HR, 23-04-2010, nr. 08/03745

Onderdeel I bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 10 t/m 17 dat het incidentele appel van ECT (voor zover gericht tegen de eindvonniscomponenten in het vonnis van de rechtbank) ontvankelijk is. Het hof overwoog in genoemde rov. — samengevat — dat een vonnis niet binnen drie maanden na het wijzen daarvan kracht van gewijsde krijgt wanneer daartegen nog incidenteel kan worden geappelleerd. In dat geval ontstaat kracht van gewijsde pas indien niet bij de memorie van antwoord incidenteel appel is ingesteld. Het hof verwijst daartoe naar HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 m.nt. WHH (Theunissen/Verstappen) — naar welk arrest het hof eveneens verwijst voor de achtergrond en het doel van het incidenteel appel — en naar HR 4 juni 1965, NJ 1966, 469 m.nt. JHB (rov. 11).

Optas heeft echter, zo vervolgt het hof, ook los van de kracht/gezag van gewijsde- problematiek betoogd dat incidenteel appel tegen de eindvonniscomponent van een deelvonnis niet mogelijk is wanneer, zoals in dit geval, het principaal appel — uitdrukkelijk alleen maar — is gericht tegen de tussenvonniscomponent daarvan. Naar aanleiding hiervan verwijst het hof naar HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 m.nt. WHH, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat incidenteel appel kan worden ingesteld tegen een tussenvonnis, ook al is het principaal appel slechts gericht tegen het eindvonnis. Als reden voor deze beslissing voerde de HR aan dat ‘de spreiding van dragende beslissingen over tussenvonnis en eindvonnis een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van het procesbeleid van de rechter’ en dat ‘al die beslissingen als dragende het eindoordeel, bij elkaar horen’. Deze redengeving heeft evenzeer gelding voor het zich hier voordoende omgekeerde geval, aldus het hof (rov. 12–13).

Met verwijzing naar het arrest van HR 21 september 2007 (LJN BA9614, inmiddels gepubliceerd in NJ 2008, 547 m.nt. HJS) wijst het hof in rov. 15 op de verzelfstandigde positie van het incidenteel appel4.. Bovendien heeft ECT ook incidenteel geappelleerd van een tussenvonniscomponent (en dat zij daartoe bevoegd was wordt niet betwist); niet valt in te zien dat zij hierbij niet tevens de eindvonniscomponent zou mogen betrekken. De bevoegdheid tot het instellen van incidenteel appel kan bovendien niet door de wederpartij worden ontnomen door de verklaring dat zij slechts appelleert tegen de tussenvonniscomponenten van een vonnis.

Optas bestrijdt 's hofs oordeel over de ontvankelijkheid van het incidenteel appel. Immers, zo licht het onderdeel — met verwijzing naar o.m. de memorie van antwoord in incidenteel appel onder § 1 t/m 13 — kort toe, Optas heeft enkel hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonniscomponenten van het vonnis van de rechtbank d.d. 31 december 2003 en uitdrukkelijk niet voor zover het vonnis als eindvonnis moet worden beschouwd. Het eindvonnis heeft derhalve op 1 april 2004 kracht van gewijsde gekregen, zodat het daartegen ingestelde incidentele appel van ECT bij memorie van antwoord van 3 februari 2005 tardief was. Artikel 339 lid 3 Rv. doet daar niet aan af nu deze bepaling geen afbreuk beoogt van kracht van gewijsde van een eindvonnis. De leer van objectieve cumulatie die toelaat dat de wederpartij incidenteel beroep kan instellen tegen beslissingen op andere vorderingen dan in het principaal appel aan de orde, is slechts van toepassing indien in één vonnis is beslist op alle vorderingen. Dat is hier niet het geval, aldus nog steeds Optas. Tegen een reeds gewezen ‘eindvonnis in een vonnis’ kan niet worden opgekomen door middel van (al of niet incidenteel) appel tegen een nadien gewezen tussenvonnis op andere vorderingen. Dit zou in strijd komen met de rechtszekerheid en de goede procesorde.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft op juiste gronden beslist dat het door ECT ingestelde incidentele appel ontvankelijk is. Ook al is — voor zover de advocaten van partijen en ook ik hebben kunnen nagaan — niet eerder een gelijk geval als het onderhavige door de Hoge Raad beslist, laat dit zich afleiden uit de rechtspraak5.en de literatuur6..

Incidenteel appel (een rechtsfiguur die bedoeld is voor het geval dat men het appel wel zou willen laten rusten, ware het niet dat men toch al in een appelprocedure wordt betrokken door de wederpartij en daarvan uitgaande ook wel bezwaar tegen de beroepen uitspraak wil maken) kan ook worden ingesteld nadat de termijn voor principaal appel verlopen is. Het incidenteel appel kan (voorafgaande of) bij memorie van antwoord worden ingesteld. Het recht tot het instellen van incidenteel beroep kan gedaagde niet worden ontnomen doordat de eiser zijn beroep uitdrukkelijk beperkt tot de beslissing waardoor hij bezwaard is7.. Zo kan ook incidenteel appel worden ingesteld van een tussenvonnis, terwijl het principaal appel alleen gericht is tegen een later tussenvonnis of tegen het eindvonnis. Dit wordt gezien als consequentie van de vrijheid van de rechter zijn beslissingen zodanig over tussen- en eindvonnis te verdelen als hem uit een oogpunt van procesbeleid wenselijk voorkomt.

In de jurisprudentie (zie noot 5) is al enkele malen de vraag aan de orde geweest of incidenteel appellant bevoegd is om te appelleren van (gedeelten van) uitspraken, waartegen geen principaal appel is ingesteld. Uit de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het incidentele beroep ook betrekking kan hebben op andere onderwerpen dan het principale beroep en gericht kan zijn tegen andere vonnissen dan in het principaal beroep zijn betrokken. De wet zelf legt geen beperking aan: men komt van ‘het vonnis’ in incidenteel beroep. Er is geen reden daar voor het onderhavige geval van af te wijken. Dat de regel dat het incidentele beroep is toegelaten tegen andere delen van de beslissing dan waartegen het principale beroep zich richt, níet geldt wanneer het is gericht tegen dat gedeelte van een tussenuitspraak, dat als einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan8., maakt dit niet anders. Een zodanig geval doet zich hier immers niet voor, nu het door Optas ingestelde beroep die kracht van gewijsde tegenhield. Dat geval zou zich wél voordoen wanneer Optas pas van een eventueel volgend vonnis van de rechtbank in deze zaak in appel zou zijn gekomen. Op dat moment zou ECT niet meer incidenteel hebben kunnen appelleren tegen het eerste (gedeeltelijk eind-)vonnis van de rechtbank9..

Inleidende opmerkingen bij onderdeel II (e.v.) van het principale cassatieberoep, en tevens bij het incidentele cassatieberoep

Onderdeel II betreft in belangrijke mate de uitleg van de in 1993 tussen ECT en Optas gesloten overeenkomst. Dit geldt ook voor de principale onderdelen III t/m V en voor de klachten van het incidentele middel, waar deze teruggrijpen op (stellingen over) de uitleg van die overeenkomst.

De inmiddels klassieke Haviltex-norm10.dient (nog steeds) als eerste uitgangspunt voor de uitleg van schriftelijke overeenkomsten. Volgens die norm komt het bij de uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang.

Voor overeenkomsten die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van een grote groep derden te beïnvloeden, is de in de rechtspraak ontwikkelde CAO-norm aangewezen, die tot een objectieve uitleg noopt. De Haviltex-norm en de CAO-norm zijn overigens geen tegenovergestelde uitlegnormen, maar gaan vloeiend in elkaar over. Gemeenschappelijke grondslag van de beide normen is dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen11.. Deze open uitlegnorm handhaaft het belang van verschillende gezichtspunten bij de uitleg van een contractsbepaling, in welk verband in de literatuur de tekst en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik van de bepaling door partijen en de hoedanigheid en deskundigheid van partijen alsmede de aard van de overeenkomst worden genoemd12..

Hoewel de tekst van de bepaling een eerste aanknopingspunt is bij de interpretatie en uitleg daarvan, ligt aan zowel de CAO-norm als de Haviltex-norm de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Toch is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang13..

In een tweetal arresten van 2007, inzake Meyer Europe/PontMeyer14.en inzake […/…]15., heeft de Hoge Raad het gewicht van de taalkundige betekenis van de bewoordingen voor bepaalde gevallen nader onderstreept. Het ging, kort gezegd, om gevallen van in financieel opzicht grote (miljoenen-)transacties tussen professionele partijen, waarbij de inhoud van de contracten tot stand was gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen. Voor gevallen als deze ging de Hoge Raad akkoord met een benaderingswijze van de beroepshoven in beide zaken, die neerkomt op het volgende. Als uitgangspunt mag beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gebezigde woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomt. De feitenrechter mag, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door een der partijen aangevoerde stellingen omtrent de totstandkomingsgeschiedenis en een andere partij(en)bedoeling komen tot een oordeel aangaande de uitleg van de omstreden bepaling, en die stellingen vervolgens beoordelen in het kader van bewijslevering over een van de bewoordingen afwijkende betekenis.

Voor een veel nauwkeuriger analyse van de toepasselijkheidsvoorwaarden voor, en de betekenis van deze verfijnde uitleg verwijs ik naar de NJ-noot van Wissink onder de arresten.16.

In het kader van deze conclusie behoef ik deze kwestie slechts aan te stippen. Te constateren valt namelijk dat het hof in het thans bestreden arrest bestreden arrest niet een bepaalde uitlegmethode van de onderhavige overeenkomst van 1993 — gesloten tussen de twee huidige procespartijen, maar indirect van niet gering belang voor de verzekerde en mede-premiebetalende individuele werknemers c.q. de ex-werknemers — vooropgesteld heeft17.. Vervolgens valt te constateren dat géén van de principale of incidentele middelonderdelen ten gronde een klacht bevat dat het hof van een verkeerde uitlegmaatstaf zou zijn uitgegaan.

De toetsing in cassatie van een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst is beperkt. Voor zover geen sprake is van — respectievelijk niet geklaagd wordt over — schending van een (bepaalde) (uitleg-)rechtsregel, blijft de toetsing beperkt tot motiveringscontrole. De door de feitenrechter aan de overeenkomst en (desbetreffende stellingen in) de gedingstukken gegeven uitleg kan niet op juistheid worden beoordeeld, zodat ter toetsing overblijft of het hof zijn oordeel (on)voldoende heeft gemotiveerd of een (on)begrijpelijke uitleg heeft gegeven18.. Daarbij verdient aantekening dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is19..

Terug naar onderdelen II e.v. van het principale middel

Bij de bespreking van de onderdelen III, IV en V van het principale middel stel ik voorop dat in het geval onderdeel II faalt, ook deze onderdelen, gericht tegen de subsidiaire beoordelingen van het hof falen, en wel wegens gebrek aan belang. Voor het geval uw Raad anders beslist dan in deze conclusie geadviseerd op onderdeel II ga ik hieronder in op deze onderdelen van het principale beroep.

Onderdeel III heeft betrekking op rov. 39 (ik citeer ook rov. 38):

Onderdeel III.2 klaagt, na het inleidende onderdeel III.1, over onjuistheid / onbegrijpelijkheid van de tweede en derde volzin van rov. 39. Immers, die zijn onverenigbaar met de eigen vaststelling van het hof in rov. 1 sub f, en met art. 0.5.3, derde volzin van de overeenkomst, en met hetgeen door beide partijen is gesteld over de omvang en samenstelling van het GBD per ultimo 1997. Ter uitwerking van dit laatste punt verwijst Optas onder III.3, III.4 en III.5 naar stellingen van ECT en Optas in feitelijke instanties, waarna in III.6 wordt geconcludeerd dat de bestreden volzinnen van rov. 39 geen stand kunnen houden en onverenigbaar zijn met art. 24 Rv.

Onderdeel III gaat eraan voorbij dat de bestreden volzinnen in rov. 39 verwijzen naar rov. 35. Ik kan dus volstaan met een verwijzing naar de bespreking van de klachten tegen rov. 35 in 4.22–4.23: onderdeel III deelt het lot van die klachten.

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 41 en 42. Het hof overwoog daar:

Onderdeel IV.1 bevat een inleiding. Onderdeel IV.2.1 richt zich tegen de (als (iv) onder IV.1 van de cassatiedagvaarding) weergegeven grond dat Optas tijdens de onderhandelingen in 1998 over een nieuwe overeenkomst — op grond van haar uitdiengarantie, vóór de waardeoverdracht van het GBD aan NN — nog het risico droeg van de grondslagverzwaring voor de tijdens de looptijd van de overeenkomst verworven aanspraken. Hiermee zou het hof hebben miskend dat de bijbetalingsvoorwaarde uitsluitend betrekking had op de totstandkoming en inhoud van een eventuele nieuwe overeenkomst tussen haar en ECT, waarin de reeds tot begin 1998 opgebouwde aanspraken opnieuw zouden worden ingebracht. Onderdeel IV.2.2 stelt dat bovendien onjuist / onbegrijpelijk is dat het hof de enkele gelijktijdigheid van het vooralsnog doorlopen van de uitdiengarantie onder de reeds beëindigde overeenkomst en het in onderhandeling stellen van de bijbetalingsvoorwaarde met het oog op het sluiten van een nieuwe overeenkomst heeft laten meewegen bij het oordeel dat Optas door het stellen van die voorwaarde onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel IV.2.3 klaagt dat, mocht het hof met genoemde rechtsoverweging hebben geoordeeld dat Optas voor haar uitdiengarantie de bijbetalingsvoorwaarde stelde, dat oordeel in strijd is met art. 24 Rv., althans berust op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van partijen, en dat het hof Optas minst genomen tot bewijs van haar stellingen had moeten toelaten.

Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft wel degelijk onder ogen gezien dat de bijbetaling zag op het sluiten van een nieuwe overeenkomst (tussen de ‘oude’ contractspartijen), maar heeft in rov. 41 de vraag onder ogen gezien of , gezien o.m. de inhoud van de oude overeenkomst (waarbij dat risico van veroudering van de sterftetafels bij Optas lag), de wijze/reden van beëindiging van de oude overeenkomst, wel ‘door de beugel kon’. Die optiek is noch onjuist noch onbegrijpelijk te noemen.

De onderdelen IV.3.1 en IV.3.2 richten zich tegen de (als (i) t/m (iii) onder IV.1 in de cassatiedagvaarding) weergegeven gronden — die hebben bijgedragen tot het oordeel van het hof dat Optas een norm jegens ECT heeft geschonden — dat Optas geen inhoudelijke bezwaren had tegen de door ECT voorgenomen wijziging van haar pensioenreglement, dat ECT vanwege de beëindiging van de Overeenkomst een nieuwe verzekering per 1 januari 1998 moest afsluiten, en dat Optas het grote belang kende dat ECT bij de totstandkoming van zo'n nieuwe overeenkomst had. Het hof heeft daarmee miskend, aldus deze onderdelen, dat deze overwegingen niet het oordeel kunnen helpen dragen dat Optas door het stellen van die voorwaarde onrechtmatig resp. in strijd met de postcontractuele goede trouw heeft gehandeld. Immers (IV.3.2), zoals in feitelijke instanties door partijen was aangevoerd, is in de Overeenkomst beëindiging per 1 januari 1998 voorzien, en in de Overeenkomst was niet bepaald dat er dan in beginsel een nieuwe overeenkomst gesloten moest worden resp. was niet bepaald welke voorwaarden dan zouden moeten gaan gelden.

Met de onderdelen IV.4.1 en IV.4.2 wordt opgekomen tegen de inperking door het hof van de contractsvrijheid. Zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom Optas de bijbetalingsvoorwaarde bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst niet had mogen stellen. Het hof had het ongeoorloofde karakter alleen kunnen baseren op 6:248 lid 2 BW, hetgeen het niet (kenbaar) heeft gedaan en daardoor heeft het onvoldoende rekenschap gegeven van de terughoudendheid bij het op grond van de redelijkheid en billijkheid opzij zetten van de contractsvrijheid.

In de kern gaat het er bij de hier te beoordelen vraag om of het hof, gezien de omstandigheden, heeft kunnen oordelen dat de contractsvrijheid niet onbeperkt is in een geval als dit, waar ‘oude’ contractspartijen een nieuwe overeenkomst wensen aan te gaan of een relatie moeten afbouwen. De contractsvrijheid wordt als een fundamenteel beginsel van ons (contracten-) recht beschouwd28.. Er gelden evenwel uitzonderingen: mede op grond van de redelijkheid en billijkheid. Onderhandelende partijen zijn verplicht om hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. De vrijheid onderhandelingen af te breken bestaat niet meer indien de andere partij een gerechtvaardigd vertrouwen heeft in het tot stand komen van een overeenkomst dan wel andere omstandigheden van het geval dit afbreken in strijd met de redelijkheid en billijkheid zouden maken29..

Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat er een onderhandelingsplicht met betrekking tot contractvernieuwing bestaat of dat een der partijen in verband met het eindigen van de overeenkomst een (schade)vergoeding moet betalen aan de wederpartij.30.. Het gaat dan niet om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW, welk artikellid immers een op grond van de overeenkomst geldende regel veronderstelt, maar om de norm van lid 1 van dat artikel (en lid 1 van art. 6:2 BW).

De motivering van het hof komt op het volgende neer. Na beëindiging van de overeenkomst en tijdens de onderhandelingen droeg Optas (op zichzelf niet bestreden) het risico van veroudering van de sterftetafels. Door niettemin bijbetaling voor dit risico te vragen voor de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst (waarin de tot 1998 opgebouwde aanspraken weer opnieuw zouden worden ingebracht) heeft Optas een (zorgvuldigheids) norm jegens ECT geschonden. Immers — dat is in cassatie verder niet of vergeefs bestreden — (1) de overeenkomst was slechts om formele redenen opgezegd, (2) Optas had geen bezwaar tegen de door ECT voorgenomen wijziging van het pensioenreglement en (3) Optas kende het grote belang dat ECT had bij het afsluiten van een nieuwe verzekering.

Het hof heeft dus onderzocht of er in deze zaak, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, reden was de contractsvrijheid in te perken. Dat het hof de redelijkheid en billijkheid respectievelijk de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid tussen deze onderhandelende partijen mede heeft ingekleurd door de verplichtingen die — uit hoofde van de ‘oude’ overeenkomst tussen diezelfde partijen — nog golden op het aanvangsmoment van de onderhandelingen, is noch onjuist noch onbegrijpelijk te noemen. Dat het hof daarnaast de hierboven vermelde drie omstandigheden relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat Optas in strijd met de goede trouw heeft gehandeld, kan evenmin als onjuist worden betiteld. Dit betroffen immers kenbare omstandigheden die eveneens de belangen van partijen bij de onderhandelingen / het aangaan van een nieuwe overeenkomst inkleurden. Het hof heeft daarbij voldoende gemotiveerd aangegeven waarom Optas de bijbetalingsvoorwaarde bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst niet had mogen stellen. De onderdelen falen.

Onderdeel V keert zich tegen de rov. 46–49, waarin het hof oordeelt over de aan de vordering I van ECT mede ten grondslag gelegde ongerechtvaardigde verrijking. Voor zover relevant in cassatie heeft het hof daar overwogen:

Met onderdelen V.1 t/m V.4 komt Optas hier tegen op. Onderdeel V.1, dat een inleiding op de daarna te formuleren klachten bevat, bestrijdt dat oordeel van het hof, dat Optas weergeeft in punten (i) t/m (vii), als onjuist en onbegrijpelijk. In haar uitwerking daarvan voert Optas (onder V.2.1) aan dat een rechtsgrond voor de zgn. onvermijdelijkheid van de overgang naar een andere verzekeraar al besloten lag in de — eindigende — contractuele verhouding tussen ECT en Optas, zodat die reeds de eventuele verrijking van Optas kon rechtvaardigen. Datzelfde geldt voor de volgens Optas (V.2.2) door het hof gehanteerde grond dat na beëindiging van de overeenkomst bij waardeoverdracht van het GBD aan een derde het hele verzekeringspakket aan de nieuwe verzekeraar zou moeten worden overgedragen. Ook dit berustte op de eigen keuze van ECT op grond van de overeenkomst. Een en ander maakt onjuist dan wel onbegrijpelijk (zo luidt onderdeel V.2.3) het oordeel van het hof (in de cassatiedagvaarding onder V.1 aangeduid onder (iv), (v) en (vii)), dat het feit dat ECT zelf gekozen heeft voor het afbreken van de onderhandelingen met Optas — en voor het overbrengen van de verzekeringen naar NN — niet het causale verband aan Optas' verrijking en aan ECT's verarming zou ontnemen. Overigens (V.2.4) spreekt het hof zichzelf tegen; immers, ECT en het hof gaan ervan uit dat de VVV ontoereikend is, zodat Optas verarmd zou zijn wanneer zij die uitdiengarantie had moeten nakomen. Door de ‘verlossing’ van de uitdiengarantie is zij dus niet verrijkt. Onder V.2.5 wordt het hof verweten de strekking en context van Optas' stelling in de conclusie van dupliek § 2731.te hebben miskend. Bovendien (V.3.1) heeft het hof niet meegewogen dat in dit subsidiaire beoordelingskader ervan uit moet worden gegaan dat op Optas geen verplichting rustte om de VVV op te hogen tot het met de nieuwe sterftetabellen overeenkomende niveau. Het nalaten van die ophoging kan dus ook geen ongerechtvaardigde verrijking van Optas meebrengen. Ook heeft het hof miskend (V.3.2) dat de aan NN overgedragen GBD-waarde ruim voldoende was om het verzwaarde grondslagrisico te dekken. Ook in dat opzicht werd Optas niet verrijkt / ECT niet verarmd. Het hof had grief IV van ECT over de afwijzing door de rechtbank van de grondslag van de ongerechtvaardigde verrijking, gelet op het grievenstelsel, niet moeten laten slagen, aldus onderdeel V.3.3, nu ECT die grief alleen had gebaseerd op de stelling dat Optas in strijd met de contractuele garantieverplichting handelde en op de stelling dat de omvang van het GBD te laag was om het tussentijds verzwaarde grondslagrisico op te vangen (en Optas die stellingen gemotiveerd heeft weersproken, aldus V.3.4). Subsidiair wordt in onderdeel V.4 de omvang van de schadevergoedingsverplichting bestreden conform hetgeen in onderdeel II.5 is voorgedragen.

Ook hier geldt weer dat Optas geen belang bij dit onderdeel heeft in het geval haar klachten in onderdeel II falen.

Ongerechtvaardigde verrijking is geregeld in artikel 6: 212 BW. Voor het slagen van een vordering gebaseerd op dit artikel dient, kort gezegd, voldaan te zijn aan een viertal vereisten, te weten

Een verrijking kan ook gelegen zijn in een besparing33.zoals, in dit geval, het verlost worden van de uitdiengarantie.

Voor zover Optas in onderdeel V.2.4 betoogt dat zij met het nakomen van de uitdiengarantie verarmd zou worden omdat de VVV niet toereikend zou zijn, miskent zij dat het niet nakomen van die garantie een besparing en derhalve een verrijking oplevert. De daar tegenover staande verarming van ECT wordt — terecht — niet bestreden. Het vereiste causaal verband tussen beide spreekt in zoverre voor zich. Het door Optas overigens gevoerde verweer omtrent het ontbreken van causaal verband in verband met de ‘eigen keuze’ van ECT, door het hof in rov. 44 en 48 genoemd, is door het hof op goede, althans begrijpelijke gronden verworpen. Hetgeen in onderdeel V.2.3 daartegen wordt uiteengezet (wederom, kort gezegd: ‘ECT's eigen keuze’) ziet, gegeven de door Optas niet weersproken noodzaak voor ECT om elders een verzekering te moeten afsluiten (vgl. V.2.1), niet zozeer op het causaal verband tussen verrijking en verarming doch op het al dan niet ongerechtvaardigd zijn van de verrijking. Ook de onderdelen V.2.1, V.2.2 en V.3.1 beogen met het argument van ‘ECT's eigen keuze’ het door het hof aangenomen ongerechtvaardigde karakter van de verrijking te bestrijden. Daarbij klaagt onderdeel V.3.1 dat het hof het subsidiaire beoordelingskader heeft miskend. In rov. 39 heeft het hof dat kader evenwel geschetst en — anders dan de klacht wil — geoordeeld dat (ook) in dat kader ervan uitgegaan dient te worden dat de VVV toereikend zou zijn, in de zin dat zij beantwoordde aan hetgeen waartoe de overeenkomst tussen partijen verplichtte, dat ervan uit moet worden gegaan dat de VVV feitelijk ontoereikend was, in de zin dat de VVV niet voldoende was om de grondslagverzwaring die tijdens de overeenkomst was opgetreden, te kunnen opvangen, dat de uitdiengarantie met de waardeoverdracht aan NN vervallen was, en dat uit de eerder genoemde opstelling van Optas dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaarbaar achtte (temeer) volgt dat dit risico na de beëindiging van de Overeenkomst tot aan de waardeoverdracht bij haar is blijven liggen. Vergelijk ook rov. 47–49. De klacht onder V.3.1 faalt dus.

Het eisen van bijbetaling voor dit risico voor het sluiten van een nieuwe overeenkomst heeft het hof in rov. 41 als in strijd met de redelijkheid en billijkheid aangemerkt. In dezelfde feiten en omstandigheden heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk het ongerechtvaardigde karaker van de verrijking gezien. De klachten van onderdelen V.2.1 en V.2.2, inhoudende dat de verrijking gerechtvaardigd is door de beëindiging van de overeenkomst, gaan daaraan voorbij. De ‘eigen keuze’ van ECT, waarover de onderdelen reppen, en de onvermijdelijkheid van de overstap naar een andere verzekeraar, waarover het hof rept, vinden naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof hun oorzaak in het mislukken van de onderhandelingen, doordat Optas de meer bedoelde bijbetalingsvoorwaarde stelde.

De klachten in onderdeel V.2.5 (betreffende de uitleg van het hof van Optas' CvD §27) en in onderdeel V.3.2 (dat verwijst naar onderdeel III) knopen aan bij eerder besproken klachten (zie nrs. 4.14–4.17 en nrs. 4.30–4.32, doorverwijzend naar nrs. 4.22–4.23) en delen het lot daarvan.

De in nr. 4.40 weergegeven klacht van onderdeel V.3.3 dat het hof grief IV van ECT in strijd met het grievenstelsel heeft laten slagen, faalt eveneens. Het hof heeft klaarblijkelijk in hetgeen ECT in de MvA bij grief onder 72–74 niet de door het onderdeel voorgehouden beperkingen gelezen. Deze, aan het hof voorbehouden, lezing van de gedingstukken acht ik geenszins onbegrijpelijk. Onderdeel IV.3.4 kan — voor zover het al een zelfstandige klacht betreft — evenmin tot cassatie leiden.

Ten slotte kan voor onderdeel V.4, dat uitsluitend verwijst naar Optas' onderdeel II.5, verwezen worden naar de bespreking daarvan onderdeel in nrs. 4.25–4.28.

Onderdeel 1 betreft de — in zoverre afgewezen — (deel-)vordering I van ECT jegens Optas tot schadevergoeding voor zover betrekking hebbend op de door ECT gestelde schending door Optas van haar verplichtingen uit hoofde van de indexeringspool. Optas was immers niet bereid om bij een nieuwe overeenkomst de tot ultimo 1997 opgebouwde aanspraken te indexeren bij toekomstige premievrijmakingen, tenzij ECT een extra premie van ruim 19,9 miljoen gulden zou betalen. Zowel de rechtbank als het hof hebben deze vordering van ECT afgewezen. Het hof beoordeelde deze deelvordering in de rov. 18–25 en sloot af:

Het incidentele onderdeel 1a verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan de subsidiaire (onrechtmatige daad-)grondslag die ECT aan vordering I, betreffende de indexeringspool, ten grondslag heeft gelegd. Die subsidiaire grondslag was dat Optas bij de onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst in redelijkheid niet de eis van bijbetaling van bijna 20 miljoen gulden voor de indexeringspool heeft mogen stellen (omdat de indexeringsverplichting al op haar rustte voor de beëindiging van de overeenkomst) en niet aldus de onderhandelingen heeft mogen laten mislukken. Het hof heeft deze grondslag (anders dan bij de bijbetaling ter zake de tariefverzwaring, waar het hof in rov. 40 en 41 op ingaat) onbesproken gelaten, terwijl ECT deze grondslag wel heeft aangevoerd.

Uit rov. 3 blijkt evenwel dat het hof die door ECT gestelde grondslag onder ogen heeft gezien. In rov. 43 gaat het hof ook in op die grondslag. Het hof overweegt daar dat de nieuwe overeenkomst niet tot stand is gekomen, niet alleen omdat Optas bijbetaling verlangde voor de tariefverzwaring, maar ook voor de indexeringspool. Het hof vervolgt in rov. 43: ‘Voorzover gebaseerd op de ‘indexeringspool’ was het verlangen van Optas echter gerechtvaardigd.’

Dit verschil in benadering valt te verklaren (en kan derhalve ook niet als onjuist of onbegrijpelijk worden aangemerkt) uit het gegeven dat het hof voor wat betreft de tariefverzwaring oordeelt dat dat risico op Optas bleef rusten bij beëindiging van de overeenkomst tussen partijen, terwijl het hof de indexeringsverplichting als door ECT ‘verdedigd’ in het geheel niet heeft aangenomen. Nu ECT tegen dit laatste niet opkomt, moet onderdeel 1a falen.

Incidenteel onderdeel 1b gaat van de veronderstelling uit dat een oordeel over de hierboven gestelde grondslag moet worden gelezen in het slot van rov. 25 van het hof. In rov. 25 wordt echter ingegaan op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking34.. De veronderstelling is dus onjuist, zoals ook volgt uit nr. 5.4 supra. Ook dit onderdeel 1b faalt derhalve.

Incidenteel onderdeel 1c bouwt uitsluitend voort op onderdelen 1a en 1b, en deelt het het lot daarvan.

Incidenteel onderdeel 2 bestrijdt als onjuist (gezien artikel 6:97 BW) en/of onbegrijpelijk de wijze waarop het hof tot de schadevaststelling komt. Onderdeel 2a bestrijdt hetgeen het hof daarover in rov. 36 en 37 overweegt, te weten dat de schade — kort gezegd — maximaal gesteld moet worden op het bedrag dat ECT aan NN heeft moeten bijbetalen. Het onderdeel betoogt dat de schade moet worden vastgesteld op het bedrag van het tekort: dát is de naar objectieve maatstaven door ECT geleden schade. De pensioenreserve diende volgens de door Optas zelf uitgevoerde actuariële berekeningen met dit bedrag te worden aangevuld om op peil te zijn. De door het hof aangegeven berekeningswijze zou er toe leiden dat voordelen die in het kader van de onderhandelingen met NN zijn verkregen ten goede zouden komen aan Optas.

Aan hetzelfde gebrek lijdt, zo luidt onderdeel 2b, rov. 49 van het hof waarin hij oordeelt over de ongerechtvaardigde verrijking. Het hof stelt daar dat de verarming van ECT wordt gevormd door het bedrag dat zij daadwerkelijk aan NN heeft bijbetaald35..

Ik merk naar aanleiding van het namens Optas in de s.t. onder 10.4 gestelde op dat ECT wel degelijk belang heeft bij de onderdelen 2a en 2b, ook al zouden Optas' principale klachten tegen diezelfde oordelen van het hof slagen. Bij een eventuele vernietiging op beider beroep kan de verwijzingsrechter het verschuldigde bedrag immers zowel op een hoger als op een lager bedrag dan de eerste appelrechter heeft vastgesteld bepalen36..

In nrs. 4.27–4.28 ben ik ingegaan op de vrijheid die de rechter heeft bij het begroten van de schade, waarbij evenwel als uitgangspunt voorop staat dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. Ondanks de vrijheid van de rechter ingevolge artikel 6:97 BW kan in cassatie wel sprake zijn van een toetsing van de maatstaven (bij bijv. abstracte of concrete berekening van de schade) die de rechter heeft aangelegd. De vraag in welke gevallen een abstracte berekeningswijze moet worden gehanteerd (resp. een abstract begrip schade heeft te gelden) kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Voor zover een specifiek wettelijk voorschrift niet aanwezig is, zoals voor de hier te beoordelen kwestie, moet worden aangeknoopt bij de aard van de schade, de doelmatigheid en bij de redelijkheid van het bereikte resultaat37..

Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd door de concrete schade als uitgangspunt te nemen. In het oordeel valt bovendien geen motiveringsgebrek te ontwaren, mede gezien het ontbreken van in dat opzicht door ECT ingenomen (nadere) stellingen.