HR, 28-01-2020, nr. 18/04434

HR, 28-01-2020, nr. 18/04434

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑01‑2020

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit diefstal in vereniging d.m.v. valse sleutels, meermalen gepleegd. Had Hof in strafzaak toegewezen vordering b.p. in mindering moeten brengen op w.v.v.? Bij de bepaling van bedrag waarop w.v.v. moet worden geschat, wordt de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering ex art. 36e.8 (oud) Sr in mindering gebracht. Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde w.v.v. meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade a.g.v. feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en v.zv. tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor veroordeelde staat (Vgl. ECLI:NL:HR:2015:3269). Naast art. 36e.8 (oud) Sr kan ook de toepassing van art. 36e.5 Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat betrokkene meermalen hetzelfde w.v.v. zou moeten terugbetalen. O.g.v. dat voorschrift kan de rechter het aan de Staat ter ontneming van w.v.v. te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien beslissing van de rechter afwijkt van een door betrokkene u.o.s., dient de rechter bovendien i.h.b. de redenen op te geven die daartoe hebben geleid (art. 359.2 Sv jo art. 511e.1 Sv). Hof is bij schatting w.v.v. uitgegaan van berekeningswijze die ook wel wordt aangeduid als eenvoudige kasopstelling en heeft geoordeeld dat het aldus geschatte bedrag van w.v.v. door betrokkene is verkregen uit feiten waarvoor hij in de strafzaak is veroordeeld en uit andere feiten. Het door Hof aan de hand van eenvoudige kasopstelling berekende bedrag heeft dus betrekking op het totale voordeel dat betrokkene met de bewezenverklaarde en andere feiten als geheel heeft verkregen. Gelet op berekeningswijze en omstandigheid dat door of namens betrokkene niets is aangevoerd omtrent de vordering van de b.p. heeft Hof kennelijk niet kunnen vaststellen dat tegenover de door b.p. geleden schade een daarmee corresponderend voordeel voor betrokkene staat. Het kennelijke oordeel van het Hof dat het niet was gehouden hetzij o.g.v. art. 36e.8 (oud) Sr het bedrag van de aan de b.p. toegewezen vordering tot schadevergoeding in mindering te brengen op het bedrag waarop het door betrokkene w.v.v. is geschat, hetzij o.g.v. art. 36e.5 Sr het aan de Staat ter ontneming van het w.v.v. te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/04434 P

Datum 28 januari 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 9 oktober 2018, nummer 22/002132-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de betrokkene.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd de in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde] in mindering te brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

2.2.1

De betrokkene is bij onherroepelijk vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 7 april 2017 in de hoofdzaak veroordeeld ter zake van onder meer “9. diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”. De bewezenverklaring van het onder 9 tenlastegelegde houdt, kort gezegd, in dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een (totaal)bedrag van € 14.658,67, dat geheel of ten dele toebehoort aan [benadeelde] , heeft weggenomen door middel van valse sleutels.

2.2.2

De Rechtbank heeft in datzelfde vonnis vastgesteld dat de [benadeelde] door dit feit rechtstreeks materiële schade heeft geleden. De Rechtbank heeft haar vordering als benadeelde partij toegewezen voor het bedrag van € 13.201,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Tevens is aan de betrokkene voor eenzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2.2.3

In deze ontnemingsprocedure heeft de Rechtbank aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel opgelegd voor een bedrag van € 22.082,-. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd met aanvulling van gronden. Dit vonnis houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

“Blijkens het vonnis van de meervoudige kamer van 7 april 2017 is de veroordeelde veroordeeld ter zake van: (...) 9. Diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

(...)

Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient te worden ontnomen.

Het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen wordt geschat op € 22.082,-.

(...)

Met betrekking tot de berekening van het geschatte voordeel wordt nader het volgende overwogen.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen voor de methode van de eenvoudige kasopstelling. Daarbij is nagegaan of en in hoeverre de veroordeelde meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord.

Uit de gemaakte analyse van de totale uitgaven (€ 31.126) afgezet tegen de beschikbare legale gelden (€ 9.044), volgt dat er sprake is geweest van onbekende ontvangsten (€ 22.082). Deze onbekende ontvangsten worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.”

2.2.4

Het arrest van het Hof houdt onder meer het volgende in:

“Ter terechtzitting in hoger beroep is de raadsman uitgebreid ingegaan op de methodiek van de eenvoudige kasopstelling. Mede in het licht hiervan acht het hof het nuttig om toe te voegen dat blijkens het onherroepelijk vaststaande vonnis in de strafzaak veroordeelde, bewijsbaar en individueel toerekenbaar – hetgeen blijkens (...) het rapport in dit onderzoek slechts op beperkte schaal is gelukt – zij het in iets een ruimere periode, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) heeft weggenomen:

(...)

€ 14.658,67 (feit 9, [benadeelde] , onder meer doordat hij vanaf de RABO-rekening van deze Stichting voor € 12.648,18 Bitcoins heeft gekocht).

Het hof is van oordeel dat ook hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten.”

2.2.5

In het door het Hof bevestigde en met gronden aangevulde vonnis is de aan de [benadeelde] toegekende vordering niet in mindering gebracht op het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de daaraan gehechte en ter terechtzitting door de raadsman van de betrokkene voorgedragen pleitaantekeningen houden in dat aldaar door of namens de betrokkene een beroep is gedaan op art. 36e, achtste lid (oud), Sr.

2.3.1

Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, wordt de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering overeenkomstig art. 36e, achtste lid (oud), Sr in mindering gebracht. Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. (Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269.)

2.3.2

Naast art. 36e, achtste lid (oud), Sr kan ook de toepassing van art. 36e, vijfde lid, Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dient de rechter bovendien in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid (art. 359, tweede lid, Sv in samenhang met art. 511e, eerste lid, Sv).

2.4.1

Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die ook wel wordt aangeduid als eenvoudige kasopstelling en heeft geoordeeld dat het aldus geschatte bedrag van het wederrechtelijk voordeel door de betrokkene is verkregen uit de feiten waarvoor hij in de strafzaak is veroordeeld en uit andere feiten. Het door het Hof aan de hand van de eenvoudige kasopstelling berekende bedrag heeft dus betrekking op het totale voordeel dat de betrokkene met de bewezenverklaarde en andere feiten als geheel heeft verkregen.

2.4.2

Gelet op deze berekeningswijze en op de omstandigheid dat door of namens de betrokkene niets is aangevoerd omtrent de vordering van de [benadeelde] , bijvoorbeeld dat en in hoeverre de toewijzing van die vordering ertoe leidt dat hij hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zowel aan de stichting als aan de Staat zou moeten terugbetalen, heeft het Hof kennelijk niet kunnen vaststellen dat tegenover de door de stichting geleden schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Het kennelijke oordeel van het Hof dat het niet was gehouden hetzij op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sr het bedrag van de aan [benadeelde] toegewezen vordering tot schadevergoeding in mindering te brengen op het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, hetzij op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.5

Het middel faalt.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2020.

Conclusie 19‑11‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming, toepassing van art. 36e.8 (oud) Sr (inmiddels art. 36e.9 Sr). Klacht dat het hof in strijd met art. 36e.8 (oud) Sr de aan de benadeelde partij bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vordering niet in mindering heeft gebracht op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De AG gaat in op de vraag of de in art. 36e.8 (oud) Sr opgenomen verplichting ook geldt als ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd, maar in de ontnemingsuitspraak ook wordt gewezen op concrete strafbare feiten die tot voordeel voor de betrokkene hebben geleid en ter zake van die concrete feiten in de hoofdzaak een vordering van de benadeelde partij in rechte is toegekend. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04434 P

Zitting 19 november 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 9 oktober 2018 de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2017 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 22.082,- en is aan de betrokkene een verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat ertoe strekt dat de gokinkomsten niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

De betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor computervredebreuk en gekwalificeerde diefstal, beide meermalen gepleegd.

Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2018 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de betrokkene ter zitting het volgende verweer heeft gevoerd:

“Gokinkomsten € 10.222

18. Er bestaat echter wel discussie over het bedrag van € 10.222 aan gokinkomsten19. U kunt zien dat mijn cliënt gokinkomsten heeft van € 10.222. Dit bedrag wordt alleen niet onder de legale inkomsten geschaard, maar direct als illegaal bestempeld. Hierin kan ik mij niet vinden. Cliënt geeft namelijk aan zijn legale inkomsten te hebben gebruikt voor het gokken en het investeren in Bitcoins. Slim, zo blijkt, want hij heeft geen verlies gemaakt.

20. Het zou gaan om gokinkomsten van ‘Earthport PLC’ en ‘William Hill’. Ik merk op dat de gokuitgaven van mijn cliënt bijna gelijk zijn. Zijn gokuitgaven behelzen namelijk een bedrag van € 9.097. Dit zijn uitgaven aan Unibet, Firstclear en Worldplay. Zijn ‘gokwinst’ is ‘slechts’ een bedrag van € 1.125.21. U hebt gezien dat mijn cliënt in ieder geval een bedrag van € 10.438 aan verklaarbare inkomsten heeft gehad. Omdat het Openbaar Ministerie niet inzichtelijk heeft gemaakt op welk moment en met welk geld mijn cliënt op goksites geld heeft ingezet, moeten we ervan uitgaan dat mijn cliënt op de goksites geld heeft ingezet van zijn verklaarbare inkomsten. Het is immers goed mogelijk dat hij al zijn legale geld heeft ingezet om te investeren in het gokken, aangezien hij dit allemaal weer heeft terugverdiend met een schamele winst van € 1.125. Tevens merk ik - wellicht ten overvloede - op dat het bedrag aan verklaarbare inkomsten hoger is dan de gokuitgaven ter hoogte van € 9.097, wat aantoont dat deze verklaring zeer goed mogelijk is.

22. Ook kunt u zien dat mijn cliënt ongeveer net zo veel heeft verdiend met gokken als dat hij heeft verloren. Het is slim van het Openbaar Ministerie om de berekening te baseren op een eenvoudige kasopstelling, maar daarmee kan in dit geval niet worden aangetoond dat mijn cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Op het moment dat mijn cliënt tijdens het gokken geld heeft ingezet met verklaarbare inkomsten (welk standpunt niet door het dossier wordt weersproken), dan kunnen de inkomsten van mijn cliënt uit het gokken niet worden gekwalificeerd als wederrechtelijk verkregen voordeel.

23. Daarbij wil ik opmerken dat mijn cliënt een hoog bedrag van circa € 400,- per maand aan studiefinanciering kreeg. Maandelijks gokte hij, soms voor grote en soms voor kleine bedragen, zo blijkt uit zijn rekeningafschriften. De gokuitgaven kunnen dus heel goed met onder andere de studiefinanciering zijn gedekt.24. Hiervoor verwijs ik terug naar het zojuist besproken tweede lid van artikel 36e Sr. Men moet aantonen dat het verschil dat uit de berekening door middel van de eenvoudige kasopstelling komt is verkregen door middel van of uit de baten van strafbare feiten en dat kan ten aanzien van dit bedrag niet. Dit betekent dat het bedrag van € 10.222,- moet worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

25. Ik verzoek u dan ook het bedrag van € 10.222,- op de berekening in mindering te brengen.”

6. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft in dat verband het volgende overwogen:

“De stelling van de raadsman ten aanzien van de gokinkomsten ad € 10.122,-, namelijk dat in zo verre sprake is van gokwinsten alsmede dat die afkomstig zijn uit verklaarbare legale inkomsten is niet aannemelijk geworden.(…)Ter terechtzitting in hoger beroep is de raadsman uitgebreid ingegaan op de methodiek van de eenvoudige kasopstelling. Mede in het licht hiervan acht het hof het nuttig om toe te voegen dat blijkens het onherroepelijk vaststaande vonnis in de strafzaak veroordeelde, bewijsbaar en individueel toerekenbaar - hetgeen blijkens onderdeel 5.2 van het rapport in dit onderzoek slechts op beperkte schaal is gelukt - zij het in iets een ruimere periode, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) heeft weggenomen:

€ 6.520 (feit 3)

€ 9.778,50 (feit 3)

€ 6.520 (feit 4)

€ 1.977 (feit 5)

€ 14.658,67 (feit 9, St. [A] , onder meer doordat hij vanaf de RABO-rekening van deze Stichting voor € 12.648,18 Bitcoins heeft gekocht).

Het hof is van oordeel dat ook hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten.”

7. Uit het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank Rotterdam blijkt het volgende:

“Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient te worden ontnomen.

Het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen wordt geschat op € 22.082,-.

Deze schatting is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, die als bijlage B aan dit vonnis zijn gehecht.

Met betrekking tot de berekening van het geschatte voordeel wordt nader het volgende overwogen.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen voor de methode de eenvoudige kasopstelling. Daarbij is nagegaan of en in hoeverre de veroordeelde meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Uit de gemaakte analyse van de totale uitgaven (€ 31.126) afgezet tegen de beschikbare legale gelden (€ 9.044), volgt dat er sprake is geweest van onbekende ontvangsten (€ 22.082). Deze onbekende ontvangsten worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.”

8. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – op de volgende bewijsmiddelen:

“Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van politie Team High Tech Crime 2, nummer LERDB15019-276-rapport d.d. 26 januari 2017, met bijlagen, onder meer inhoudende:

Pagina 10 Berekeningen WVVV Voor onderstaande berekeningen is gebruik gemaakt van gegevens van de bankrekeningen bij de Rabobank van de verdachte [betrokkene] over het jaar 2016. [betrokkene] heeft bij de Rabobank twee betaalrekeningen en een spaarrekening. Het saldo van de spaarrekening is 0,- euro en is daarom niet meegenomen in de berekeningen. In totaal wordt op de rekeningen van [betrokkene] in het jaar 2016, 32.520 euro bijgeschreven en wordt er 31.126 euro afgeschreven. [betrokkene] heeft in het jaar 2016 geen inkomsten uit arbeid gehad. De enige direct verklaarbare legale inkomsten in het jaar 2016 zijn studiefinanciering, zorgtoeslag en een aantal overboekingen van zijn familie en zijn vriendin [betrokkene 1] . In totaal is dit een bedrag van 5.442 euro aan direct verklaarbare inkomsten.

Bron

Bedrag in euro

Studiefinanciering

2922

Zorgtoeslag

1033

Compensatie Greenclaim

300

Overboekingen familie

1187

Totaal

5442

Pagina 12Op basis van het in de bijlage opgenomen gedetailleerde overzicht van de uitgaven en ontvangsten kan de volgende opstelling worden vervaardigd.Het bedrag van 10.438 is opgebouwd uit de legale inkomsten ad 5.442 en een aantal opmerkelijke maar mogelijk legale inkomsten ad 4.996 euro.

WVV berekening verklaarbaar + opmerkelijke inkomsten:

Beginsaldo contant geld € 179+/+ Legale contante inkomsten inclusief bankopnamen € 10.438-/- Eindsaldo contant geld € 1.573Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 9.044-/- Werkelijk contant uitgaven inclusief bankstortingen € 31.126Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) € 22.082Pagina 13Opmerkelijke inkomstenProhaboma facturen 2090 C

Overige bijschrijvingen van particulieren 908 C

Uber B.V. 1998 C

Totaal opmerkelijk 4996 C.”

9. Bij de stukken van het geding bevindt zich de ontnemingsrapportage van 26 januari 2017 met daarin een “overzicht uitgaven en ontvangsten”. In dat overzicht zijn gokuitgaven (€ 9.097,-) en gokinkomsten (€ 10.222,-) opgenomen. Uit het overzicht en de daarop volgende kasopstelling kan worden afgeleid dat de gokuitgaven aan de uitgavenzijde van de kasopstelling zijn opgenomen. De gokinkomsten zijn daarin niet als “legale contante inkomsten” aangemerkt.

10. Bij arrest van HR 28 mei 2002, NJ 2003/96 overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Uit de memorie van toelichting bij de huidige ontnemingswetgeving blijkt in dit verband het volgende:

“De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daarin slaagt is aan het oordeel van de rechter.

Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt.”1.

11. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de zogeheten methode van kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

12. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de gokinkomsten van de betrokkene een legale herkomst hebben, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat de betrokkene is veroordeeld voor het wegnemen van (in totaal) ongeveer € 40.000,- en dat hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten, terwijl uit de kasopstelling blijkt – en door de raadsman in hoger beroep ook tot uitgangspunt is genomen – dat de betrokkene in 2016 een bedrag van € 10.438 legaal beschikbaar had. Bovendien heeft de raadsman van de betrokkene slechts aangevoerd dat “het goed mogelijk is” dat de betrokkene “al zijn legale geld heeft ingezet om te investeren in het gokken”, zonder dat één en ander meer concreet is onderbouwd. Tegen die achtergrond en in het licht van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ten onrechte de aan de benadeelde partij Stichting [A] bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vordering niet in mindering heeft gebracht.

15. Het vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“BewezenverklaringWettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:(…)hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2013 tot en met 11 november 2013 te Barendrecht en/of Almere en/of Rotterdam en/of Den Haag en/of Leiden en/of Purmerend tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, een (totaal)bedrag van 14.658,67 euro, geheel of ten dele toebehorende aan Stichting [A] , waarbij verdachte en/of zijn mededaders de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten een gestolen of een verduisterde bankpas van Stichting [A] en/of onrechtmatig verworven inloggegevens en/of onrechtmatig verkregen bankgegevens en/of een verworven vals identiteitsbewijs ten name van [betrokkene 2] (…)

(…)Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd: Stichting [A] ter zake van het onder 9 ten laste gelegde feit. De benadeelde partij vordert een vergoeding van € 13.201 aan materiële schade.

(…)Stichting [A]

(…)Nu is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij Stichting [A] door het onder 9 bewezen verklaarde strafbare feit rechtstreeks materiële schade is toegebracht en de vordering genoegzaam is onderbouwd, zal deze, ondanks de betwisting door de verdachte, worden toegewezen.Nu de verdachte het strafbare feit ter zake waarvan schadevergoeding zal worden toegekend samen met mededaders heeft gepleegd, zijn zij daarvoor ieder hoofdelijk aansprakelijk. Indien en voor zover de mededaders de benadeelde partij betalen is de verdachte in zoverre jegens de benadeelde partij van deze betalingsverplichting bevrijd.De benadeelde partij heeft gevorderd het te vergoeden bedrag te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank bepaalt dat het te vergoeden schadebedrag vermeerderd wordt met wettelijke rente vanaf 5 november 2013.Nu de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

(…)veroordeelt de verdachte hoofdelijk met diens mededader(s), om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de benadeelde partij Stichting [A] , te betalen een bedrag van € 13.201,-, bestaande uit materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat indien en voor zover zijn mededader of mededaders betalen de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd;”

16. Uit het vonnis in de strafzaak blijkt voorts dat twee andere benadeelde partijen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen.

17. Voor de relevante onderdelen van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak verwijs ik naar de hiervoor onder 6 geciteerde overwegingen.

18. Art. 36e, achtste lid, (oud) Sr2.luidt als volgt:

“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”

19. Ingevolge art. 36e, achtste lid, (oud) Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv.3.

20. Denkbaar is dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel dat is voortgevloeid uit meer strafbare feiten, zoals in de onderhavige zaak. In een dergelijk geval kunnen de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering worden gebracht op het per feit geschatte bedrag indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.4.

21. In de (door het hof bevestigde) ontnemingsbeslissing van de rechtbank en de uitspraak van het hof is de in de hoofdzaak aan de benadeelde partij Stichting [A] in rechte toegekende vordering niet in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een kasopstelling. Wanneer een dergelijke abstracte berekeningsmethode wordt gebruikt, hoeven de onderliggende strafbare feiten niet te worden vastgesteld. Abstracte methoden kunnen echter ook worden gehanteerd indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld.5.In de onderhavige zaak doet zich, in ieder geval gedeeltelijk, een dergelijke situatie voor. Het hof heeft immers een aantal van de ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten opgesomd en overwogen dat “hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten”. Onder die feiten heeft het hof ook de diefstal van de benadeelde partij Stichting [A] geschaard. Het hof is er aldus van uitgegaan dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede is bepaald door de bewezen verklaarde diefstal van Stichting [A] . Niet duidelijk is evenwel welk gedeelte van het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 22.082,-) correspondeert met de door deze Stichting geleden schade. Inherent aan de abstracte methode van de kasopstelling is immers dat de uitkomst slechts het resultaat vormt van een aftreksom van de inkomsten en uitgaven van de betrokkene, op de wijze zoals hiervoor onder 11 is geschetst.6.

22. De vraag rijst of er – tegen deze achtergrond – een verplichting bestaat tot het in mindering brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van de aan de benadeelde derde in rechte toegekende schadevergoeding. Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik wijs daartoe op het volgende.

23. In de memorie van toelichting valt in het kader van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr onder meer te lezen dat “alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel”.7.Hieruit lijkt in elk geval te kunnen worden afgeleid dat het voordeel van de betrokkene en het door de benadeelde geleden nadeel het gevolg dienen te zijn van hetzelfde strafbare feit.8.

24. De door de Hoge Raad in zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr gekozen koers sluit hierbij aan. Deze geeft blijk van een beperkt toepassingsbereik van de verplichting tot vermindering van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De regel dat alleen met het voordeel corresponderende schade in mindering hoeft te worden gebracht, brengt mee dat alleen materiële schadevergoeding voor vermindering in aanmerking komt en dat nadeel, veroorzaakt door het ene strafbare feit niet in mindering kan worden gebracht op voordeel uit een ander strafbaar feit.9.

25. Die lijn in de rechtspraak betekent dat vermindering alleen aan de orde is indien en voor zover het door een feit veroorzaakte nadeel correspondeert met het daardoor gegenereerde voordeel. In zijn noot onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307, NJ 2013/506 gaat Borgers in op het gevolg van deze lijn in de rechtspraak voor het geval gebruik wordt gemaakt van een abstracte berekeningsmethode. In een dergelijk geval worden de onderliggende feiten in de regel niet vastgesteld. Volgens Borgers laat het zich niet goed denken dat in dergelijke gevallen aanleiding bestaat voor het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde partijen, ook niet als het totale bedrag aan schadevergoedingsverplichtingen in mindering wordt gebracht op het totale bedrag van het genoten voordeel.10.

26. De rechtspraak van de Hoge Raad laat geen ruimte voor een interpretatie waarin, bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, toegewezen vorderingen van benadeelden derden in mindering (moeten) worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin het hof wel concrete strafbare feiten heeft aangewezen die ten grondslag liggen aan het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Weliswaar is in dergelijke gevallen vastgesteld dát er een verband bestaat tussen het door de betrokkene genoten voordeel en het door de benadeelde geleden nadeel, maar niet kan worden vastgesteld welk gedeelte van het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel correspondeert met de door deze benadeelde geleden schade. Daarbij komt dat in de onderhavige zaak is overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voortvloeit uit verschillende strafbare feiten, waarvan een gedeelte bekend is en een gedeelte onbekend.

27. Het voorafgaande hoeft niet te betekenen dat de betrokkene die in de hoofdzaak is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan benadeelde derden per definitie met lege handen staat als in de ontnemingszaak ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte methode is gehanteerd. Zo kan hij een beroep doen op de algemene matigingsbevoegdheid, zoals neergelegd in art. 36e, vijfde lid, Sr.11.De Hoge Raad verwijst naar de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vijfde lid, Sr in het kader van zijn rechtspraak over art. 36e, achtste lid, (oud) Sr.12.Denkbaar is dat de verdediging een beroep doet op die bevoegdheid in zaken waarin toepassing van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr wordt bemoeilijkt doordat gebruik is gemaakt van een abstracte berekeningsmethode, maar er wel duidelijke aanwijzingen zijn dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en aan benadeelde derden toegekende vorderingen.

28. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat in de executiefase de route van art. 577b Sv kan worden bewandeld als de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat geen rekening kan houden met vorderingen van benadeelde derden. In de memorie van toelichting wordt in dit verband gesproken van gevallen waarin de vordering nog niet in rechte is vastgesteld of er onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van de vordering.13.Als een dergelijke situatie zich voordoet en is gebleken dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en de door benadeelde derden geleden schade, zou de betrokkene via de weg van art. 557b, tweede lid, Sv een beroep moeten kunnen doen op vermindering van de betalingsverplichting.14.

29. Ik keer terug naar het middel. Het hof heeft de in de hoofdzaak in rechte toegekende vordering van Stichting [A] niet in mindering gebracht op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het voorafgaande, was het hof daartoe ook niet gehouden. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat in hoger beroep het verweer is gevoerd dat de toegewezen vordering tot schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Evenmin is aangevoerd dat het hof, gelet op toegekende vordering en de omstandigheid dat het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt met de geleden schade, gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting.

30. Het middel faalt.

31. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 03‑07‑2019

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 18/04434 P

Betekening aanzegging: 10 mei 2019

Cassatieschriftuur

Inzake:

[betrokkene]

wonende te [woonplaats],

verdachte,

advocaten: mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen dossiernummer: D20190154

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de veroordeelde bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [betrokkene], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 9 oktober 2018, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof het vonnis waarvan beroep, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 22.082,- en aan veroordeelde de betalingsverplichting is opgelegd ter hoogte van datzelfde bedrag, bevestigd.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 36e Sr alsmede 423, 511e, 511f, 511g, 511h Sv en wel om het navolgende:

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep op grond van een eenvoudige kasopstelling geschat op € 22.082,-. In hoger beroep is door de verdediging het verweer gevoerd de gokinkomsten ter hoogte van € 10.222,- te onrechte zijn aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien deze gokwinsten zijn vervaardigd uit legale inkomsten. Aangevoerd is onder meer dat het beschikbare legale inkomen van veroordeelde toereikend is geweest om de gokuitgaven te dekken, dat in het dossier niet wordt weersproken dat de gokuitgaven gedaan zijn met legaal vermogen en dat veroordeelde een hoog bedrag aan studiefinanciering ontving en uit bankafschriften blijkt dat hij maandelijks gokte, zodat deze gokuitgaven onder andere zijn gedekt door de ontvangen studiefinanciering. In het arrest heeft het hof slechts overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de gokwinsten afkomstig zijn uit verklaarbaar legaal vermogen. Gelet op het uitvoerige en onderbouwde verweer van de verdediging is deze verwerping van het hof ontoereikend.

De verwerping van het verweer en/of de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de betalingsverplichting is/zijn om die reden onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting
1.1

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

‘Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient te worden ontnomen.

Het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen wordt geschat op € 22.082,-

Deze schatting is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, die als bijlage B aan dit vonnis zijn gehecht.

Met betrekking tot de berekening van het geschatte voordeel wordt nader het volgende overwogen.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen voor de methode van de eenvoudige kasopstelling. Daarbij is nagegaan of en in hoeverre de veroordeelde meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord.

Uit de gemaakte analyse van de totale uitgaven (€ 31.126) afgezet tegen de beschikbare legale gelden (€ 9.044), volgt dat er sprake is geweest van onbekende ontvangsten (€ 22.082). Deze onbekende ontvangsten worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

()’

1.2

De rechtbank heeft in bijlage B onder meer als bewijsmiddel opgenomen een gedeelte uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, namelijk:

‘WVV berekening verklaarbaar + opmerkelijke inkomsten:

Beginsaldo contant geld

€

179

+/+

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen

€

10.438

-/-

Eindsaldo contant geld

€

1.573

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

€

9.044

-/-

Werkelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen

€

31.126

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)

€

22.082’

1.3

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2018 blijkt dat mr. Mühren, advocaat te Purmerend, de raadsman die veroordeelde ter zitting heeft bijgestaan, het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnotities, inhoudende onder meer:

‘2.

Ik verzet mij tegen de wijze waarop het te ontnemen bedrag is berekend. Ik stel mij op het standpunt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel ter hoogte van € 22.082. Het gebruik van de eenvoudige kasopstelling om het bedrag te berekenen is nar mijn mening té eenvoudig geweest. Er zijn namelijk verklaringen voor het feit dat er bij cliënt een discrepantie bestaat tussen hetgeen volgens de politie legaal binnen kwam, en hetgeen cliënt op zijn rekening had.

()

Gokinkomsten € 10.222
18.

Er bestaat echter wel discussie over het bedrag van € 10.222 aan gokinkomsten.

19.

U kunt zien dat mijn cliënt gokinkomsten heeft van € 10.222. Dit bedrag wordt alleen niet onder de legale inkomsten geschaard, maar direct als illegaal bestempeld. Hierin kan ik mij niet vinden. Cliënt geeft namelijk aan zijn legale inkomsten te hebben gebruikt voor het gokken en het investeren in Bitcoins. Slim, zo blijkt, want hij heeft geen verlies gemaakt.

20.

Het zou gaan om gokinkomsten van ‘Earthport PLC’ en ‘William Hill’. Ik merk op dat de gokuitgaven van mijn cliënt bijna gelijk zijn. Zijn gokuitgaven behelzen namelijk een bedrag van € 9.097. Dit zijn uitgaven aan Unibet, Firstclean en Worldplay. Zijn ‘gokwinst’ is ‘slechts’ een bedrag van € 1.125.

21.

U hebt gezien dat mijn cliënt in ieder geval een bedrag van € 10.438 aan verklaarbare inkomsten heeft gehad. Omdat het Openbaar Ministerie niet inzichtelijk heeft gemaakt op welk moment en met welk geld mijn cliënt op goksites geld heeft ingezet, moeten we ervan uitgaan dat mijn cliënt op de goksites geld heeft ingezet van zijn ‘verklaarbare inkomsten’. Het is immers goed mogelijk dat hij al zijn legale geld heeft ingezet om te investeren in het gokken, aangezien hij dit allemaal weer heeft terugverdiend met een schamele winst van € 1.125,-. Tevens merk ik — wellicht ten overvloede — op dat het bedrag aan verklaarbare inkomsten hoger is dan de gokuitgaven ter hoogte van € 9.097, wat aantoont dat deze verklaring zeer goed mogelijk is.

22.

Ook kunt u zien dat mijn cliënt ongeveer net zo veel heeft verdiend met gokken als dat hij heeft verloren. Het is slim van het Openbaar Ministerie om de berekening te baseren op een eenvoudige kasopstelling, maar daarmee kan in dit geval niet worden aangetoond dat mijn cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten Op het moment dat mijn cliënt tijdens het gokken geld heeft ingezet met verklaarbare inkomsten (welk standpunt niet door het dossier wordt weersproken), dan kunnen de inkomsten van mijn cliënt uit het gokken niet worden gekwalificeerd als wederrechtelijk verkregen voordeel.

23.

Daarbij wil ik opmerken dat mijn cliënt een hoog bedrag van circa € 400,- per maand aan studiefinanciering kreeg. Maandelijks gokte hij, soms voor grote en soms voor kleine bedragen, zo blijkt uit zijn rekeningafschriften. De gokuitgaven kunnen dus heel goed met onder andere de studiefinanciering zijn gedekt.

24.

Hiervoor verwijs ik terug naar het zojuist besproken tweede lid van artikel 36e Sr. Men moet aantonen dat het verschil dat uit de berekening door middel van de eenvoudige kasopstelling komt is verkregen door middel van of uit de bate van strafbare feite en dat kan ten aanzie van dit bedrag niet. Dit betekent dat het bedrag van € 10.222,- moet worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

25.

Ik verzoek u dan ook het bedrag van € 10.222 op de berekening in mindering te brengen.’

1.4

In het arrest heeft het hof voorts overwogen:

‘De behandeling in hoger beroep van de vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter.

Wel zat het hof de gronden waarop de beslissing berust aanvullen met het navolgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep is zijdens de verdediging — zakelijk weergegeven — het volgende betoogd:

1.

Het geld aan gokinkomsten van € 10.222,- dient als legale inkomsten aangemerkt te worden. Nu veroordeelde tijdens het gokken geld heeft ingezet uit verklaarbare inkomsten kunnen de inkomsten uit het gokken niet worden gekwalificeerd als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dit bedrag dient derhalve te worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

()

De stelling van de raadsman ten aanzien van de gokinkomsten ad € 10.222,-, namelijk dat in zo verre sprake is van gokwinsten alsmede dat die afkomstig zijn uit verklaarbare legale inkomsten is niet aannemelijk geworden.

()

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve met bovenstaande aanvullingen te worden bevestigd.’

1.5

In geval van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is het uitgangspunt dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten (HR 1 juli 1997, NJ 1998, 442). In de onderhavige zaak is door de verdediging uitgebreid betoogd dat de gokinkomsten ter hoogte van € 10.222,- te onrechte zijn aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien deze gokwinsten zijn vervaardigd uit legale inkomsten. Daartoe is onder meer aangevoerd dat het beschikbare legale inkomen van veroordeelde (zoals blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen) toereikend is geweest om de gokuitgaven te dekken, dat in het dossier niet wordt weersproken dat de gokuitgaven gedaan zijn met legaal vermogen, dat veroordeelde bijvoorbeeld een hoog bedrag aan studiefinanciering ontving en uit bankafschriften blijkt dat hij maandelijks gokte, zodat deze gokuitgaven onder andere zijn gedekt door de ontvangen studiefinanciering. In het arrest heeft het hof slechts overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de gokwinsten afkomstig zijn uit verklaarbaar legaal vermogen. Gelet op het uit uitgebreide en onderbouwde verweer van de verdediging is deze verwerping van het hof ontoereikend. De verwerping van het verweer en/of de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de betalingsverplichting is/zijn om die reden onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 1, 36e lid 8 (oud) Sr alsmede 423, 511e, 511f, 511g, 511h Sv en wel om het navolgende:

Ten onrechte heeft het hof verzuimd de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij Stichting [A] in mindering te brengen op de omvang van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting, zodat oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting:
2.1

In het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 4 mei 2017 heeft de rechtbank Rotterdam onder meer overwogen en beslist:

‘Bij vonnis van 7 april 2017 is de veroordeelde veroordeeld wegens na te noemen strafbare feiten.

()

Strafbare feiten waarop de voordeelsberekening is gebaseerd
1.

Blijkens het vonnis van de meervoudige strafkamer van 7 april 2017 is de veroordeelde veroordeeld ter zake van:

()

9.

Diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

()

Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient te worden ontnomen.

Het voordeel wordt geschat op € 22.082,-

()

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen voor de methode van de eenvoudige kasopstelling. Daarbij is nagegaan of en in hoeverre de veroordeelde meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord.

Uit de gemaakte analyse van de totale uitgaven (€ 31.126) afgezet tegen de beschikbare legale gelden (€ 9.044), volgt dat er sprake is geweest van onbekende uitgaven. Deze onbekende uitvangsten worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

()’

2.2

In het vonnis d.d. 7 april 2017, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde, heeft de rechtbank onder feit 9 bewezen verklaard:

‘hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2013 tot en met 11 november 2013 te Barendrecht en/of Almere en/of Rotterdam en/of Den Haag en/of Leiden en/of Purmerend, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, een (totaal)bedrag van 14.658,67 euro, geheel of ten dele toebehorende aan Stichting [A], waarbij verdachte en/of zijn mededaders de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten een gestolen of een verduisterde bankpas van Stichting [A] en/of onrechtmatig verworven inloggegevens en/of onrechtmatig verkregen bankgegevens en/of een verworven vals identiteitsbewijs ten name van [betrokkene 2],

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders

(telkens) zonder toestemming transacties (doen) verricht(en) vanaf de Rabobank-bankrekening van Stichting [A] met rekeningnummer [001] en/of [betrokkene 2] en/of uit naam van [betrokkene 2], meerdere (internet) aankopen gedaan, te weten een hoeveelheid Bitcoins tot een bedrag van 12.648,18 Euro, bij Bitonic en/of Bitplaats en/of BTC Direct, met

gebruikmaking van inloggegevens en/of bankgegevens van Stichting [A] en/of een vals identiteitsbewijs ten name van [betrokkene 2] en/of iDEAL van Stichting [A] tot het gebruik waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was/waren

en

(telkens) zonder toestemming geld gepind vanaf de bankrekening van Stichting [A], tot een bedrag van 2000 Euro, met gebruikmaking van de (gestolen of verduisterde) bankpas van Stichting [A] en/of [betrokkene 2]

en

(telkens) zonder toestemming (een) transactie(s) (doen) verricht(en) vanaf de bankrekening van Stichting [A] en/of [betrokkene 2] en uit naam van [betrokkene 2], een (internet) aankoop gedaan, te weten beltegoed tot een bedrag van 10,49 Euro, met gebruikmaking van inloggegevens en/of iDEAL van Stichting [A] [naam benadeelde 20] tot het gebruik waarvan verdachte en/of zijn mededaders niet gerechtigd was/waren;’

2.3

In het arrest in de ontnemingszaak van 9 oktober 2018 heeft het hof onder meer overwogen en beslist:

‘De behandeling in hoger beroep van de vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen dan die van de eerste rechter.

Wel zal het hof de gronden waarop de beslissing berust aanvullen met het navolgende.

()

Ter terechtzitting in hoger beroep is de raadsman uitgebreid ingegaan op de methodiek van de ‘eenvoudige kasopstelling’. Mede in het licht hiervan acht het hof het nuttig toe te voegen dat blijkens het onherroepelijk vaststaande vonnis in de strafzaak veroordeelde, bewijsbaar en individueel toerekenbaar () tezamen en in vereniging met (een) ander(en) heeft weggenomen:

()

€ 14.658,67 (feit 9, St. [A], onder meer doordat hij vanaf de RABO-rekening van deze Stichting voor € 12.648,18 Bitcoins heeft gekocht).

Het hof is van oordeel dat ook hieruit rechtstreeks volgt dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode wederrechtelijk substantieel voordeel heeft genoten door middel van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en, naar het hof aannemelijk acht, ook andere feiten.

Het vonnis van beroep dient derhalve met bovenstaande aanvullingen te worden bevestigd.’

2.4

In het in de strafzaak gewezen vonnis heeft de rechtbank onder meer een beslissing genomen op door benadeelde partijen ingediende vorderingen. Zo heeft de rechtbank onder meer overwogen en beslist:

‘10. Vorderingen benadeelde partijen/schadevergoedingsmaatregel

()

Stichting [A]

Uit de aangiften volgt genoegzaam dat de heer [betrokkene 2] gerechtigd is om namens de Stichting [A] in rechte op te treden. Gelet daarop wordt de vordering ontvankelijk geacht.

Nu is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij Stichting [A] door het onder 9 bewezen verklaarde strafbare feit rechtstreeks materiële schade is toegebracht en de vordering genoegzaam is onderbouwd, zal deze, ondanks de betwisting door de verdachte, worden toegewezen.

Nu de verdachte het strafbare feit ter zake waarvan schadevergoeding zal worden toegekend samen met mededaders heeft gepleegd, zijn zij daarvoor ieder hoofdelijk aansprakelijk. Indien en voor zover de mededaders de benadeelde partij betalen is de verdachte in zoverre jegens de benadeelde partij van deze betalingsverplichting bevrijd.

De benadeelde partij heeft gevorderd het te vergoeden bedrag te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank bepaalt dat het te vergoeden schadebedrag vermeerderd wordt met wettelijke rente vanaf 5 november 2013.

Nu de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

10.4. Conclusie

De verdachte moet de benadeelde partij Stichting [A] een schadevergoeding betalen van € 13.201, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2013.

Tevens wordt oplegging van de hierna te noemen maatregel als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht passend en geboden geacht.

()

13. Beslissing

()

veroordeelt de verdachte hoofdelijk met diens mededader(s), om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de benadeelde partij Stichting [A], te betalen een bedrag van € 13.201,-, bestaande uit materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat indien en voor zover zijn mededader of mededaders betalen de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd;

veroordeelt de verdachte in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil;

legt aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op, inhoudende de verplichting aan de staat ten behoeve van de benadeelde partij te betalen € 13.201,- (hoofdsom), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening; beveelt dat bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal van het bedrag van € 13.201,- vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 101 dagen; toepassing van de vervangende hechtenis heft de betalingsverplichting niet op;

verstaat dat betaling aan de benadeelde partij, waaronder begrepen betaling door zijn mededader(s), tevens geldt als betaling aan de staat ten behoeve van de benadeelde partij en omgekeerd.’

2.5

Tot 1 januari 2014 luidde art. 36e, achtste lid, Sr:

‘Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.’

2.6

Bij wet van 26 juni 2013 (Stb. 2013, 278) is deze bepaling (hierna: art. 36e, achtste lid (oud), Sr) overigens gewijzigd en op 1 januari 2014 in werking getreden (Stb. 2013, 336). Deze nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in art. 36e, achtste lid, Sr en met ingang van 1 januari 2015 is opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr, luidt als volgt:

‘Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.’

2.7

De in de strafzaak onder feit 9 ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde diefstal is begaan in de periode van 5 november 2013 tot en met 11 november 2013. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, (thans) negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast.

2.8

Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden alsmede de ten behoeve van het slachtoffer opgelegde betalingsverplichting zijn voldaan, werkt het nieuwe (thans) negende lid niet ten gunste van de betrokkene. Het hof diende daarom art. 36e, achtste lid (oud), Sr, toe te passen. Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Bij toepassing daarvan komen slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat (vgl. HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, NJ 2000/590). Op grond van de stukken van het dossier kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de als gevolg van het onder feit 9 bewezenverklaarde feit geleden schade waarvan de benadeelde partij vergoeding vordert, correspondeert met het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake waarvan hem de betalingsverplichting is opgelegd, gelet op (onder meer) de omstandigheid dat het hof in het arrest expliciet ook naar dit bewezen verklaarde feit heeft verwezen als zijnde een van de feiten waarop het voordeel wordt gebaseerd.

2.9

Gelet op het voorafgaande had het hof op de voet van art. 36e, achtste lid (oud), Sr bij de vaststelling van het bedrag van de betalingsverplichting het bedrag van de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van de benadeelde partij van in totaal € 13.201,- (vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2013) in mindering moeten brengen op de opgelegde betalingsverplichting. Gelet hierop is de opgelegde betalingsverplichting onvoldoende met redenen omkleed en dient de Hoge Raad de bestreden uitspraak te vernietigen wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting (vgl. HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496, NJ 2017, 401).

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 3 juli 2019

Advocaten

mr. R.J. Baumgardt

mr. P. van Dongen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.