HR, 06-12-2016, nr. 15/02719 P

HR, 06-12-2016, nr. 15/02719 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Slagende bewijsmotiveringsklacht. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BV9087, i.h.b. dat de uitspraak de b.m. moet vermelden waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende de voor die schatting redengevende f&o. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de b.m. Samenhang met 15/02716.

Partij(en)

6 december 2016

Strafkamer

nr. S 15/02719 P

EC/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 5 juni 2015, nummer 23/002635-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft C.P. Wesselink-van Dijk, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

2.2.1.

De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 713.755,60, heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 5 juni 2015 is veroordeeld.

Het hof overweegt, anders dan de advocaat-generaal, dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij feit 1 het bedrag van 30.000 van euro's dient te worden uitgegaan en niet van US dollars. Uit het dossier Bijlage X-6-1-3 blijkt namelijk dat het om een bedrag van € 30.000,00 gaat en niet zoals in eerste aanleg bewezen is verklaard een bedrag van $ 30.000,00.

Het hof komt tot de volgende berekening:

Zaak [betrokkene 2]:

€ 15.850,00 + € 30.000,00 = € 45.850,00

Zaak [betrokkene 3]:

€ 138.700,00

$ 554.350,00

Dit omvat de bedragen $ 349.350,00, $ 130.000,00 en $ 75.000,00. Deze bedragen zijn betaald op respectievelijk: 8 mei 2007, 22 juni 2007 en 13 september 2007. Bij de omrekening van dollars naar euro's hanteert het hof de wisselkoersen op de bijbehorende data. Dit leidt tot de volgende bedragen in euro's: € 257.669,18, € 96.719,29 en € 53.968,06.

totaal € 547.056,53

Zaak [betrokkene 4]:

€ 47.509,95

$ 7.617,00 Dit bedrag bestaat uit transacties van $ 2.317,00, $ 1.500,00, $ 2.500,00 en $ 1.300,00 gedaan op respectievelijk: 7 februari 2007, 1 maart 2007, 2 maart 2007 en 5 maart 2007. Bij de omrekening van dollars naar euro's hanteert het hof de wisselkoersen op de bijbehorende data. Dit leidt tot de volgende bedragen in euro's: € 1.784.11, € 1.134,22, € 1.899,27 en € 993,65.

totaal € 53.321.20

Zaak [betrokkene 5]:

AUD 4.804. Het hof stelt het bedrag van AUD 4.804 (conform p. 30 van het proces-verbaal witwassen) op € 2.641.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee in totaal op € 648.868,73.

Vervolgprofijt

Het hof hanteert schattenderwijs, met de advocaat-generaal en niet betwist door de verdediging, als redelijke rentemaatstaf een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 5 jaren x 2% x € 648.868,73) neerkomt op een totaal bedrag - afgezien van rente over rente - van € 64.886,87, welk bedrag de veroordeelde aan rente heeft kunnen (doen) genereren dan wel aan rente heeft kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).

Het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt dan uit op € 713.755,60.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen."

2.2.2.

De aanvulling op de verkorte uitspraak als bedoeld in art. 365a Sv houdt het volgende in:

"1. Bijlage X-6-1-3 van het dossier. Op dit betaaloverzicht is te zien dat het om een bedrag gaat van € 30.000,00 in plaats van $ 30.000,00.

De berekening komt hiermee op:

€ 15.850,00 + € 30.000,00 = € 45.850,00.

2. 2.1 Bijlage X 38 pagina 18 en 19 van het dossier

Transacties:

p. 18 € 37.009,95

p. 19 € 10.500,00

2.2

Bijlage X 38 pagina 12 van het dossier:

Transacties:

7 februari 2007 $ 2.317,00 omgerekend in euro's € 1.784,11

1 maart 2007 $ 1.500,00 omgerekend in euro's € 1.134,22

2 maart 2007 $ 2.500,00 omgerekend in euro's € 1.899,27

5 maart 2007 $ 1.300,00 omgerekend in euro's € 993,65."

2.3.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544.)

2.4.

De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2.5.

Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016.

Conclusie 27‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Slagende bewijsmotiveringsklacht. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BV9087, i.h.b. dat de uitspraak de b.m. moet vermelden waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende de voor die schatting redengevende f&o. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de b.m. Samenhang met 15/02716.

Nr. 15/02719 P

Zitting: 27 september 2016

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[betrokkene] 1.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 5 juni 2015 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 713.755,60 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene heeft Mr. C.P. Wesselink-van Dijk, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen bevat waaraan de (gehele) schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, althans dat die schatting ontoereikend is gemotiveerd.

De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

“Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 713.755,60, heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 5 juni 2015 is veroordeeld.

Het hof overweegt, anders dan de advocaat-generaal, dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij feit 1 het bedrag van 30.000 van euro’s dient te worden uitgegaan en niet van US dollars. Uit het dossier Bijlage X-6-1-3 blijkt namelijk dat het om een bedrag van € 30.000,00 gaat en niet zoals in eerste aanleg bewezen is verklaard een bedrag van $ 30.000,00.

Het hof komt tot de volgende berekening:

Zaak [betrokkene 2]:

€ 15.850,00 + € 30.000,00 = € 45.850,00

Zaak [betrokkene 3]:

€138.700,00

$ 554.350,00

Dit omvat de bedragen $ 349.350,00, $ 130.000,00 en $ 75.000,00. Deze bedragen zijn betaald op respectievelijk: 8 mei 2007, 22 juni 2007 en 13 september 2007. Bij de omrekening van dollars naar euro’s hanteert het hof de wisselkoersen op de bijbehorende data. Dit leidt tot de volgende bedragen in euro’s: €257.669,18, €96.719,29 en € 53.968,06.

totaal € 547.056,53

Zaak [betrokkene 4]:

€47.509,95

$7.617,00 Dit bedrag bestaat uit transacties van $ 2.317,00 $ 1.500,00 $2.500,00 en $ 1.300,00 gedaan op respectievelijk: 7 februari 2007, 1 maart 2007, 2 maart 2007 en 5 maart 2007. Bij de omrekening van dollars naar euro’s hanteert het hof de wisselkoersen op de bijbehorende data. Dit leidt tot de volgende bedragen in euro’s: € I.784,11, € 1.134,22, € 1.899,27 en €993,65.

totaal € 53.321,20

Zaak [betrokkene 5]:

AUD 4.804. Het hof stelt het bedrag van AUD 4.804 (conform p. 30 van het proces-verbaal witwassen) op €2.641.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee in totaal op € 648.868,73.

Vervolgprofijt

Het hof hanteert schattenderwijs, met de advocaat-generaal en niet betwist door de verdediging, als redelijke rentemaatstaf een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 5 jaren x 2% x € 648.868,73) neerkomt op een totaal bedrag -afgezieh van rente over rente- van € 64.886,87, welk bedrag de veroordeelde aan rente heeft kunnen (toen) genereren dan wel aan rente heeft kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).

Het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt dan uit op € 713.755,60.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.”

5. In de aan de bestreden uitspraak gehechte bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen, zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“1. Bijlage X-6-1-3 van het dossier. Op dit betaaloverzicht is te zien dat het om een bedrag gaat van € 30.000,00 in plaats van $ 30.000,00.

De berekening komt hiermee op:

€ 15.850,00 + € 30.000,00 = € 45.850,00.

2. 2.1 Bijlage X 38 pagina 18 en 19 van het dossier:

Transacties:

p. 18 € 37.009,95

p. 19 € 10.500,00

2.2 Bijlage X 38 pagina 12 van het dossier:

Transacties:

7 februari 2007 $ 2.317,00 omgerekend in euro’s € 1.784,11

1 maart 2007 $ 1.500,00 omgerekend in euro’s € 1.134,22

2 maart 2007 $ 2.500,00 omgerekend in euro’s € 1.899,27

5 maart 2007 $ 1.300,00 omgerekend in euro’s € 993,65”

6. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 en art. 359, derde lid, Sv de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.2.

7. Gelet op de berekening van het hof van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zien de door het hof gebezigde bewijsmiddelen slechts op de zaken [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Maar het hof geeft slechts een optelsommetje weer, en laat na de redengevende feiten en omstandigheden voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te duiden. De relatie tussen de door het hof genoemde bedragen en enigerlei strafbaar feit blijkt nergens uit, laat staan de relatie tussen deze bedragen en verdachte. Met betrekking tot de zaken [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zijn door het hof in de Aanvulling verkort arrest, houdende de bewijsmiddelen in de ontnemingszaak, in het geheel geen bewijsmiddelen opgenomen. Evenmin kunnen die wettige bewijsmiddelen volgen uit het bestreden arrest zelf of het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.3.De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontoereikend gemotiveerd.

8. Het middel is terecht voorgesteld.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.