noodzakelijk is in het belang van - in dit verband - het economisch welzijn van het land. Gelet op het in 4.11 overwogene, stelt het Hof voorop dat een voldoende wettelijke grondslag aanwezig is voor gebruik van de met ANPR-technologie gegenereerde gegevens ter controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s.

Belanghebbende is tegen dit oordeel opgekomen met de volgende motivering:

Art. 55 AWR kan onmogelijk grondslag bieden voor de politie om gegevens te verwerven voor de belastingdienst. Art. 55 AWR gaat louter over de verstrekking van bestaande gegevens. Nog immer is niet duidelijk gemaakt door de belastingdienst of de rechter op grond waarvan de politie gegevens als de onderhavige verwerft ten behoeve van de belastingdienst en wel vooropgezet, In die zin dat de politie (louter!) voor de belastingdienst gegevens gaat verwerven met het doel om die daarna te verwerken en aan de belastingdienst te verstrekken. Het hof oordeelt derhalve tevens onjuist dat er sprake zou zijn van bestaande gegevens. Het convenant tussen het KLPD en de belastingdienst betreft geen wettelijke grondslag en Is bovendien niet tijdig Ingegaan en in diverse versies niet ondertekend en/of gedagtekend. Aldus is er geen wettelijke grondslag bekend voor de litigieuze verwerving van gegevens, voor de belastingdienst noch voor de politie.

In weerwil van hetgeen belanghebbende aanvoert, staat artikel 55 AWR niet eraan in de weg dat de Inspecteur gegevens gebruikt die hem door de politie ter beschikking zijn gesteld.9.

Voor zover belanghebbende met zijn klacht beoogt aan te voeren dat gedurende enige tijd in strijd met de Wet politiegegevens en de Politiewet data werden bewaard ten behoeve van de Belastingdienst, faalt de klacht, omdat noch gesteld noch aangetoond is dat de bewaring geschiedde onder zodanige omstandigheden dat gebruik van deze gegevens zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.10.

Klacht 7 (bewaartermijn en gebruik gegevens)

In zijn zevende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaar te lang is. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld:

De bewaartermijn van 7 jaren van op grond van de AWR verkregen gegevens vloeit voort uit de wettelijke bevoegdheid een navorderingstermijn van 5 jaren te hanteren. Een algemene bewaartermijn voor de onderhavige gegevens van 7 jaren is niet in alle gevallen noodzakelijk, doch het staat vast dat deze is gebaseerd op een wettelijke grondslag, te weten het uitoefenen van bevoegdheden ten behoeve van heffing en inning van belastingen. Voor zover de bewaartermijn van 7 jaren al als (te) lang kan worden beschouwd, hetgeen belanghebbende stelt, en voor zover niet noodzakelijk voor het nagestreefde doel, doet dat naar ’s Hofs oordeel aan de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens in de onderhavige situatie niet af. Het is aan de wetgever bepalingen in de AWR en de Wbp te synchroniseren. Het Hof merkt voorts op dat indien belanghebbende binnen het juridische kader van artikel 13bis van de Wet LB wordt geconfronteerd met niet adequate behandeling van de met ANPR-technologie verkregen gegevens, het leerstuk van het nieuwe feit ex artikel 16 van de AWR in voorkomend geval rechtsbescherming zal kunnen bieden. De Inspecteur is voorts op grond van artikel 67 van de AWR gehouden de gegevens verkregen met ANPR-technologie geheim te houden, dat wil zeggen deze gegevens niet verder te verspreiden dan noodzakelijk voor - kort gezegd - richtige belastingheffing en inning van rijksbelastingen en in- en uitvoerrechten. Met het in acht nemen van deze bewaartermijn en de waarborg van artikel 67 van de AWR heeft de Inspecteur jegens belanghebbende onrechtmatig noch in strijd met enig beginsel van goed bestuur gehandeld. Tot slot merkt het Hof op dat toetsing van het gebruik van met ANPR-technologie gegenereerde gegevens aan artikel 441B van het Wetboek van strafrecht niet toekomt aan de belastingrechter, maar in voorkomende geval is voorbehouden aan de strafrechter.

(…) 4.14. Belanghebbende heeft in verband met zijn beroep op schending van artikel 8 EVRM gewezen op het arrest van het HvJEU van 8 april 2014, C-293/12 en C-594/12, waarin de Richtlijn 2006/24EG van het Europees Parlement van 15 maart 2006 ongeldig is verklaard. Deze richtlijn betreft de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbare beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG. Belanghebbende heeft slechts in zeer algemene termen verwezen naar het voormelde arrest. Het Hof merkt op dat het arrest beperkt is tot het bewaren van gegevens uit elektronische communicatiediensten, derhalve slechts een deelhandeling betreffend, namelijk het bewaren, en bovendien een ander soort gegevens betreft als die onderwerp zijn in het onderhavige geschil. Desalniettemin kunnen aanwijzingen van het HvJEU in het voormelde arrest hun werking hebben in de onderhavige casus.

Allereerst merkt het Hof op dat de Belastingdienst de met ANPR-technologie gegenereerde gegevens, direct na binnenkomst, selecteert op basis van een aantal fiscale controle- doelen; 60% wordt direct vernietigd en 40% wordt bewaard voor controle-doeleinden. Hiermee wordt voldaan aan het op basis van objectieve criteria selecteren van de informatie voor het doel waarvoor deze is bestemd, namelijk het controleren van onder meer het privégebruik van de zakelijk ter beschikking gestelde auto. In voornoemd arrest van het HvJEU worden met betrekking tot het bewaren van gegevens nadere voorwaarden gesteld. De gegevens worden in het onderhavige geval gedurende 7 jaren bewaard. Het Hof sluit niet uit dat de in punt 62 en 63 van het arrest gegeven overwegingen ten aanzien van deze bewaartermijn mogelijk kunnen leiden tot reactie van de wetgever indien een nieuwe richtlijn op dit punt wordt aangescherpt. Onder verwijzing naar hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen in 4.10 kan de lengte van de bewaartermijn van 7 jaren naar ’s-Hofs oordeel evenwel niet tot de conclusie leiden dat de Inspecteur met het bewaren van de met ANPR-technologie gegenereerde gegevens jegens belanghebbende handelt in strijd met artikel 8 EVRM.

Belanghebbende voert het volgende aan:

Onbegrijpelijk Is het oordeel van het hof dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaren als te lang kan worden beschouwd. Belanghebbende heeft Iets anders gesteld, namelijk dat de foto's en gegevens te lang zijn bewaard, in het kader van de bescherming van persoonsgegevens en privacy, alvorens tot de naheffingsaanslagen en boetes te komen. Immers moet dat tegenwoordig met alle digitale middelen weinig tijd vergen. In casu zijn de foto's en gegevens uit 2Q10 te laat, namelijk pas In 2012, voor de naheffing door de belastingdienst gebruikt. Zie ook punt 62 en 63 van het arrest van het HvJ EU van 8 april 2014, C-293/12 en C-594/12 (waarover het hof overweegt In r.o. 4.15).

Nu als onbetwist vaststaat dat de onderhavige belastingaanslag is vastgesteld binnen de daarvoor geldende termijn, falen de klachten over de duur van de oplegging daarvan.

Klachten 8 en 9 (het ‘zozeer indruist’-criterium en toetsing Wetboek van Strafrecht)

In zijn achtste klacht betoogt belanghebbende dat het Hof had moeten toetsen of de verwerving en het gebruik van de ANPR-gegevens voldoen aan de Wbp. Het moet het ‘zozeer indruist-criterium’ doorstaan (r.o. 4.9; zie onderdeel 3.7 hiervoor).11.

In zijn negende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de belastingrechter niet toekomt aan de toetsing van artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht,12.omdat dat in voorkomende geval is voorbehouden aan de strafrechter.

De achtste en negende klacht zijn gericht tegen juiste oordelen van de uitspraak van het Hof, zodat zij falen. Zie tevens onderdeel 4.14.

Klacht 10 (proportionaliteit en subsidiariteit)

Het Hof heeft ter zake van de toepassing van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, geoordeeld als volgt:

De in 4.4 weergegeven wettelijke bepalingen en de indiening van de verklaring van geen privégebruik betekenen een substantiële fiscale verlichting van de belastingdruk voor belanghebbende. Het past binnen een dergelijk systeem dat de Belastingdienst controle uitoefent op nakoming van de voorwaarden waar de faciliteit aan moet voldoen. Gelet op het grootschalige karakter van het verlenen van verklaringen van geen privégebruik, de beperkte mogelijkheden tot controle hiervan en het grote budgettaire belang dat hiermee voor de Staat is gemoeid, ligt het voor de hand om deze controle zo efficiënt mogelijk in te richten. Naar het oordeel van het Hof is de informatievergaring op basis van de ANPR-technologie proportioneel bezien in het licht van het doel, te weten, in het kader van richtige belastingheffing, onder meer het controleren van rittenadministraties. Het alternatief zou zijn dat de Belastingdienst investeert in andere dure technieken en mogelijk een groter beslag aan ambtenaren nodig heeft om andere controlemogelijkheden te exploreren. Het moge duidelijk zijn dat het de privacy van belanghebbende zouden vormen en evenzeer belastend zouden zijn voor de burger. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze aangegeven op welke wijze de voormelde controle goedkoper en minder belastend voor hem zou kunnen worden ingericht. Het Hof concludeert dat getoetst aan proportionaliteit noch aan subsidiariteit in relatie tot artikel 8 EVRM, het gebruik van de van de met ANPR-technologie verkregen gegevens in de onderhavige casus verbiedt.

In zijn tiende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof onbegrijpelijk en in strijd met het recht heeft geoordeeld dat de onderhavige informatievergaring via ANPR proportioneel is.

Het Hof heeft feitelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat de Inspecteur minder belastende alternatieve controlemiddelen ter beschikking stonden. Voor wat betreft de klacht over schending van artikel 8 EVRM, merk ik op dat blijkens vaste rechtspraak artikel 8 EVRM niet in de weg staat aan de belastingheffing en handhaving daarvan op basis van door de wetgever vastgestelde regels (e.g. de informatieverplichtingen die zijn opgenomen in de AWR).

Klachten gerelateerd aan de boetes (klachten 11 t/m 15)

Aan belanghebbende zijn, op grond van artikel 67c, lid 1, AWR jo. paragraaf 24, lid 5, BBBB, over de jaren 2010 en 2011 aanvankelijk twee verzuimboetes opgelegd van elk 100% van de boetegrondslag (de nageheven loonbelasting). Deze boetes zijn, overeenkomstig de conclusie van de Inspecteur bij de zitting voor het Hof, door het Hof gematigd tot 25% van de boetegrondslag.

Het Hof heeft ter zake van de boetes het volgende geoordeeld:

Aan belanghebbende is over het jaar 2010 en 2011 ingevolge artikel 67c, eerste lid, van de AWR, in samenhang met paragraaf 24, vijfde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten 1998 (hierna: BBBB) een verzuimboete opgelegd van 100% van de boetegrondslag (de nageheven LB). Ter zitting heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de boete telkens dient te worden gematigd tot 25%. De Inspecteur heeft zich met betrekking tot beide belastingtijdvakken op het standpunt gesteld dat belanghebbende grove schuld heeft aan het niet betalen van belasting over het privégebruik van de aan hem in dat tijdvak ter beschikking gestelde auto’s. In zijn arrest van 23 juni 1976, nr. 17 879, BNB 1976/199 heeft de Hoge Raad grove schuld omschreven als “een in laakbaarheid aan opzet grenzende omstandigheid”.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie door ten minste 1 privérit in 2010 en ten minste 5 privéritten in 2011 niet in de administratie op te nemen, doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan. Hij heeft hiermee in zo grote mate onzorgvuldig gehandeld dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en het aan zijn grove schuld is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

Het Hof acht derhalve bewezen dat belanghebbende het beboete feit heeft begaan en dat hem dienaangaande grove schuld kan worden verweten. Belanghebbende stelt dat de boete over 2011 niet in volle omvang op zijn plaats is, omdat hij voornemens was in de aangifte inkomstenbelasting 2011 uit eigen beweging aan te geven dat hij de aan hem ter beschikking gestelde auto voor meer dan 500 km op jaarbasis voor privédoeleinden gebruikte in 2011. Het Hof verwerpt de grief en sluit aan bij overweging 2.9.4. van de uitspraak van de Rechtbank en maakt die tot de zijne. Het Hof voegt hier aan toe dat belanghebbende heeft nagelaten de verklaring geen privégebruik in te trekken en heeft gepersisteerd in het onjuist administreren van zijn privé verreden kilometers. Het Hof acht de verzuimboete over het jaar 2010 en 2011 passend en geboden.

Voor de toelichting op de behandeling van onderstaande middelen verwijs naar de onderdelen 2.5. e.v. van bijlage bij deze conclusie.

Klacht 11 (grove schuld)

In zijn elfde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof niet heeft aangegeven waaruit blijkt dat belanghebbende, met het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie, doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan.

Met deze klacht wenst belanghebbende kennelijk aan te voeren dat het Hof niet heeft gemotiveerd dat het aan zijn grove schuld te wijten is dat te weinig belasting is geheven. Het Hof overweegt in r.o. 4.17 dat belanghebbende in 2010 en 2011 resp. 1 en 5 privéritten niet in de kilometeradministratie heeft vermeld. Met het oordeel dat belanghebbende dit doelbewust heeft gedaan, heeft het Hof klaarblijkelijk te kennen willen geven dat de onjuiste opgave door belanghebbende berust op een in laakbaarheid aan opzet grenzende onzorgvuldigheid en dat dus sprake is van grove schuld, welk oordeel niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd.

Dit blijkt tevens uit de laatste volzin van r.o. 4.17, waarin ligt besloten dat belanghebbende met het overleggen van de onjuiste kilometeradministratie in zo grote mate onzorgvuldig heeft gehandeld, dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven.

Klacht 12 (boetes passend en geboden)

In zijn twaalfde klacht betoogt belanghebbende dat ’s Hofs oordeel, dat de boetes passend en geboden zijn, onbegrijpelijk is, omdat deze boetes in het dictum van de uitspraak worden gematigd. Die matiging is, blijkens pagina 4 van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van het Hof, weliswaar conform de conclusie van de Inspecteur, maar het oordeel in r.o. 4.18 is desalniettemin onjuist.

De klacht faalt omdat sprake is van een kennelijke verschrijving van het Hof die aan de juistheid van het dictum niet afdoet.

Klacht 13 (vrijwillige verbetering)

In zijn dertiende klacht betoogt belanghebbende dat een boete over 2011 in volle omvang niet op haar plaats is, omdat belanghebbende voornemens was om in de aangifte inkomstenbelasting 2011 uit eigen beweging aan te geven dat de hem ter beschikking gestelde auto voor meer dan 500 km op jaarbasis voor privédoeleinden is gebruikt. Hij hoefde de huidige fiscale techniek in de loonbelasting niet te kennen. De Inspecteur had zich reeds voor deze tijd (6 september 2011) gemeld over het privégebruik van deze auto.

De omstandigheid dat belanghebbende voornemens was in de aangifte IB/PVV 2011 de auto van de zaak correct aan te geven, doet – indien dat voornemen al bewezen zou zijn – niet af aan de rechtmatigheid van de boete wegens de verplichte afdracht van loonbelasting. Bovendien was een vrijwillige verbetering in de zin der wet in dit geval niet meer mogelijk na de brief van de Inspecteur van 6 september 2011.13.

Klacht 14 (matiging boetes)

In zijn veertiende klacht betoogt belanghebbende dat het hof heeft verzuimd om de afwijzing te motiveren van de grond dat de boetes over beide jaren dienen te worden verlaagd, omdat in elk van deze jaren er sprake is geweest van een zekere periode waarin belastingplichtige niet gehouden was te verzoeken om intrekking van de verklaring van geen privégebruik. Belanghebbende wijst in dit verband op de uitspraak van gerechtshof Arnhem van 29 december 2011.14.

In die zaak werd aan een belastingplichtige in één jaar tweemaal een auto ter beschikking gesteld: eenmaal van 1 januari 2006 t/m 18 april 2006 (door werkgever D) en eenmaal van 2 november 2006 t/m (in ieder geval) 31 december 2006 (door werkgever E). Voor de eerste periode (de dienstbetrekking bij werkgever D) was aan de werknemer een verklaring ‘geen privégebruik’ afgegeven.

Volgens gerechtshof Arnhem was belanghebbende tot 19 april 2006 (de eerste periode) niet gehouden te verzoeken om intrekking van de verklaring geen privégebruik, omdat uit zijn rittenadministratie bleek dat in het tijdvak van 1 januari 2006 t/m 18 april 2006 door belanghebbende minder dan 500 privékilometers waren gereden.15.Er was zodoende in deze periode geen sprake van een beboetbaar feit waarvoor door de inspecteur een boete kon worden opgelegd.

Anders dan belanghebbende meent, is het geval dat zich in de uitspraak van gerechtshof Arnhem voordeed (twee verschillende dienstverbanden) niet vergelijkbaar met het onderhavige – wat er verder van dit oordeel van het hof ook zij. Dat belanghebbende pas na een bepaalde periode de grens van 500 kilometer heeft overschreden, en daardoor (logischerwijs) pas op dat moment een verzoek tot intrekking zou kunnen doen, brengt niet met zich dat deze eerdere periode een strafverminderende omstandigheid vormt c.q. bij het vaststellen van de hoogte van de boete buiten aanmerking moet worden gelaten.

Klacht 15 (achteraf bericht)

In zijn vijftiende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het de stelling heeft afgewezen dat belanghebbende, in tegenstelling tot vele anderen, eerst achteraf bericht heeft gekregen van de Belastingdienst en zodoende met boetes is geconfronteerd.

Bij deze klacht heeft belanghebbende geen belang, omdat de enkele daarin vermelde omstandigheid geen reden vormt voor vermindering van de boete.

Uit het vorenstaande volgt dat alle klachten van belanghebbende falen.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal