HR, 28-03-2003, nr. C01/351HR

Eiser tot cassatie, hierna [eiser], was advocaat van verweerder in cassatie, hierna [verweerder], in diens geschil met een zekere [betrokkene 1]. [Eiser] heeft in deze hoedanigheid nagelaten om [verweerder] ervoor te waarschuwen dat hij bij continuering van zijn bedrijf, dwangsommen zou verbeuren. In cassatie is de berekeningswijze van de door [verweerder] geleden schade aan de orde, en met name of die zonder meer gesteld moet worden op het bedrag van de door [verweerder] aan [betrokkene 1] verbeurde dwangsommen.

Eind 1987 heeft [verweerder] in [vestigingsplaats] een bedrijf gevestigd. Daarin werd elders geslacht gevogelte aangevoerd, bewaard, gesneden en verpakt, en werd de groothandel in pluimveeproducten uitgeoefend.

Een buurman van [verweerder], [betrokkene 1], heeft tegen deze bedrijfsuitoefening bezwaar gemaakt, kort gezegd wegens strijd met het bestemmingsplan en het ontbreken van een hinderwetvergunning.

[Eiser] heeft [verweerder] in een door [betrokkene 1] aangespannen procedure, als advocaat bijgestaan.

Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 februari 1990 is het [verweerder] verboden, na de dag van betekening van het vonnis, bedrijfsactiviteiten in en vanuit zijn inrichting te [vestigingsplaats] te verrichten op verbeurte van een dwangsom van fl. 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [verweerder] met de naleving van het verbod in gebreke zal blijven. Dit vonnis is betekend op 5 februari 1990. Op 6 februari 1990 is daartegen door [verweerder] hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van het hof van 27 november 1990 is het vonnis door het hof bekrachtigd. Dit arrest is op 4 december 1990 aan [verweerder] betekend.

Door tussenkomst van [eiser] heeft [verweerder] tegen voormeld arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit is geschied op 26 februari 1991 door betekening van de cassatiedagvaarding. Bij arrest van 15 mei 1992 (nr. 14.725, toevoeging A-G) heeft de Hoge Raad dat beroep verworpen.

[Eiser] heeft [verweerder] niet gewezen op het risico dat hij de vóór het instellen van cassatieberoep reeds verbeurde dwangsommen zou dienen te betalen.2.

[Betrokkene 1] heeft tegenover [verweerder] aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van fl. 85.000,-- ter zake van verbeurde dwangsommen in de periode van 4 december 1990 tot 26 februari 1991, welk bedrag [verweerder] aan [betrokkene 1] heeft betaald.

[Verweerder] heeft [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en betaling van fl. 85.000,-- gevorderd omdat [eiser] in de behartiging van de belangen van [verweerder] te kort zou zijn geschoten, althans omdat hij niet zou hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam advocaat verwacht mocht worden.

Bij vonnis van 6 juni 1997 heeft de rechtbank [verweerder] toegelaten te bewijzen dat [eiser] hem heeft medegedeeld dat [verweerder] door het instellen van cassatieberoep reeds vervallen dwangsommen niet verschuldigd zou zijn.

Bij vonnis van 17 december 1999 heeft de rechtbank [verweerder] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en de vordering van [verweerder] afgewezen.

[Verweerder] is van dit vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven strekten ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. [Eiser] heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 27 augustus 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de gevorderde fl. 85.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De in cassatie relevante overwegingen van 's hofs arrest luiden als volgt:

[Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.6.4.

Het middel bevat geen onderdelen, maar het is in de cassatiedagvaarding aan te treffen onder het hoofd 'Toelichting', onder de punten 10 e.v. aldaar.

Onder de punten 10 en 11 klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof dat de door de beroepsfout geleden schade uit de verbeurde dwangsommen bestaat, althans daarmee gelijk kan worden gesteld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.

Verwijzend naar drie arresten van de Hoge Raad, onderbouwt [eiser] zijn klacht met de stelling dat voor de vaststelling van de omvang van de schade als gevolg van de fout, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerder] zich thans bevindt en de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien [eiser] hem juist zou hebben geadviseerd. Het hof heeft, aldus [eiser], die vergelijking ten onrechte niet gemaakt en de schade eenvoudig op het bedrag van de verbeurde dwangsommen gesteld.

Onder punt 12 memoreert [eiser] zijn stellingen in eerste aanleg op dit punt, stellingen die het hof betitelt als 'het verweer dat [verweerder] vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt', waarna [eiser] in de eerste volzin van punt 13 klaagt dat het hof dit verweer ten onrechte als 'niet relevant' heeft beoordeeld en de juistheid van die stellingen ten onrechte in het midden heeft gelaten.

De klacht slaagt. Voor de vaststelling van de schade dient inderdaad een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie indien [verweerder] correct was voorgelicht. Doel van de schadevergoeding is immers het zoveel mogelijk brengen van de benadeelde in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn verplichtingen wel was nagekomen.4. Dit brengt met zich mee dat uitsluitend de werkelijk geleden schade moet worden vergoed; niet minder, maar ook niet meer.5.

Voor de hier bedoelde vergelijkingsregel kan ik volstaan met verwijzing naar de arresten die onder punt 11 in de cassatiedagvaarding en in de s.t. zijn genoemd.6. Dát onrechtmatig handelen kan plaats vinden zonder dat (vergoedbare) schade wordt geleden, is door de Hoge Raad nog niet zo lang geleden nog eens bevestigd in het arrest Interplant/Oldenburger.7.

Met het onder 4.4 bedoelde is niet verenigbaar 's hofs zienswijze, waarbij verweren die betrekking hebben op de hypothetische (vermogens-)situatie van [verweerder], indien [eiser] [verweerder] wél tijdig geïnformeerd zou hebben en er dus geen sprake was geweest van onzorgvuldig handelen door [eiser], (op voorhand) niet relevant worden verklaard. Tegenover de gemotiveerde stellingen van [eiser] ontbreekt in 's hof arrest iedere beoordeling van enige contrastelling van [verweerder] dat [verweerder], indien [eiser] hem wel correct geïnformeerd zou hebben, de schade door het verbeuren van dwangsommen niet, of in mindere mate zou hebben geleden.

Iets anders gezegd: tegen [eisers] stelling dat [verweerder] niet anders gehandeld zou hebben indien [eiser] [verweerder] wél tijdig zou hebben gewaarschuwd, is de irrelevantverklaring door het hof met niet anders dan de overweging dat 'alleen ingeval [verweerder] juist zou zijn ingelicht door [eiser] omtrent het verbeuren van dwangsommen en hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust het risico nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan' m.i. een tautologische overweging. De stelling van [eiser] was nu juist dat [verweerder] ook dán aldus gehandeld zou hebben.

Nóg iets anders: met de gedachte van het hof dat een weloverwogen keuzevrijheid vooropstelt valt als uitgangspunt te sympathiseren. Maar dit is niet doorslaggevend indien daar tegenover gesteld wordt en eventueel bewezen kan worden dat de betrokkene in casu van die keuzevrijheid geen gebruik kon, mocht of wilde maken; of (redelijkerwijs) slechts voor één alternatief gekozen zou hebben.

Terzijde voeg ik hieraan nog toe dat in de door het hof bedoelde situatie van een beroepsfout van [eiser] geen sprake zou zijn geweest.

De Hoge Raad staat niet voor de vraag hoe realistisch het verweer van [eiser] is, maar voor de vraag of het verweer kán opgaan. [Eiser] heeft uitdrukkelijk bewijs van zijn stellingen aangeboden; het hof heeft níet het bewijsaanbod als ontoereikend van de hand gewezen.

Als ik mij in het vorenstaande niet vergist heb, brengt dit mee dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Voor zover de cassatiedagvaarding vanaf de tweede volzin van punt 13 nog verdere klachten bevat, behoeven die, gelet op het bovenstaande, geen bespreking.

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G