Zie het door het hof bevestigde vonnis in de ontnemingszaak, p. 2-3.
Inhoudsopgave
HR, 08-06-2021, nr. 19/05422
HR, 08-06-2021, nr. 19/05422
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2021:804
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
08-06-2021
- Zaaknummer
19/05422
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2021:804, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 08‑06‑2021; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:558
ECLI:NL:PHR:2021:558, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑03‑2021
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:804
- Vindplaatsen
Uitspraak 08‑06‑2021
Inhoudsindicatie
Profijtontneming, w.v.v. uit verduistering geldbedragen uit hoofde van beroep. Zijn bewijsmiddelen met relevante inhoud daarvan voldoende vermeld door verwijzing naar Promis-vonnis in strafzaak? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2013:BV9087 inhoudende dat uitspraak b.m. moet vermelden waaraan schatting van w.v.v. is ontleend met weergave van inhoud daarvan, v.zv. bevattende voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van b.m. waaraan schatting van w.v.v. is ontleend, met weergave van inhoud daarvan, v.zv. bevattende voor schatting redengevende f&o. Gelet op hetgeen is vooropgesteld is bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders. Samenhang met 19/05423.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/05422 P
Datum 8 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 27 november 2019, nummer 22-005462-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
hierna: de betrokkene.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
3. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het voert daartoe onder meer aan dat de bestreden uitspraak niet de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
3.2
In het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank is het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 46.971. Dit vonnis houdt onder meer het volgende in:
“4.3.1. De bewijsmiddelen
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel:
- het vonnis van deze rechtbank van 14 december 2017, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde, met de daarin opgenomen bewijsmiddelen alsmede de inhoud van het dossier in deze zaak;
- een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 25 april 2012, van de politie Eenheid Den Haag.
Aan bedoelde bewijsmiddelen wordt ook de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend.
4.3.2.
Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Veroordeelde heeft zich uit hoofde van zijn beroep van juridisch dienstverlener in de periode van 2008 tot en met 2011 schuldig gemaakt aan verduistering van geldbedragen.
In het kader van een letselschaderegeling heeft veroordeelde bedragen van in totaal € 37.500,- aan voorschotten van Achmea schadeverzekering (hierna: Achmea) op een derdengeldenrekening ontvangen die bedoeld waren voor [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Aan [betrokkene 1] is hiervan een bedrag van € 5.000,- doorbetaald.
Veroordeelde heeft hiermee een voordeel van € 32.500,- verkregen. Daar tegenover staat dat veroordeelde, om deze verduistering te kunnen plegen, als juridisch dienstverlener ook kosten heeft gemaakt, die zijn begroot op € 20.000,-, die hij niet vergoed heeft gekregen. Immers heeft niet veroordeelde maar [betrokkene 1] dat bedrag van Achmea uitgekeerd gekregen. Het door veroordeelde verkregen voordeel door de verduistering van gelden van [betrokkene 1] beloopt derhalve (€32.500,- - €20.000,- =) € 12.500,-.
Eveneens heeft veroordeelde in het kader van een letselschaderegeling van Allianz voorschotten voor [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) van in totaal € 60.000,- op een derdengeldenrekening ontvangen waarvan € 7.500,- aan [betrokkene 2] is overgemaakt. Voorts gaat de rechtbank ervan uit dat voor een bedrag van in totaal € 15.500,- contant aan [betrokkene 2] is doorbetaald. Daarnaast heeft veroordeelde conform een afspraak met [betrokkene 2] in totaal (afgerond) € 2.529,- verrekend met gemaakte kosten met betrekking tot een procedure tegen het UWV. Van verdere niet vergoed gebleven kosten aan de zijde van de veroordeelde is niet gebleken. Gelet hierop schat de rechtbank het door veroordeelde verkregen voordeel door de verduistering van gelden van [betrokkene 2] op (€ 60.000,- - € 7.500,- - € 15.500,- - € 2.529,- =) € 34.471,-.
(...)
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op (€ 12.500,- ([betrokkene 1]) + € 34.471,-([betrokkene 2]) =) € 46.971,-.”
3.3
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel dient te worden vooropgesteld dat op grond van artikel 511f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Volgens artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087.)
3.4
De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden. Gelet op wat hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
3.5
De klacht is gegrond. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2021.
Conclusie 09‑03‑2021
Inhoudsindicatie
Profijtontneming, w.v.v. uit verduistering geldbedragen uit hoofde van beroep. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BV9087 m.b.t. ontlening schatting van op geld waardeerbare w.v.v. aan wettige b.m.. Bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van b.m. waaraan schatting van w.v.v. is ontleend, met weergave van inhoud daarvan, v.zv. bevattende voor schatting redengevende f&o. Gelet op hetgeen is vooropgesteld is bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders. Samenhang met 19/05423.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/05422 P
Zitting 9 maart 2021
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 27 november 2019 de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 december 2017 bevestigd. In deze uitspraak is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 46.971,- en is de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (19/05423). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De hoofdzaak
4. Het gaat in de hoofdzaak om het volgende. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) zijn beiden en los van elkaar betrokken geweest bij een (bedrijfs)ongeval waardoor zij letselschade hebben opgelopen. De verdachte heeft als juridisch adviseur namens [A] (hierna: [A] ), waarvan hij samen met [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) vennoot was, de letselschadezaken van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in behandeling genomen en hen bijgestaan in procedures. Op de derdengeldenrekening van [A] zijn door respectievelijk Achmea en Allianz bedragen gestort die in beide gevallen een voorschot op de schade-uitkering behelsden, bestemd voor respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De door Achmea en Allianz uitgekeerde bedragen zijn niet volledig doorbetaald aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ten aanzien van [betrokkene 1] en ten aanzien van [betrokkene 2] veroordeeld voor (telkens) verduistering in dienstbetrekking, meermalen gepleegd.
De ontnemingszaak
5. Blijkens het door het hof bevestigde ontnemingsvonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 14 december 2017 heeft het hof de omvang van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door het begaan van de bewezen verklaarde feiten als volgt berekend (bedragen telkens in euro’s):1.
Ten aanzien van [betrokkene 1] :
Totaal aan [A] uitgekeerde voorschotten2.37.500
Af: door [A] aan [betrokkene 1] doorbetaald bedrag3.5.000
Af: door Achmea aan [betrokkene 1] betaalde kosten van juridische bijstand4.20.000
Totaalsaldo: 12.500
Ten aanzien van [betrokkene 2] :
Totaal aan [A] uitgekeerde voorschotten5.60.000
Af: door [A] aan [betrokkene 2] doorbetaald bedrag6.7.500
Af: door [A] contant aan [betrokkene 2] betaalde bedragen7.15.500
Af: door [A] conform afspraak verrekend bedrag inzake UWV-procedure8.2.529
Totaalsaldo 34.471
Tezamen: 12.500 + 34.471 = 46.971.
Het hof heeft de posten in deze opstelling met bewijsmiddelen gestaafd doordat de rechtbank in het – door het hof bevestigde – vonnis in de ontnemingszaak heeft verwezen naar het vonnis in de hoofdzaak d.d. 14 december 2017 en naar het financiële rapport d.d. 25 april 2012.9.Het vonnis in de hoofdzaak betreft een zogeheten ‘promis-vonnis’. Bij deze – niet-ongebruikelijke en door de Hoge Raad geaccepteerde – methode wordt in de uitspraak volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend met een zakelijke weergave van de inhoud daarvan. Ik heb in dit geval een en ander in de voetnoten bij de opstelling overgenomen, zodat in cassatie in één oogopslag kan worden vastgesteld dat de ontnemingsuitspraak – op de voet van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv – de bewijsmiddelen vermeldt waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met een weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.10.
Het eerste middel
6. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.
7. De klacht luidt dat het hof bij de uitspraak geen concrete bewijsmiddelen heeft opgegeven waaraan het de schatting van het wederrechtelijk voordeel heeft ontleend, zodat deze schatting niet uit de bewijsmiddelen volgt. In de toelichting op het middel wordt bovendien gewezen op een rekenfout (ten nadele van de betrokkene) in de berekening van het wederrechtelijke voordeel, en er wordt geklaagd over het verzuim om rekening te houden met kosten die de betrokkene heeft gemaakt.
De bespreking van het eerste middel
8. Voor zover met het middel wordt beoogd te klagen dat het (door het hof bevestigde) ontnemingsvonnis niet de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals ik hierboven heb laten zien, heeft de rechtbank in haar ontnemingsuitspraak verwezen naar haar gelijktijdig gewezen vonnis in de hoofdzaak. Dat is toegestaan. Dit promis-vonnis bevat een vermelding van de feiten en omstandigheden die reden hebben gegeven voor de hierboven weergegeven berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met een nauwkeurige verwijzing (in voetnoten) naar de bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Zodoende heeft (ook) het hof voldaan aan de genoemde bewijsmotiveringsregel van artikel 359 lid 3 Sv. Daaraan doet uiteraard niet af dat de rechtbank in haar ontnemingsuitspraak ook – en, naar blijkt: ten overvloede – heeft verwezen naar het financieel rapport d.d. 25 april 2012, dat (inderdaad) niet uitblinkt in helderheid omtrent de berekening van het voordeel en de onderbouwing ervan.
9. Terecht wijst de steller van het middel op een abuis van de rechtbank in de berekening van het bedrag waarvoor [betrokkene 1] is benadeeld. Dit abuis betreft echter geen misrekening ten nadele van de betrokkene, doch slechts een onjuiste vermelding van de werkelijke omvang van een aan [A] uitgekeerd voorschot (ten gunste van [betrokkene 1] ), als gevolg waarvan de wel vermelde voorschotten (inderdaad) niet optellen tot € 37.500, maar tot € 27.500. Naslag van het proces-verbaal van bevindingen, p. 224, waarnaar de rechtbank nauwkeurig heeft verwezen wijst uit dat het bedrag van (ik citeer het vonnis) “€ 5.000,-” moet worden gelezen als: € 15.000,-.11.Door verbeterde lezing komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.
10. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof geen rekening heeft gehouden met kosten die [A] c.q. de betrokkene heeft gemaakt, althans niet ten aanzien van [betrokkene 2] . Ondanks een uitvoerige onderbouwing van die kosten in feitelijke aanleg, zou het hof niet hebben gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande.
11. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het vonnis in de hoofdzaak, p. 5-6, onder het kopje “Kosten verrekenen?”, is de rechtbank ingegaan op deze kwestie, met verwijzingen naar bewijsmiddelen waaraan zij de redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend. Deze overwegingen betreffen zowel de buitengerechtelijke kosten die zouden zijn gemaakt ten behoeve van [betrokkene 1] (p. 5) als die ten behoeve van [betrokkene 2] (p. 6). Het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank komt er in essentie op neer dat [A] , althans de betrokkene, met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] géén afspraken had gemaakt over de verrekening van die kosten, behoudens één uitzondering (UWV) waarmee de rechtbank in de hierboven weergegeven opstelling wél rekening heeft gehouden. De vergoedingen voor die kosten zouden door Achmea, respectievelijk Allianz rechtstreeks aan [A] worden overgemaakt. Er is dus noch een grondslag, noch een reden voor verrekening. Voor zover hierover in cassatie wordt geklaagd acht ik dit oordeel van de rechtbank alleszins begrijpelijk gemotiveerd.
12. Niettemin heeft de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 1] een bedrag van € 20.000 dat was betaald ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten in mindering gebracht op het totaal van de door [A] achtergehouden voorschotten. Dat staat echter niet op gespannen voet met het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. Er is namelijk een andere reden waarom de rechtbank bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening heeft gehouden met deze vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag van € 20.000 was door Achmea (vermoedelijk abusievelijk) niet rechtstreeks overgemaakt aan [A] , maar aan [betrokkene 1] . Het was [betrokkene 1] die dit bedrag al had verrekend met het bedrag van de voorschotten ten gunste van [betrokkene 1] die de betrokkene ten onrechte had achtergehouden.
13. Alle klachten in dit middel berusten op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het middel faalt evident.
Het tweede middel
14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte dan wel om ontoereikende redenen de in de hoofdzaak aan de benadeelde partij [betrokkene 1] toegekende vordering tot schadevergoeding niet in mindering heeft gebracht.
15. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen in het door het hof bevestigde ontnemingsvonnis (p. 3):
“De rechtbank heeft in haar vonnis van heden de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] toegewezen tot voornoemd bedrag van € 12.500,-. Aan veroordeelde is de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen. Dat vonnis is nog niet onherroepelijk.
Artikel 36e lid 9 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht.
Veroordeelde heeft de toegewezen vordering nog niet aan [betrokkene 1] vergoed. Voorts is het vonnis waarin de vordering is toegewezen nog niet onherroepelijk. Daarom zal de rechtbank de aan [betrokkene 1] toegekende vordering niet in mindering brengen op het te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel.”
De bespreking van het tweede middel
17. In zijn toelichting op het middel is de geachte steller ervan zo vriendelijk om te verwijzen naar een conclusie van mijn hand (HR: 81 RO),12.om het er vervolgens mee oneens te zijn.
18. Voor het gemak van de lezer (en dat van mij) heb ik hieronder mijn beschouwingen uit die conclusie overgenomen, met enkele kleine wijzigingen van redactionele aard, (voetnoten) geactualiseerd en de beschouwingen toegesneden op de voorliggende zaak. Na een weergave daarvan bespreek ik de nieuwe argumenten die de steller van het middel inbrengt tegen de mijne.
19. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de rechtbank (en in deze zaak dus ook het hof) ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr in plaats van aan artikel 36e lid 6 (oud) Sr, dat gold in de periode waarbinnen de onder 1 bewezen verklaarde feiten hebben plaatsgehad, te weten de periode van 21 oktober 2008 tot en met 18 juni 2011. Dit brengt met zich dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan de benadeelde partij in de strafzaak toegekende vordering tot schadevergoeding niet in mindering dient te worden gebracht op het ontnemingsbedrag, aldus de steller van het middel.
20. De eerste vraag die derhalve voorligt, is of de rechtbank terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr.
21. Tot 1 juli 2011 schreef artikel 36e lid 6 (oud) Sr het volgende voor:
“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”
22. Dezelfde bepaling is vervolgens van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr.13.
23. Bij wet van 26 juni 2013 is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014.14.De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr en sinds 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e lid 9 Sr, houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht “voor zover die zijn voldaan”.
24. De in de hoofdzaak onder 1 bewezen verklaarde feiten die (met betrekking tot [betrokkene 1] ) ten grondslag liggen aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zijn zoals gezegd gepleegd in de periode van 21 oktober 2008 tot en met 18 juni 2011. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Artikel 36e lid 9 Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan, werkt artikel 36e lid 9 Sr niet ten gunste van de betrokkene. De rechtbank had de voor de betrokkene meest gunstige bepaling, te weten artikel 36e lid 6 (oud) Sr moeten toepassen.15.In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
25. De vraag die vervolgens rijst is of het voorgaande tot cassatie moet leiden. Ingevolge artikel 36e lid 6 (oud) Sr worden bij de schatting van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.16.Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegekend, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht.17.
26. Hoewel het middel met reden klaagt dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr, in plaats van het ten tijde van de feiten geldende artikel 36e lid 6 (oud) Sr, meen ik dat zulks niet tot cassatie hoeft te leiden. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, stond het de rechtbank ook op basis van de toepasselijke, oude wettelijke regeling vrij om bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel de vordering van de benadeelde partij ( [betrokkene 1] ) – op een door de rechtbank vermelde grond – niet in mindering te brengen. De vordering van de benadeelde partij was immers nog niet onherroepelijk in rechte vastgesteld ten tijde van de wijzing van het vonnis én ten tijde van de wijzing van het bestreden arrest waarbij dat vonnis werd bevestigd. De rechtbank (en dus ook het hof) was derhalve bevoegd, maar niet verplicht om met die vordering rekening te houden.
27. Overigens merk ik op dat de vordering van [betrokkene 1] nog immer niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld; de hoofdzaak dient immers gelijktijdig met deze ontnemingszaak bij de Hoge Raad. Voor zover ik weet is de vordering van [betrokkene 1] overigens ook nog niet voldaan. De in artikel 6:6:26 Sv (voorheen: artikel 577b lid 2 Sv) voorziene procedure opent voor de betrokkene de mogelijkheid zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te wijzigen indien en voor zover daartoe voldoende aanleiding bestaat.18.
28. Tot zover, toegesneden op deze zaak, mijn beschouwingen van alweer bijna drie jaar terug. Eigenlijk (ook toen al) niks nieuws onder de zon; slechts een samenvatting van vaste rechtspraak. Dat de Hoge Raad in vervolg op mijn conclusie toepassing gaf aan artikel 81 RO mocht geen verrassing heten. Zie bijvoorbeeld ook de meer recente conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt vóór HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1075, naar wiens beschouwingen de Hoge Raad in zijn uitspraak ook verwijst. Bleichrodt wijst er nog wel op dat een door of namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen dreigt te moeten terugbetalen onder omstandigheden de rechter kan nopen tot een gemotiveerde respons.19.
29. Een gemotiveerde respons van de ontnemingsrechter heeft in deze zaak niet ontbroken. Voor zover over de motivering van de verwerping van het standpunt van de verdediging wordt beoogd te klagen zijn de klachten in essentie reeds besproken in de voorgaande (oude, maar nog steeds actuele) beschouwingen. Ik acht de overwegingen van de rechtbank overigens bepaald niet onbegrijpelijk. Afgezien van de gevorderde wettelijke rente,20.correspondeert in deze zaak het voordeel dat de betrokkene door het begaan van de onder 1 bewezen verklaarde delicten heeft verkregen exact met het nadeel dat [betrokkene 1] door die delicten heeft ondervonden. Zoals gezegd strekt de bepaling van artikel 36e lid 6 (oud) Sr ertoe te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde bedrag tweemaal moet betalen, doch aan verschillende (rechts)personen, namelijk [betrokkene 1] én de staat. Tegelijkertijd moet de ontnemingsrechter ook zien te voorkomen dat de betrokkene, bijvoorbeeld door handig te procederen, helemaal niets hoeft te betalen. Dat de rechters – in elk geval – de onherroepelijkheid van de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] wilden afwachten, acht ik in deze zaak verre van onbegrijpelijk.
30. De meeste moeite heeft de steller van het middel met ‘mijn’ verwijzing (in werkelijkheid die van de Hoge Raad) naar de verzoekschriftprocedure van artikel 577b lid 2 (oud) Sv, inmiddels vervangen door artikel 6:6:26 Sv. De steller van het middel spreidt daarbij een opmerkelijk inlevingsvermogen in de (over)belasting van de rechtspraak tentoon. Het zou niet efficiënt zijn om te verwijzen naar de verzoekschriftprocedure, het zou de betreffende rechter nodeloos belasten, en dat geldt ook voor de instantie die voor de executie van maatregelen verantwoordelijk is.
31. Ik ben dankbaar voor zijn begrip, maar zijn bezwaren overtuigen mij niet. Niet omdat ik geen oog heb voor procesefficiëntie of voor de noden van de feitenrechtspraak, maar omdat de steller van het middel in zijn betoog de ‘alternatieve kosten’ buiten beschouwing laat. Als er moet worden gekozen tussen enerzijds cassatie met terugwijzing van de zaak naar de ontnemingsrechter, en anderzijds het met een verzoekschrift benaderen van de rechter van (thans) artikel 6:6:26 Sv, is het laatste doorgaans (aanzienlijk) efficiënter. Als de betrokkene in de verzoekschriftprocedure aantoont dat de vordering van de benadeelde partij inmiddels onherroepelijk is toegewezen, of nog beter: dat hij die vordering daadwerkelijk heeft voldaan, hoeft hij het daarmee corresponderende voordeel – indien en voor zover de ontnemingsmaatregel strekte tot de afdracht daarvan – niet meer te betalen. Ook overigens is voor dit soort executieproblemen de procedure van artikel 6:6:26 Sv meer geëigend.21.
32. Ik meen dat ook dit middel moet falen.
33. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 RO ontleende overweging.
34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 09‑03‑2021
Zie vonnis in de hoofdzaak, p. 2 (ik citeer letterlijk, dus met inbegrip van de kennelijke schrijffout(en) waarop ik in de hoofdtekst terugkom): “Vooruitlopend op een te treffen schaderegeling zijn door Achmea onder meer op 21 oktober 2008, 28 december 2009 en 18 maart 2011 bedragen van respectievelijk € 5.000,-, € 15.000,- en € 7.500,- aan voorschotten ten gunste van [betrokkene 1] uitgekeerd.” en de bijbehorende voetnoot 4, zijnde een verwijzing naar het proces-verbaal van bevindingen, p. 224.Dit proces-verbaal van bevindingen, p. 224, is door mij nageslagen. Dit bevat (met onderstreping en vetgedrukt van de verschillen met de hiervoor geciteerde passage uit het vonnis) voor wat betreft de overboekingen d.d. 21 oktober 2008, 18 december 2009 en 18 maart 2011 de vermelding van bedragen van respectievelijk € 15.000,-, € 15.000,- en € 7.500,- aan voorschotten ten gunste van [betrokkene 1] op de derdenrekening van [A] overgemaakt door Achmea. Deze bedragen tellen wél op tot € 37.500,-.
Zie vonnis in de hoofdzaak, p. 2: “Op 16 december 2008 is een bedrag van € 5.000,- van deze derdengeldenrekening overgemaakt naar de bankrekening van [betrokkene 1] onder vermelding van ‘ [A] -Derdengelden aanvulling op voorschot schade-uitkering’.”, en de bijbehorende voetnoot 5, zijnde een verwijzing naar het proces-verbaal van aangifte [betrokkene 5] , p. 177, proces-verbaal van bevindingen, p. 216 en proces-verbaal van bevindingen p. 223, met bijlage.
Zie vonnis in de hoofdzaak, p. 9-10: “Gelet op het feit dat Achmea de overeengekomen buitengerechtelijke kosten van € 20.000,- aan [betrokkene 1] heeft uitgekeerd, bestaat de door [betrokkene 1] geleden materiële schade niet uit het volledig bedrag dat is verduisterd (te weten € 32.500) maar beloopt de schade € 12.500,-.”
Zie vonnis in de hoofdzaak, p. 2: “Allianz heeft ten behoeve van [betrokkene 2] onder meer op 1 mei 2009, 18 maart 2010, 11 juni 2010 en 13 september 2011 telkens € 15.000,- overgemaakt op de derdengeldenrekening van [A] met rekeningnummer ING [001] .”, en de bijbehorende voetnoot 7, zijnde een verwijzing naar een geschrift, te weten een overzicht van Allianz d.d. 30 januari 2012 van t.b.v. [betrokkene 2] betaalde voorschotten, p. 543.
Zie vonnis in de hoofdzaak, p. 2-3: “Op 22 mei 2009 is van voornoemde derdengeldenrekening een bedrag van € 7.500,- naar de bankrekening van [betrokkene 2] overgemaakt onder vermelding ‘voorschot op schade-uitkering’.”, en de bijbehorende voetnoot 8, zijnde een verwijzing naar een geschrift, te weten een bankafschrift van rekening [001] t.n.v. [A] -Derdengelden, p. 606.
Uitvoerig besproken in het vonnis in de hoofdzaak, p. 6-7 (kopje: “Contante uitbetalingen”), met onder (veel) meer: “Verdachte heeft voorts een drietal geschriften overgelegd, voorstellende kopieën van kwitanties voor contante betalingen aan [betrokkene 2] . De kwitanties zien op contante betalingen van € 7.500,- op 29 maart 2010, € 4.500,- op 24 juni 2010 en € 3.500,- op 1 november 2010, aldus in totaal € 15.500,-.”, met verscheidene verwijzingen in voetnoten.
Zie vonnis in de hoofdzaak, p. 6: “[betrokkene 2] heeft verklaard dat verdachte ook een zaak tegen het UWV voor hem aangespannen heeft en dat was afgesproken dat deze declaraties ingehouden konden worden op de voorschotten van Allianz. Dit betroffen twee declaraties van respectievelijk € 1.762,- en € 766,36.”, en de bijbehorende voetnoot 24, zijnde een verwijzing naar het proces-verbaal van verhoor aangever [betrokkene 2] , p. 610. Het bedrag in de opstelling betreft een afronding (naar boven) van de som van de in deze voetnoot genoemde bedragen.
Zie het door het hof bevestigde vonnis in de ontnemingszaak, p. 2.
Vgl. HR 16 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2463, NJ 1997/405; HR 1 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6735; HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, NJ 2013/545 m.nt. Borgers; HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:895; HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652 en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765.
Zie ook (meer uitgebreid) voetnoot 2 hierboven.
HR 22 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:748. Mijn conclusie is van 27 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:488.
Zie de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming (Stb. 2011, 171 in verbinding met Stb. 2011, 237), welke (onder meer) tot vernummering van enige leden van artikel 36e Sr heeft geleid.
Zie de wetswijziging bij de wet van 26 juni 2013 (Stb. 2013, 278 in verbinding met Stb. 2013, 336).
Zie HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR 2017:2496, NJ 2017/401.
Zie HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162, RvdW 2011/331; HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590 m.nt. De Hullu, en HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108. Ik voeg daaraan meer recente rechtspraak toe: HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307; HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535; HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097, NJ 2015/516; HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900, NJ 2019/257, en HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127. Over het vigerende art. 36e lid 9 Sr: HR 28 januari 2020 ECLI:NL:HR:2020:124.
Zie HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 16 november 1999, JOW 1999/80; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456: “In deze zaak kan in het midden blijven of de vordering van de, door een van de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, benadeelde derde al dan niet onherroepelijk in rechte is toegekend. Ook indien er ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen sprake was van een onherroepelijke toekenning, stond het aan het Hof vrij op grond van art. 36e, zesde lid, Sr de aan de benadeelde derde verschuldigde som op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat, in mindering te brengen. In geval van onherroepelijkheid dient de rechter bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, ook rekening te houden met een ten gunste van de benadeelde derde uitgesproken veroordeling van de betrokkene tot betaling van de proceskosten, voorzover het bedrag daarvan kan worden bepaald (vgl. HR 9 september 1997, NJ 1998, 90). Redelijke wetsuitleg brengt mee dat indien de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten op verzoek van de betrokkene in mindering te brengen.”; HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0299, NJ 2011/126; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900, NJ 2019/257.
Ik wijs in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad op de vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Hofstee over de procedure van art. 577b lid 2 (oud) Sv: HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970, NJ 2017/471. Ik meen dat dit arrest niet aan belang heeft ingeboet door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82; ook wel Wet USB genoemd). Daarbij is de procedure van art. 577b lid 2 e.v. Sv namelijk zonder noemenswaardige wijzigingen overgeheveld naar art. 6:6:26 Sv.
Waarbij Bleichrodt verwijst naar HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641, NJ 2011/283, en HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient rekening te worden gehouden met een eventueel ten gunste van die derde uitgesproken onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente — voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald — en de proceskosten. Redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van de Hoge Raad tevens mee dat indien de rechter zonder verplichting daartoe gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten op verzoek van de betrokkene in mindering te brengen. Zie: HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456; HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004: AR3021, NJ 2008/420; HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR0400, NJ 2012/94; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3359; HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2925.Naar mijn (D.A.) inzicht is die rechtspraak bepaald niet onredelijk jegens de betrokkene, maar toch wel opvallend omdat (wellicht) wettelijke rente, doch met name proceskosten posten betreffen die weliswaar geacht worden onderdeel te zijn van de schade die de benadeelde partij heeft ondervonden, maar die niet corresponderen met voordeel dat de betrokkene heeft verkregen.
Ik verwijs nogmaals naar HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970, NJ 2017/471.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.