HR, 24-11-2015, nr. 14/02264

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 15 april 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 21.040,02 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschedé, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De bestreden uitspraak zou ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer innerlijk tegenstrijdig zijn doordat het hof enerzijds heeft vastgesteld dat in de beide kweekruimtes 16 hennepplanten per vierkante meter aanwezig waren, terwijl het anderzijds bij de berekening van de opbrengst is uitgegaan van 15 hennepplanten per vierkante meter.

4. Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen1.:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 april 2014 (parketnummer 21-004378-13) veroordeeld tot een taakstraf ter zake van onder meer: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1).

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 21.040,02. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Aangetroffen situatie

Op 13 januari 2011 zijn in een woning aan de [a-straat 1] te Albergen, gemeente Tubbergen, in twee slaapkamers (rechtsachter en linksachter) op de eerste verdieping, hierna te noemen kweekruimte 1 en 2, in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen.

Kweekruimte 1

Het effectieve kweekgedeelte was 400 centimeter bij 255 centimeter groot. In deze ruimte stonden vierkante bloempotten met een doorsnede van 22 centimeter en een hoogte van 23 centimeter. In elke bloempot stond een hennepplant. De effectieve kweekruimte was 10,2 vierkante meter. De hennepplanten waren ongeveer 60 centimeter hoog en naar schatting ongeveer acht weken oud. Normaal staan er in een kweekruimte voor hennepplanten gemiddeld 16 hennepplanten op een vierkante meter. Dit komt overeen met deze kweekruimte, want hier stonden op 10,2 vierkante meter in totaal 163 hennepplanten.

Kweekruimte 2

Het effectieve kweekgedeelte in deze kweekruimte was 370 centimeter bij 230 centimeter groot. In deze ruimte stonden vierkante bloempotten, met een doorsnede van 22 centimeter en een hoogte van 23 centimeter. In elke bloempot stond een hennepplant. Het effectieve in gebruik zijnde kweekgedeelte van deze ruimte was ruim 8,5 vierkante meter groot. De hennepplanten waren 60 centimeter hoog en waren naar schatting ongeveer acht weken oud.

Normaal staan er in een kweekruimte voor hennepplanten gemiddeld 16 hennepplanten op een vierkante meter. Dit komt ongeveer overeen met deze kweekruimte. In deze kweekruimte (groot ruim 8,5 vierkante meter) stonden in totaal 139 hennepplanten.

Eerdere oogst

In en bij de in gebruik zijn kweekruimtes in de woning werden de volgende bijzonderheden aangetroffen:

- De doeken van de koolstoffilters in de kweekruimtes waren sterk vervuild (vervuild geraakt in de kweekruimte);

- Er stond een aantal lege flessen groei- en bloeimiddel op de overloop;

- Er was sprake van kalkafzetting en algengroei in de watervaten op de overloop;

- Er lag een laag onaangeroerde vermoedelijk THC-houdend stof op de kappen van de assimilatielampen in de kweekruimtes;

- Er zat vermoedelijk THC-houdend stof op muren in de kweekruimtes;

- Er lagen enkele "oude" hennepblaadjes in de slaapkamer op de eerste etage linksvoor (niet in gebruik als kweekruimte);

- Er was sprake van diefstal van elektriciteit.

Van het aangetroffen vermoedelijke THC-houdend stof in de kweekruimtes zijn stofmonsters genomen voor het testen met de ODV-verdovende middelen test. Deze test was positief op de aanwezigheid van THC (= tetrahydrocanabinol), zijnde de werkzame stof in marihuana. Marihuana is afkomstig van de hennepplant (geslacht cannabis). Vorenstaande is een indicatie dat er minimaal één eerdere oogst van hennepplanten is geweest in de twee kweekruimtes.

Groeiperiode

De aangetroffen en in beslaggenomen hennepplanten waren niet verkregen uit zaad, doch via ongeslachtelijke vermeerdering. Bij deze methode worden van een moederplant zijscheuten (stekken of klonen) genomen. Deze stekken worden na behandeling met een groeihormoon uitgeplant en gaan spoedig daarna tot wortelvorming over. De op deze wijze verkregen planten groeien daarna op tot volwassen planten met dezelfde eigenschappen als de moederplant. Indien deze geforceerde groeiwijze als bovenomschreven goed wordt toegepast, kunnen de planten in een periode van zes tot acht weken oogstrijp zijn.

Gelet hierop gaat het hof er vanuit dat er tenminste eenmaal een volledige kweek is geweest en dat er geoogst is. Uitgaande van het feit dat in de kwekerij in totaal 302 planten werden aangetroffen, is het aannemelijk dat de eerdere oogst eveneens een dergelijke hoeveelheid planten betrof.

Opbrengst in gewicht

Door de veroordeelde is geen verklaring afgelegd over de opbrengst van de gekweekte hennepplanten. In het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) inzake de standaardberekening en normen van een hennepkwekerij bij binnenteelt van april 2005 en de update van 1 november 2010, is de gemiddelde opbrengt per plant, bij 15 planten per vierkante meter, bepaald op 28,2 gram per plant. De opbrengst van een kwekerij met 302 planten, gemiddeld 15 planten per vierkante meter en één voltooide oogst bedraagt dan 1 (oogst) x 302 (planten) x 28,2 (gram/plant) = 8.516,4 gram = 8,516 kilogram.

Opbrengst in geld

Door de veroordeelde is geen verklaring afgelegd over de opbrengst van de eerder verkochte hennep/oogst. In het rapport van BOOM inzake de standaardberekening en normen van een hennepkwekerij is de gemiddelde opbrengst van hennep bepaald op € 3.280,= per kilogram. De opbrengst wordt dan als volgt berekend: 8,516 x € 3.280,00 = € 27.923,48.

(…)

Voordeelberekening

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de volgende berekening:

Opbrengst € 27.923,48

Kosten

Afschrijvingskosten € 250,00

Variabele kosten € 1.328,80

Huisvestingskosten € 2.100,00

Totale kosten € 5.972,51

Toegewezen bedrag aan benadeelde partij Enexis € 3.213,66 -

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 21.040.02”

5. Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen dat de veroordeelde een geslaagde oogst heeft gehad van 302 hennepplanten en dat deze hennepplanten een opbrengst van 28,2 gram hennep per plant hebben opgeleverd. Het uitgangspunt dat een hennepplant 28,2 gram hennep oplevert, heeft het hof gebaseerd op het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) inzake de standaardberekening en normen van een hennepkwekerij bij binnenteelt van april 2005, met een update van 1 november 2010. In dit rapport wordt benadrukt dat de opbrengst in grammen hennep afhankelijk is van het aantal planten per vierkante meter. Voor het geval onbekend is hoeveel planten er per vierkante meter werden geteeld, wordt uitgegaan van 15 planten per vierkante meter, met de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant na een kweekperiode van 10 weken. Indien wel bekend is hoeveel planten er per vierkante meter werden geteeld, zal van dat aantal moeten worden uitgegaan. Voor die situatie is in het rapport van BOOM een tabel opgenomen waarin de opbrengst per hennepplant, naar gelang het aantal hennepplanten per vierkante meter, is gespecificeerd.2.

6. Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aansluiting gezocht bij de in beide kweekruimtes aangetroffen hennepplanten. In kweekruimte 1 werden 163 planten aangetroffen op een oppervlakte van 10,2 vierkante meter. Dat komt neer op 15,98 per vierkante meter. In kweekruimte 2 bevonden zich 139 hennepplanten op een oppervlakte van 8,5 vierkante meter, hetgeen neerkomt op 16,35 planten per vierkante meter. Tegen die achtergrond is niet begrijpelijk dat het hof bij de berekening van de opbrengst is uitgegaan van “gemiddeld 15 planten per vierkante meter”.3.Dat gemiddelde wordt in het door het hof aan de vaststelling ten grondslag gelegde rapport van het BOOM toegepast indien niet bekend is hoeveel planten per vierkante meter werden geteeld, terwijl het hof in de onderhavige zaak heeft vastgesteld hoeveel hennepplanten per vierkante meter aanwezig waren, te weten (ruim) 16. Bij dat aantal hennepplanten per vierkante meter hoort volgens de hiervoor genoemde tabel in het rapport van het BOOM een opbrengst per plant van 27,7 gram. Het oordeel van het hof dat de door de betrokkene succesvol geoogste hennepplanten 28,2 gram hennep per plant hebben opgeleverd, is tegen deze achtergrond niet begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht.

7. In beginsel zal de in het voorafgaande geconstateerde onvolkomenheid in de bewijsconstructie moeten leiden tot terug- dan wel verwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Niettemin geef ik de Hoge Raad in overweging de zaak uit doelmatigheidsoogpunt zelf af te doen. Nu het hof het aantal planten in de kweekruimtes en de oppervlakten daarvan heeft vastgesteld en daarmee het aantal hennepplanten per vierkante meter eveneens als vaststaand kan worden aangenomen, terwijl het hof de opbrengst per hennepplant heeft gegrond op het eerder genoemde rapport van het BOOM, kan zonder nader feitenonderzoek worden vastgesteld dat de opbrengst van de 302 hennepplanten moet worden geschat op € 27.438,51 in plaats van op € 27.923,48.4.Daarop moeten de door het hof vastgestelde kosten in mindering worden gebracht. De door het hof onderscheiden kosten tellen op tot een totaalbedrag van € 3.678,80. Het totaalbedrag waarop het hof uitkomt (€ 5.972,51) berust op een kennelijke verschrijving en keert in de uiteindelijke berekening in de bestreden uitspraak ook niet meer terug.5.Het voorafgaande betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld op (€ 27.438,51 - € 3.678,80 - € 3.213,66 (toegewezen vordering Enexis)=) € 20.546,05.

8. Het middel slaagt.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de kosten van het geding van de benadeelde partij Enexis ten bedrage van € 1.000,--, waarin de betrokkene is veroordeeld, in strijd met het bepaalde in art. 36e, achtste lid, (oud) Sr, niet in mindering heeft gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat.

10. Het hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Elektriciteit/toegewezen bedrag aan benadeelde partij

Omdat de stroomkosten (nog) niet zijn betaald, komen deze niet voor aftrek in aanmerking.

Het energiebedrijf Enexis heeft zich als benadeelde partij in het strafproces (hoofdzaak) gevoegd. Daarbij is vergoeding gevorderd van de schade veroorzaakt door het illegaal aftappen van stroom, waaronder het energieverbruik. Het aan de benadeelde partij in de hoofdzaak toegewezen bedrag van € 3.213,66 strekt daarom in mindering op de opbrengst.”

11. Ingevolge het ten tijde van de berechting in hoger beroep van kracht zijnde art. 36e, achtste lid, Sr - thans art. 36e, negende lid, Sr6.- dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. De verplichting heeft betrekking op in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.7.Indien er ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen sprake was van een onherroepelijke toekenning, staat het de rechter vrij op grond van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr de aan de benadeelde derde verschuldigde som op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat, in mindering te brengen. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat indien de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten op verzoek van de betrokkene in mindering te brengen.8.

12. Het middel doelt op het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 15 april 2014 in de hoofdzaak.9.Dat – op het moment van de bestreden uitspraak nog niet onherroepelijke - arrest houdt onder meer in dat de betrokkene wordt veroordeeld tot betaling van de door de benadeelde partij gemaakte kosten tot een bedrag van € 1.000. Uit de stukken van het geding in de ontnemingszaak blijkt niet dat de betrokkene heeft verzocht ook de proceskosten van de benadeelde partij in mindering te brengen op het te ontnemen bedrag. In lijn met het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90, waarin een dergelijk verzoek ook achterwege was gebleven en het hof uitsluitend de niet onherroepelijk toegekende hoofdsom in mindering had gebracht op het voordeel, zou wellicht betoogd kunnen worden dat het het hof ook in de onderhavige zaak vrij stond de proceskosten niet in mindering te brengen. Daaraan zou kunnen worden toegevoegd dat in HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518, NJ 2001/456 ten aanzien van de verplichting de proceskosten te verminderen in geval de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering wordt verwezen naar een verzoek van de betrokkene. Hierbij moet echter worden bedacht dat het arrest in de hoofdzaak met de daarbij behorende proceskostenveroordeling ten gunste van de benadeelde partij op dezelfde dag is uitgesproken als de uitspraak in de ontnemingszaak. Op het moment van de terechtzitting in hoger beroep was dan ook nog niet bekend of het hof in de hoofdzaak de betrokkene zou verplichten tot schadevergoeding, inclusief een proceskostenveroordeling. Daarin verschilt de onderhavige zaak van de eerder genoemde zaken die leidden tot arresten van de Hoge Raad van 9 september 1997 en 8 mei 2001. In die zaak waren civiele vonnissen aan de orde, die weliswaar nog niet in kracht van gewijsde waren gegaan, maar waarvan de inhoud ten tijde van de behandeling van het hoger beroep al wel bekend was. Als de genoemde arresten al zo moeten worden uitgelegd, dat zelfstandige betekenis toekomt aan de vraag of de betrokkene heeft verzocht de proceskosten in mindering te brengen op het te ontnemen bedrag, kan het uitblijven van een dergelijk verzoek in een zaak als de onderhavige niet aan de betrokkene worden tegengeworpen, omdat de desbetreffende proceskostenveroordeling op dat moment nog niet door het hof was uitgesproken. Daarbij moet voorts worden bedacht dat de regeling van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr er mede toe strekt te voorkomen dat door het opleggen en executeren van de ontnemingsmaatregel de belangen van derden die door het desbetreffende feit zijn benadeeld worden geschaad.10.Ook vanuit dat oogpunt ligt het niet in de rede bepalend te achten of de betrokkene een verzoek als hiervoor bedoeld heeft gedaan.

13. In het licht van het voorafgaande, meen ik dat het hof, dat van zijn bevoegdheid gebruik maakte tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, ingevolge art. 36 (https://www.navigator.nl/)e, achtste lid, (oud) Sr ook de proceskosten op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering had moeten brengen.11.Het middel klaagt daarover terecht. De omvang van de desbetreffende proceskosten ligt vast, waardoor een nader feitelijk onderzoek achterwege kan blijven. De Hoge Raad zal derhalve het genoemde bedrag in mindering kunnen brengen op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en op de betalingsverplichting.

14. Beide middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG