HR, 01-09-2015, nr. 14/05453

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 5 februari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 6.900,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (nr. 14/05531) en met de ontnemingszaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] (nr. 14/05447 P), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen zijn omkleed, aangezien het hof bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ten onrechte de aan de benadeelde partij [slachtoffer 5] in rechte toegekende vordering niet in mindering heeft gebracht.

5. In de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak tegen de betrokkene heeft het Gerechtshof Den Haag bij arrest van 22 januari 2014 de betrokkene ter zake van in totaal achttien (gekwalificeerde) diefstallen veroordeeld. Daarbij is de betrokkene onder meer (in de zaak met parketnummer 09-753792-12) onder 19 veroordeeld wegens diefstal van een portemonnee, een pinpas en een buspas en van een geldbedrag van € 5.323,58 van [slachtoffer 5] . De betrokkene heeft op 5 oktober 2011 uit de woning van [slachtoffer 5] in Dordrecht een pinpas gestolen en hij heeft vervolgens met die pinpas op verschillende tijdstippen op die dag geld opgenomen c.q. betalingen verricht in Dordrecht, Rotterdam en Boskoop. Het hof heeft in dit arrest de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] volledig toegewezen tot een bedrag van € 5.323,58 en voor dat bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Namens de betrokkene is op 5 februari 2014 beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Dientengevolge is het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene nog niet onherroepelijk en is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] nog niet onherroepelijk in rechte toegekend.

6. Bij de stukken van de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak, waarvan in cassatie ook in de ontnemingszaak kennis kan worden genomen, bevindt zich een voegingsformulier van de benadeelde partij [slachtoffer 5] van 4 november 2012 betreffende het door haar gevorderde schadebedrag van € 5.323,58. Dit voegingsformulier houdt in dat de benadeelde partij op 5 oktober 2011 in Dordrecht materiële schade heeft geleden, doordat haar portemonnee met pinpas uit haar huis is gestolen en met die pinpas diverse geldopnames zijn gedaan en in winkels goederen zijn aangeschaft. Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit een overzicht van verschillende geldopnames en betalingen in winkels, die blijkens de aangehechte bankafschriften op verschillende tijdstippen op 5 oktober 2011 met de bankpas van [slachtoffer 5] zijn gedaan.

7. Het arrest van het hof in de strafzaak tegen de betrokkene bevindt zich bij de stukken van het geding. Dit arrest houdt ten aanzien van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] het volgende in:

“Vorderingen tot schadevergoeding

(…)

5. In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer 5] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 19 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 5.323,58.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg geheel toegewezen bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij genoegzaam aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 19 bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 5]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 5.323,58 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 5] .

(…)

BESLISSING

Het hof:

(…)

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer 5] ter zake van het onder 19 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 5.323,58 (vijfduizend driehonderddrieëntwintig euro en achtenvijftig cent) ter zake van materiële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer 5] , een bedrag te betalen van € 5.323,58 (vijfduizend driehonderddrieëntwintig euro en achtenvijftig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 61 (eenenzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.”

8. Het hof heeft in de onderhavige ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 6.944,24 en vervolgens aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 6.900,-. Het hof heeft daartoe in zijn (promis)uitspraak (met weglating van de voetnoten) het volgende overwogen:

“Procesgang

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 22 januari 2014 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, eerste en tweede cumulatief/alternatief, 14, 15, 16, eerste en tweede alternatief/cumulatief, en 17, eerste cumulatief/alternatief, bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

3, 4, 6, 9, 10, 13, eerste cumulatief/alternatief, 15, 16, eerste cumulatief/alternatief, en 17, eerste cumulatief/alternatief: diefstal, meermalen gepleegd;

13, tweede cumulatief/alternatief, en 16, tweede cumulatief/alternatief: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd;

2, 5, 11, 12 en 14: diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak/verbreking/inklimming, meermalen gepleegd;

7: diefstal, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt;

8: diefstal, gevolgd van geweld met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

veroordeeld tot straf.

(…)

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Het hof neemt als grondslag voor de berekening het in de strafzaak onder rolnummer 22-005899-12 gewezen arrest van 22 januari 2014, alsmede het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e 2e lid Sr d.d. 7 juni 2012, opgesteld en ondertekend door [A] .

De berekening van het hof:

Volgens bovengenoemd rapport d.d. 7 juni 2012 is de totale waarde van de ontvreemde goederen € 6.647,97.

Omdat niet is gebleken dat de goederen voor eigen gebruik zijn aangewend, is aannemelijk dat de goederen zijn verkocht. Aangenomen kan worden dat de goederen niet tegen de nieuwwaarde zijn verkocht.

Anders dan in het rapport gaat het hof uit van een verkoopprijs van 30% van de nieuwwaarde.

Het voordeel uit de ontvreemde goederen bedraagt derhalve (30% x € 6.647,97 =) € 1.994,39.

Volgens het rapport werd voorts in totaal € 1.660,- aan contant geld weggenomen.

Het hof gaat er verder vanuit dat door te pinnen met ontvreemde pinpassen in totaal voor een bedrag van € 5.622,25 is opgenomen. Dit betreft het in het rapport genoemde bedrag van € 6.872,25 minus € 1.250,- (dit bedrag is door het hof niet bewezen verklaard).

In totaal is derhalve weggenomen een bedrag van (€ 1.994,39 + € 1.660,- + 5.622,25 =) € 9.276,64.

Evenals de rechtbank zal het hof de bedragen die betrekking hebben op de zaken 8, 9 en 45 in mindering brengen, omdat deze zaken niet aan verdachte zijn ten laste gelegd. Dit betreft in totaal (€ 30,- + € 45,- + € 80,- =) € 155,-.

Het hof overweegt hierbij dat in het rapport wordt verantwoord op welke wijze is gekomen tot een schatting/berekening van de waarde van de ontvreemde goederen ad € 6.647,97. De verdediging heeft slechts in algemene bewoordingen verweer gevoerd tegen deze schatting/berekening en het verweer niet toegespitst op de concrete zaken waarom het gaat. Het verweer is aldus dermate gebrekkig onderbouwd dat het hof geen reden ziet om de gespecificeerde berekening van het rapport niet als uitgangspunt te nemen, met de correcties als hiervoor aangegeven. Het hof komt de verdediging wel tegemoet door niet, zoals het rapport doet, uit te gaan van een verkoopopbrengst van 40 % van de waarde, maar van 30 % van de waarde.

Bij arrest van 22 januari 2014 is de verdachte veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan diverse benadeelde partijen. Voor zover hier van belang betreft het de volgende bedragen aan materiële schadevergoeding:

[slachtoffer 6] € 983,10

[slachtoffer 7] € 141,80

[slachtoffer 8] € 1.052,50

Totaal € 2.177,40

Het hof zal op grond van artikel 36e lid 6 van het Wetboek van Strafrecht ook dit bedrag in mindering brengen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 9.276,64 - € 155,- - € 2.177,40 =) € 6.944,24.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opleggen een bedrag van afgerond € 6.900,- aan de Staat te betalen.”

9. Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr1.dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Tegenover de immateriële schade die benadeelde partijen hebben geleden als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, staat niet een zodanig voordeel. Derhalve komt alleen materiële schade in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv. Dit laat onverlet dat de rechter in geval van immateriële schade met toepassing van de maatstaf, die is opgenomen in art. 36e, vijfde lid, laatste volzin, Sr2., het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel.3.

10. Indien nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld wat de betrokkene aan de benadeelde partij is verschuldigd, is de rechter niettemin bevoegd rekening te houden met de aanspraak van de benadeelde partij en de omvang daarvan zoveel mogelijk te bepalen. Daartoe bestaat evenwel geen verplichting. Indien de vaststelling in rechte van de vordering van de benadeelde partij onherroepelijk wordt, opent de in art. 577b, tweede lid, Sv voorziene procedure onder andere voor de betrokkene en de benadeelde partij de mogelijkheid om zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te wijzigen.4.

11. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven inhoud van het voegingsformulier van de benadeelde partij [slachtoffer 5] en de hiervoor onder 7 weergegeven inhoud van het strafarrest tegen de betrokkene volgt dat de door het hof in de strafzaak aan de benadeelde partij [slachtoffer 5] toegekende vordering van € 5.323,58 betrekking heeft op materiële schade, die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van het onder 19 bewezen verklaarde feit. Uit de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen van het hof in de onderhavige ontnemingszaak kan niet worden afgeleid dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ziet op dit bewezen verklaarde feit. In die overwegingen wordt wel verwezen naar de feiten 2 tot en met 17 maar niet naar feit 19 (en feit 18). Aldus gaat het niet om materiële schade waar een daarmee corresponderend voordeel van de betrokkene tegenover staat. Reeds daarop strandt het middel. Daar komt bij dat de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] nog niet onherroepelijk in rechte is toegekend, in aanmerking genomen dat namens de betrokkene beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest in de strafzaak.

12. Gelet op het voorafgaande, was het hof niet gehouden de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] in mindering te brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. In aanmerking genomen dat door de verdediging dienaangaande geen verweer is gevoerd, was het hof niet gehouden zijn beslissing op dit punt nader te motiveren. Hieraan doet niet af dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de in de strafzaak tegen de betrokkene toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 6] , [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] wel in mindering heeft gebracht op de schatting van het voordeel en de opgelegde betalingsverplichting. Hoewel het hof daartoe niet was verplicht, stond het het hof immers vrij de nog niet onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen van deze benadeelde partijen in mindering te brengen op het geschatte voordeel en de betalingsverplichting. Daarbij is van belang dat het hof de feiten waarop deze vorderingen zien (de feiten 7, 13 en 16), anders dan het feit waarop de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] betrekking heeft (feit 19), wel bij de berekening van het voordeel heeft betrokken. Aldus heeft het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting (ook) in zoverre voldoende met redenen omkleed.5.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

15. Namens de betrokkene, die zich ten tijde van het instellen van het cassatieberoep in voorlopige hechtenis bevond, is op 5 februari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 4 november 2014 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van zes maanden is overschreden.6.Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

16. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.7.

17. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG