Hof 's-Gravenhage, 25-03-2008, nr. C04/499

Uitspraak: 25 maart 2008

Rolnummer: 04/499

Rolnummer rechtbank: 00 - 1233

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

OPTAS PENSIOENEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Optas,

procureur: mr P.S. Kamminga,

tegen

EUROPE CONTAINER TERMINALS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: ECT,

procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

HET VERLOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP

Bij exploit van 19 januari 2004 is Optas in hoger beroep gekomen van het (gedeeltelijk eind-)vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 31 december 2003. Bij memorie van grieven (MvG) heeft Optas twee grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door ECT zijn bestreden bij, op 3 februari 2005 genomen, memorie van antwoord tevens houdende (memorie van grieven in) incidenteel appel (MvA/MvG-inc). De zes in de MvG-inc geformuleerde grieven zijn door Optas bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (MvA-inc).

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 13 maart 2007, Optas door haar procureur en ECT door mrs R.B. Gerretsen en J.C Stam, beiden advocaat te Rotterdam. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken. Ten pleidooie heeft ECT nog een akte overlegging productie genomen.

Vervolgens hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

De feiten

1. De door de rechtbank in de rovv. 2.1. t/m 2.6 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze feiten eveneens als vaststaand zal aannemen. Meer in het bijzonder gaat het hof uit van de volgende feiten.

a. Tot en met 1990 waren de pensioenen van het kantoorpersoneel van ECT vrijwillig verzekerd bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: PVH). Deze regeling werd aangeduid als “Vrijwillig II”. In 1989 heeft PVH met onder meer ECT onderhandeld over het voorstel om Vrijwillig II onder te brengen in een nieuw op te richten verzekeringsmaatschappij zonder winstoogmerk. Dit heeft geleid tot de oprichting, door PVH, van Optas. Door Optas zijn de beleggingen van PVH overgenomen. Daarmee zijn in de oprichtingsbalans van Optas onder meer gevormd

- een voorziening verzekeringsverplichtingen (VVV);

- een voorziening indexering (‘indexeringspool’);

- een voorziening annuïtaire premiekorting.

b. In 1993 is tussen ECT en Optas een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten althans getekend, inhoudende dat ECT de pensioentoezeggingen die zij op grond van (onder meer) Vrijwillig II heeft gedaan, bij Optas ter verzekering aanbiedt en dat Optas deze verzekeringen aanvaardt.

In artikel 0.5.1 is het volgende bepaald.

Deze overeenkomst geldt met ingang van 1 januari 1991 voor de duur van 7 jaar en eindigt derhalve op 31 december 1997. De overeenkomst kan door de verzekeringnemer niet tussentijds worden beëindigd, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. De overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd voor eenzelfde periode, tenzij een der beide partijen zes maanden voor ommekomst van de contractstermijn schriftelijk aan de andere partij te kennen geeft de overeenkomst niet te willen verlengen.

In artikel 0.1.4 van de Overeenkomst is het volgende bepaald:

De gesloten verzekeringen zijn overeenkomstig het aangehechte pensioenreglement voorzover daarvan niet afgeweken.

Eventuele wijzigingen in het pensioenreglement die na de aanvang van deze overeenkomst worden aangebracht, zullen tegenover de verzekeraar slechts van kracht zijn, zodra omtrent een zodanige wijziging en omtrent de eventueel daarmee corresponderende wijziging van de overeenkomst tussen partijen overeenstemming is bereikt. (…).

Onder de Overeenkomst bestond een recht van ECT op winstdeling, op basis van een gesepareerd beleggingsdepot (GBD).

c. Van de Overeenkomst maken, naast het pensioenreglement van ECT van 1 januari 1991 en de regeling van het GBD (artikel 9), onder meer deel uit:

- artikel 5: de Indexeringsregeling;

- artikel 10: Overschotregeling;

- artikel 11: Regeling Annuïteit.

d. Op 20 mei 1997 heeft ECT het volgende aan Optas geschreven

De op 17 februari 1993 met u gesloten verzekeringsovereenkomst eindigt in principe op 31 december 1997.

Zoals u bekend is het de bedoeling dat voor ECT-medewerkers die op 1 januari 1997 in dienst waren en geboren zijn vóór 1 januari 1950 het bij bovenbedoelde overeenkomst behorende pensioenreglement van toepassing blijft, zij het dat de pensioenopbouw bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar wordt beëindigd, tenzij anders overeengekomen. Voor alle andere medewerkers zal een ander reglement gaan gelden, gebaseerd op het beschikbare premie-systeem.

De bijzondere situatie doet zich nu voor, dat voor de eerstgenoemde groep de overeenkomst gewoon zou kunnen worden voortgezet, maar dat voor laatstgenoemde groep conform artikel 0.1.4 opnieuw overeenstemming dient te worden bereikt tussen Optas en ECT.

Gaarne vernemen wij van u hoe wij nu om zullen gaan met artikel 0.5.1 van de overeenkomst in verband met de daarin genoemde termijn van 6 maanden, Vooralsnog gaan wij ervan uit dat in verband met het in werking treden van artikel 0.1.4 voor beide partijen (Optas en ECT) formele opzegging van het contract nodig is.

e. In antwoord op deze brief heeft Optas, op 29 mei 1997, het volgende aan ECT geschreven.

Gezien de samenloop van

- het einde van de initiële duur van de verzekeringsovereenkomst ECT/OPTAS;

- uw behoefte tot invoering van een pensioenreglement voor een deel van uw werknemers;

- de voorgenomen wijziging van de P.V.H.-regeling voor een ander deel van uw werknemers;

- de wijziging van de pensioenfonds-structuur en uiteindelijke fusie met OPTAS Pensioenen N.V.,

zijn wij van mening dat een beëindiging van de verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 0.5.1 de meest duidelijke basis geeft voor onderzoek op welke wijze OPTAS u na 1 januari 1998 van dienst kan zijn. Derhalve zeggen wij bij deze de overeenkomst op als bedoeld in artikel 0.5.1.

f. Hierna zijn partijen in onderhandeling getreden over een nieuwe overeenkomst. Die onderhandelingen zijn vastgelopen en ECT is per 1 januari 1999 een verzekeringsovereenkomst aangegaan met Nationale Nederlanden (NN). Hierbij is de (actuele) waarde van het door ECT bij Optas opgebouwde GBD per 31 december 1998 aan NN overgedragen. ECT heeft NN daarnaast een extra koopsom moeten betalen voor:

(i) toekomstige indexatie van de over de periode t/m 31 december 1997 voor toekomstige inactieven opgebouwde rechten, en

(ii) de over de t/m 31 december 1997 opgebouwde aanspraken omdat NN haar tarieven op voor die periode meer actuele actuariële grondslagen (sterftetabellen) baseerde.

De vorderingen van ECT

2. ECT heeft naar aanleiding van de beëindiging van de Overeenkomst en de daarop volgende gebeurtenissen drie vorderingen tegen Optas ingesteld.

3. Vordering I van ECT, die strekt tot schadevergoeding op te maken bij staat, berust op de volgende stellingen.

(i) Bij de onderhandelingen over het aangaan van een nieuwe overeenkomst was Optas niet bereid om indexering toe te passen over tijdens de looptijd van de overeenkomst opgebouwde aanspraken van werknemers die ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst nog actief en bij ECT werkzaam waren, tenzij ECT een bedrag van fl. 19.909.342,- zou bijbetalen (‘indexeringspool’). Het vragen van deze bijbetaling stond Optas echter niet vrij omdat de Indexeringsregeling ook gold voor genoemde ‘toekomstige ex-werknemers’.

(ii) Optas heeft aan het aangaan van een nieuwe overeenkomst met ECT verder de voorwaarde verbonden dat ECT vanwege gewijzigde tariefgrondslagen (verzwaring van de sterftetabellen) over de voorbije periode, een bedrag zou bijbetalen van 6,5% van de voorziening pensioenverplichtingen (VVV), dat is fl. 8.100.828,-. (‘tariefverzwaring’). Het vragen van deze bijbetaling stond Optas echter niet vrij omdat er sprake was van een gegarandeerde tariefstelling door Optas, waardoor zij niet de bevoegdheid had om in geval van verzwaring van de sterftetafels een aanvullende premie voor in het verleden opgebouwde aanspraken te vragen.

(iii) Door in het kader van de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst ten onrechte achteraf nog genoemde bijbetalingen van ECT te verlangen, heeft Optas onrechtmatig jegens ECT gehandeld, waardoor ECT schade heeft geleden omdat daardoor de Overeenkomst niet is vernieuwd en NN bij het sluiten van de overeenkomst met ECT een aanvullende koopsom van ECT heeft gevraagd.

(iv) Uit het onder (i) gestelde volgt bovendien dat er sprake is van een tekortkoming van Optas in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Zij had een deel van de indexeringspool ter waarde van fl. 19.909.342,- immers bij de waarde-overdracht aan NN moeten betrekken.

(v) Uit het feit dat Optas – zie stelling ii) – een aanvulling van 6,5% op de VVV vroeg volgt verder dat Optas niet heeft voldaan aan haar garantieverplichting om voor een toereikende VVV te zorgen; de opgebouwde aanspraken bleken door de verzwaring van de sterftetafels onvoldoende. Ook in dit opzicht is Optas tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst.

4. Vordering II van ECT strekt tot veroordeling van Optas om aan haar te betalen fl. 3.073.445,- en is gebaseerd op de Regeling Annuïteit.

5. Vordering III van ECT strekt tot veroordeling van Optas om aan haar opgave te doen van de bedragen die haar toekomen op grond van artikel 10.1 van de Overschotregeling, op straffe van een dwangsom, en tot veroordeling van Optas om aldus opgegeven bedragen, met wettelijke rente, aan ECT te voldoen.

Het vonnis van de rechtbank

6. In het dictum van haar vonnis van 31 december 2003 heeft de rechtbank vordering I van ECT afgewezen. Alvorens te beslissen over ECT’s vorderingen II en III, en over de proceskosten, heeft zij de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating door Optas.

Het hoger beroep

7. Optas is met twee grieven in hoger beroep gekomen van – naar zij heeft benadrukt: uitsluitend – de tussenvonniscomponenten, die de vorderingen II en III betreffen. ECT heeft daarna incidenteel appel ingesteld tegen de eindvonniscomponent, die de definitieve afwijzing van vordering I behelst (de grieven I t/m V), alsook tegen een van de tussenvonniscomponenten (grief VI, zie MvA/MvG-inc onder 77), meer in het bijzonder tegen de (bindende) beslissing van de rechtbank in verband met vordering II, dat indien de Regeling Annuïteit op voor ECT nadelige zin zou moeten worden uitgelegd, zij zich niet met vrucht kan beroepen op de redelijkheid en billijkheid.

8. Met de grieven over en weer worden de geschillen in volle omvang aan de beoordeling van het hof voorgelegd, met dien verstande dat ECT in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen I en II (opnieuw) tevens heeft gezocht in ongerechtvaardigde verrijking (MvA/MvG-inc onder 49 en 71-74 en pleitnota in hoger beroep onder 39-41 en 45).

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

Principaal appel

9. Onder 5.14 van haar vonnis heeft de rechtbank te kennen gegeven dat daarvan hoger beroep kan worden ingesteld voordat op alle onderdelen van de vordering eindvonnis is gewezen. Tussen partijen is in confesso dat de rechtbank hiermee tussentijds hoger beroep tegen de tussenvonniscomponent van haar vonnis heeft opengesteld en het hof heeft geen (klemmende) reden om dit anders te zien. Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan Optas dus in haar principaal hoger beroep worden ontvangen.

Incidenteel appel

10. In de visie van Optas is ECT niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep tegen de afwijzing bij eindvonnis van vordering I omdat het niet binnen de in artikel 339 lid 1 Rv genoemde termijn van drie maanden is ingesteld. Hieraan doet het bepaalde in artikel 339 lid 3 Rv (incidenteel appel kan ook na afloop van die drie maanden-termijn worden ingesteld, maar uiterlijk bij memorie van antwoord) niet af, aldus Optas, aangezien met deze bepaling geen afbreuk is beoogd van kracht van gewijsde van het eindvonnis.

11. Met deze argumentatie ziet Optas over het hoofd dat een vonnis niet binnen drie maanden kracht van gewijsde krijgt wanneer daartegen nog incidenteel kan worden geappelleerd. In dat geval ontstaat kracht van gewijsde pas indien niet bij de memorie van antwoord incidenteel appel is ingesteld. Met andere woorden: de fout in de argumentatie van Optas is dat zij kracht van gewijsde uitsluitend koppelt aan de drie maanden-termijn van artikel 339 lid 1 (of 2) Rv, terwijl daarvoor ook de termijn van artikel 339 lid 3 Rv maatgevend kan zijn. Dit laatste blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1978 (NJ 1978, 693 ‘Theunissen/ Verstappen’), waarin de beslissing is neergelegd dat incidenteel appel tegen een vonnis in reconventie mogelijk is wanneer het principaal appel tegen uitsluitend het vonnis in conventie is ingesteld, en waarin verder is overwogen dat ‘de omstandigheid dat het, na het instellen van het beroep van de uitspraak alleen voor zover gewezen in conventie, geruime tijd kan duren voordat het de uitspraak, voorzover gewezen in reconventie gezag van gewijsde heeft verkregen’, van onvoldoende gewicht is om tot een andere beslissing te komen. Een vergelijkbare overweging is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 1965 (NJ 1966, 469).

12. Optas heeft echter ook los van de kracht/gezag van gewijsde-problematiek betoogd dat incidenteel appel tegen de eindvonnis-component van een deelvonnis niet mogelijk is wanneer, zoals in dit geval, het principaal appel – uitdrukkelijk alleen maar – is gericht tegen de tussenvonnis-component daarvan. Naar aanleiding hiervan wordt het volgende overwogen.

13. In zijn arrest van 19 december 1975 (NJ 1976, 574) heeft de Hoge Raad beslist dat incidenteel appel kan worden ingesteld tegen een tussenvonnis, ook al is het principaal appel slechts gericht tegen het eindvonnis. Als reden voor deze beslissing heeft de Hoge Raad gegeven dat ‘de spreiding van dragende beslissingen over tussenvonnis en eindvonnis een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van het procesbeleid van de rechter’ en dat ‘al die beslissingen als dragende het eindoordeel, bij elkaar horen’. Deze redengeving heeft evenzeer gelding voor het zich hier voordoende, omgekeerde geval, dat het principaal appel slechts is gericht tegen het tussenvonnis en het incidenteel appel tegen het eindvonnis.

14. In zijn al eerder genoemde arrest van 30 juni 1978 inzake Theunissen/ Verstappen heeft de Hoge Raad de achtergrond en het doel van het incidenteel appel als volgt omschreven:

Dikwijls zal een uitspraak van de rechter ook voor de partij die niet in beroep is gekomen ongunstige beslissingen inhouden. De behoefte daarvan ook harerzijds in beroep te komen kan zeer wel eerst ontstaan door het beroep der wederpartij; hetzij omdat haar belang bij een eigen beroep niet groot genoeg was, hetzij omdat de voor haar ongunstige beslissingen geen afbreuk deden aan het voor haar gunstige eindresultaat. In het bijzonder het in gevaar komen van dat gunstige eindresultaat kan haar noodzaken ook harerzijds beroep in te stellen om de strijd te hervatten ook op die punten waarop het beroep der wederpartij niet is gericht. De wetgever heeft die behoefte erkend door in de artt. 410 en 339 (Rv) de mogelijkheid te geven ook na het verstrijken van de termijn van voor beroep bij conclusie van antwoord incidenteel beroep in cassatie onderscheidelijk hoger beroep in te stellen.

De hier genoemde redenen voor incidenteel appel kunnen zich in het onderhavige geval ook hebben voorgedaan. Zo is door het beroep van Optas tegen de voor ECT (in overwegende mate) voordelige tussenbeslissingen het gevaar ontstaan dat deze worden teruggedraaid waardoor ECT zich genoodzaakt kan hebben gezien om van haar kant de voor haar ongunstige beslissing over vordering I in hoger beroep aan de orde te stellen.

15. Uit zijn arrest van 21 september 2007 (LJN: BA9614) valt af te leiden dat de Hoge Raad (thans) van oordeel is dat incidenteel appel reeds openstaat zodra door het principaal appel de zaak in hoger beroep in behandeling wordt genomen, zonder verdere restricties. In dit arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de punten 2.44-2.51 van de conclusie van de AG, ook uitdrukkelijk gewezen op de in de rechtspraak gaandeweg steeds meer verzelfstandigde positie van het incidenteel appel. Onder 2.47 van de conclusie van de AG wordt melding gemaakt van de opvatting dat de ontwikkeling van de afgelopen decennia met betrekking tot het leerstuk van het incidenteel appel kan worden gekarakteriseerd in termen van het versterken van de positie van de incidenteel appellant. Verder is er op te wijzen dat ECT – anders dan Optas in de MvA-inc. onder 1, 2e volzin, heeft opgemerkt – haar incidenteel appel niet alleen heeft gericht tegen de eindvonniscomponent, maar ook tegen (een bindende beslissing in het kader van) de tussenvonniscomponent. Niet betwist is dat ECT bevoegd was om van deze tussenvonniscomponent in incidenteel appel te komen en niet valt in te zien dat zij bij dit toch al bevoegdelijk ingestelde incidenteel appel niet tevens de eindvonniscomponent zou mogen betrekken.

16. Aan de bevoegdheid van ECT tot het instellen van incidenteel appel tegen de eindvonnis-component staat niet in de weg dat Optas haar principaal appel uitdrukkelijk had beperkt tot de tussenvonnis-componenten, zoals ook blijkt uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 juni 1965, meer in het bijzonder uit de overweging

‘dat de bevoegdheid tot het instellen van incidenteel beroep in een dergelijk geval (principaal appel tegen toewijzing van de subsidiaire vordering, incidenteel appel tegen afwijzing van de primaire vordering, het hof) aan de oorspronkelijk eiser niet kan worden ontnomen doordat de wederpartij haar beroep (…) uitdrukkelijk beperkte tot de beslissing waarbij de subsidiaire vordering werd toegewezen’.

17. Het voorgaande brengt met zich dat ECT in haar incidenteel appel tegen de eindvonniscomponent kan worden ontvangen.

Vordering I

Indexeringspool

18. In de artikelen 0.5.2 en 0.5.3 van de Overeenkomst is het volgende bepaald.

0.5.2. Bij beëindiging van de overeenkomst vóór 1 januari 1998 gelden de volgende bepalingen

a. de verzekeringen worden premievrij gemaakt

(…).

0.5.3. Bij beëindiging van de overeenkomst per 1 januari 1998 geldt de volgende bepaling:

De verzekeringnemer is gerechtigd de bij de verzekeraar alsdan premievrije verzekeringen bij een andere verzekeraar danwel in een eigen pensioenfonds onder te brengen.

De onder deze overeenkomst gesloten verzekeringen worden afgekocht middels overdracht van de actuele waarde van het gesepareerde depot.

19. De werkingssfeer van de Indexeringsregeling van artikel 5 van de Overeenkomst strekt zich uit over, en is beperkt tot, (i) aanspraken die per 31 december 1990 premievrij, ingegaan of premievrijgesteld waren en daarna zijn gebleven (de artikelen 5.3.1 en 5.3.2) en (ii) premievrijgestelde, ingegane en premievrije aanspraken van na 31 december 1990 (artikel 5.3.3), maar dan alleen, naar luidt van de slotzinsnede van artikel 5.3.3, ‘voorzover van bedoelde aanspraken sprake is geworden tijdens de looptijd van de overeenkomst’. ECT erkent (zie bijvoorbeeld MvA/MvG-inc onder 59 in fine) dat deze slotzinsnede letterlijk moet worden genomen.

20. De vordering van ECT terzake de ‘indexeringspool’ steunt op de stelling dat daaronder ook vallen haar ‘toekomstige ex-werknemers’, dat zijn werknemers die op 31 december 1997 nog actief waren en die daarna pas hun dienstverband bij ECT zouden beëindigen en al dan niet met pensioen zouden gaan. In dit verband twisten partijen allereerst over de vraag of Optas in haar brief van 29 mei 1997 de Overeenkomst heeft opgezegd op de voet van artikel 0.5.2, zoals ECT stelt, of op de voet van artikel 0.5.3., zoals Optas stelt. Het belang van twistpunt is, waar het gaat om de ‘indexeringspool’, hierin gelegen dat bij opzegging op de voet van artikel 0.5.2. alle opgebouwde premie-aanspraken van de nog actieve deelnemers premievrij werden gemaakt, waardoor zij vóór 1 januari 1998 – en, volgens ECT, dus nog tijdens de looptijd van de Overeenkomst – premievrije aanspraken hebben verkregen zoals bedoeld in de slotzinsnede van artikel 5.3.3. Zou de opzegging op de voet van artikel 0.5.3. zijn gedaan, dan zouden de aanspraken van de nog actieve werknemers niet premievrij zijn geworden voor 1 januari 1998, in welk geval de slotszinsnede van artikel 5.3.3. met zich brengt dat de Indexeringsregeling voor hen niet geldt.

21. Het is duidelijk dat Optas met haar brief van 29 mei 1997 te kennen heeft gegeven de Overeenkomst niet te willen verlengen onder artikel 0.5.1. Ingevolge dit artikel eindigde de Overeenkomst ‘op 31 december 1997’. Het ligt bepaald niet voor de hand dat partijen voor ogen heeft gestaan om de laatste dag van het jaar buiten de verzekering te laten vallen. Dit duidt er op dat de woorden ‘op 31 december 1997’ in artikel 0.5.1. aldus moeten worden verstaan dat de Overeenkomst op 31 december 1997 nog wel van kracht is, maar op 1 januari 1998 niet meer. Hiervoor is bovendien een (sterke) aanwijzing te vinden in de omschrijving in artikel 0.5.1, dat de Overeenkomst ‘geldt met ingang van 1 januari 1991 voor de duur van 7 jaar’.

22. De stelling van ECT dat onbegrijpelijk is dat de Overeenkomst, die geen tussentijdse opzeggingsclausule bevat, tussentijds kan worden beëindigd zoals artikel 0.5.2. veronderstelt, kan niet worden onderschreven. Een overeenkomst kan op meer manieren voortijdig eindigen dan alleen door tussentijdse opzegging, waarbij aantekening verdient dat in artikel 0.5.1. enkel tussentijdse opzegging door de verzekeringnemer met zoveel woorden is uitgesloten.

23. Hoewel dat zeker in het licht van het onder 21 en 22 overwogene op haar weg had gelegen heeft ECT niet (voldoende) concreet te bewijzen aangeboden – ook niet onder 129 MvA/MvG-inc – dat partijen destijds in artikel 0.5.1. tot uitdrukking hebben willen brengen dat bij opzegging op de voet daarvan de Overeenkomst op 31 december 1997 niet meer bestond. Haar algemene bewijsaanbod zal als niet gespecificeerd worden gepasseerd. Dit betekent dat de Overeenkomst ‘per 1 januari 1998’ is geëindigd, en niet ‘vóór 1 januari 1998 ’, zodat artikel 0.5.3 van toepassing is, en niet artikel 0.5.2.

24. Onder 26 van haar pleitnota in hoger beroep heeft ECT een stelling betrokken die er op neerkomt dat ook opzegging door Optas op basis van artikel 0.5.3. tot premievrijmaking leidt. Dit is juist maar hierbij gaat het niet om premievrijmaking tijdens de looptijd van de Overeenkomst, zoals voor toepasselijkheid van de Indexeringsregeling is vereist, maar om premievrijmaking na beëindiging daarvan (‘alsdan’). Na beëindiging van de Overeenkomst hoefde, uiteraard, geen premie meer te worden betaald, terwijl de reeds opgebouwde aanspraken in stand blijven.

25. De conclusie van het voorgaande is dat de Indexeringsregeling niet geldt voor werknemers die op 31 december 1997 nog geen premievrije aanspraak hadden (de ‘toekomstige ex-werknemers’). Er bestond dan ook geen verplichting van Optas om deze werknemers in de ‘indexeringspool’ op te nemen. Hierop stuiten de in rov. 3 onder (i), in verbinding met (iii), en (iv) weergegeven verwijten van ECT af. Van ongerechtvaardigde verrijking van Optas kan in dit verband geen sprake zijn nu haar ‘voordeel’, dat zij de Indexeringsregeling niet op de ‘toekomstige ex-werknemers hoeft toe te passen, zijn rechtvaardiging vindt in de Overeenkomst, met inbegrip van die regeling. Op basis van de ‘indexeringspool’ is vordering I van ECT mitsdien niet toewijsbaar.

VVV en tariefverzwaring

26. De kern van het probleem in deze is gelegen in het vaststaande feit dat tijdens de looptijd van de Overeenkomst een verzwaring van de overeengekomen tariefgrondslagen heeft plaatsgevonden doordat in die periode de sterftetafels zijn veranderd in die zin dat de deelnemers gemiddeld op een latere leeftijd zullen komen te overlijden. Voor personen die tijdens die looptijd aanspraak op pensioen hebben verworven moet derhalve te zijner tijd (als zij 65 jaar worden) gemiddeld over een langere periode pensioen (uiteraard naar rato van de tijdens de looptijd van de Overeenkomst opgebouwde aanspraken) worden uitgekeerd dan bij het aangaan van de Overeenkomst werd aangenomen.

27. De VVV wordt ook wel ‘premiereserve’ genoemd, zoals Optas onder 5 CvD terecht, en onbestreden, heeft opgemerkt.

28. In artikel 9 van de Overeenkomst (Gesepareerd Beleggingsdepot) is onder meer het volgende bepaald:

9.1. Terminologie

9.1.1. gesperareerd beleggingsdepot

geheel van beleggingen en liquide middelen, gekoppeld aan verzekeringen en extra reserve, betrekking hebbend op één contract (…).

(…)

9.1.4 premiereserve

de netto contante waarde van de gefinancierde aanspraken uit hoofde van krachtens de overeenkomst lopende verplichtingen plus de bij deze waarde horende zogenaamde excasso-reserve, waarbij alleen die aanspraken worden meegenomen waarvoor dit in de overeenkomst is bepaald. De contante waarde wordt bepaald op basis van de met de verzekeringnemer overeengekomen tariefgrondslagen.

9.2 Doel

9.2.1 Het gesepareerd beleggingsdepot is bedoeld als een systeem van resultatentoerekening waarin de verzekeringnemer mede de asset allocation vaststelt. De waarde van het gesperareerde beleggingsdepot vertegenwoordigt de premiereserve en een additionele reserve ten aanzien van de verzekeringnemer en betreft actieve deelnemers. De premievrije, arbeidsongeschikte en gepensioneerde verzekerden zijn opgenomen in de indexeringspool van NV Optas.

9.3. Initiële inrichting

9.3.1. De verzekeraar belegt de waarde van de ingebrachte premiereserve en het aan ECT toegewezen deel van de voorziening annuïtaire premiekorting in het gesepareerd beleggingsdepot.

Uit deze bepalingen volgt dat het GBD bestaat uit de premiereserve/VVV en een additionele reserve, die kennelijk is opgebouwd uit eventuele (beleggings-)winsten. De premiereserve/VVV is de netto contante waarde van de gefinancierde aanspraken (met excasso-reserve). Wat de contante waarde, en dus de premiereserve/VVV (hierna kortweg: premiereserve of VVV) is, wordt bepaald op basis van de met de verzekeringnemer overeengekomen tariefgrondslagen (artikel 9.1.4, laatste volzin). In artikel 0.5.3., 2e volzin, van de Overeenkomst (zie rov. 18) is bepaald dat bij afkoop, zoals per 31 december 1998 aan NN heeft plaatsgevonden, de actuele waarde van het GBD wordt overgedragen.

29. Volgens ECT is de door Optas voor haar opgebouwde VVV onvoldoende om de extra kosten die door de in rov. 26 omschreven grondslagverzwaring zijn veroorzaakt, te kunnen bestrijden. Op Optas rustte in de visie van ECT een garantieverplichting om ervoor te zorgen dat bij het contractseinde een daarvoor toereikende VVV aanwezig was. Daartoe voert zij aan dat:

a) op grond van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) in geval van een rechtstreekse verzekering geen risico’s bij de onderneming mogen achterblijven, hetgeen betekent dat zo’n verzekeringsovereenkomst altijd een garantiecontract moet zijn;

b) artikel 0.5.3, 2e volzin, een toereikende VVV veronderstelt omdat anders ECT’s recht op waarde-overdracht illusoir zou zijn; bij een ontoereikende VVV zou de nieuwe verzekeraar immers geen dekking hebben voor de extra kosten voor de grondslagverzwaring voor het verleden, zodat deze daarvoor een aanvullende koopprijs van de verzekeringnemer zal vragen, zoals in dit geval is gebeurd;

c) het van meet af aan de bedoeling was om een garantiecontract te sluiten, naar uit de totstandstandkomingsgeschiedenis van de Overeenkomst blijkt.

30. Optas heeft – ook in hoger beroep (bij ‘ad 72’ MvA-inc) – het verweer gevoerd dat van een garantiecontract zoals ECT dat kennelijk verstaat, geen sprake is geweest. Zij heeft hierbij opgemerkt dat het weliswaar gebruikelijk is dat pensioenverzekeraars voor toekomstige tariefsverzwaringen reserveren, maar dat dit niet zo is bij overeenkomsten op basis van een gesepareerd beleggingsdepot waarbij, zoals in dit geval, het rendement volledig ten gunste van de verzekeringnemer/werkgever komt (CvD onder 32).

31. In reactie hierop, en ter adstructie van haar in rov. 29 weergegeven stelling a), heeft ECT gewezen op een circulaire van de Verzekeringskamer van 9 maart 2000, waarin het volgende staat vermeld, op blz. 1.

Een andere reden vormt het bestaan van verzekeringscontracten waarbij de beleggingsrisico’s voor rekening van de werkgever blijven. Deze zijn volgens de PSW niet toegestaan, Immers, er mogen geen risico’s bij de onderneming achterblijven. De Verzekeringskamer had de verzekeraars al in juli 1997 per circulaire hierop gewezen.

De Verzekeringskamer heeft deze circulaire (die van 9 maart 2000) doen uitgaan naar aanleiding van de wijziging van de PSW met ingang van 1 januari 2000, waarbij de wijze van financiering van pensioenregelingen is aangescherpt en het toezichtsinstrumentarium van de Verzekeringskamer aanzienlijk is uitgebreid. Van belang is echter wat onder deze wet rechtens was in de periode vóór de waarde-overdracht aan NN, waarvan de overeenkomst op 19 november 1999 is opgemaakt. Op deze periode heeft betrekking de circulaire van de Verzekeringskamer van juli 1997, waarin het volgende wordt medegedeeld.

In toenemende mate komt het voor dat pensioenfondsen en werkgevers verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars sluiten die de door de werkgever gedane pensioentoezegging niet volledig dekken.

Daarbij doelen wij op de situatie dat bijvoorbeeld het pensioenfonds c.q. de werkgever deelt in eventuele negatieve resultaten van gesepareerd beleggingsdepot en/of in de eventuele verzekeringstechnische verliezen die voortvloeien uit de desbetreffende dekkingsportefeuille.

In die gevallen draagt een pensioenfonds c.q. een werkgever die dergelijke bepalingen in de verzekeringsovereenkomst accepteert (danwel daarom verzoekt) meestal juridisch en feitelijk de risico’s die voortvloeien uit de aangegane pensioenverplichtingen.

(…).

Tussen werkgevers en verzekeraars worden ook rechtstreekse verzekeringsovereenkomsten (B- en C-regelingen) gesloten zoals bedoeld in de aanhef van deze brief.

Een werkgever die dergelijke bepalingen in de verzekeringsovereenkomst accepteert (dan wel daarom verzoekt) draagt de risico’s uit de aangegane pensioenverplichtingen (…) zelf. Er wordt dan door de werkgever in strijd gehandeld met de Pensioen- en Spaarfondsenwet.

Hieruit volgt dat de werkgever/verzekeringnemer jegens de verzekerden in strijd met de PSW handelt indien risico’s bij hem achterblijven. In de PSW zoals die luidde tot 1 januari 2000, of in de daarop gebaseerde regelingen, staat echter niet dat het een verzekeraar verboden is om met een werkgever/verzekeringnemer een overeenkomst te sluiten die tot gevolg kan hebben dat risico’s bij laatstgenoemde achterblijven.

32. Door Optas is wel erkend dat sprake was van een garantie dat verworven aanspraken te zijner tijd levenslang zullen worden uitbetaald. Deze garantie – die zij uitdiengarantie noemt (CvD onder 18) – gold volgens haar echter alleen zolang geen waarde-overdracht zou hebben plaatsgevonden (CvD onder 18, 20 en 27, laatste volzin). Met het oog op het pleidooi in de eerste aanleg heeft Optas een rapport van NMC Enterprise Risk d.d. 13 mei 2002 overgelegd, waarin onder meer het volgende is te lezen:

Garantiecontracten

(…)

Na premievrijmaking moeten de verzekerde aanspraken volledig gefinancierd zijn en blijven. Ingeval van onderdekking, door welke oorzaak ook, is de verzekeraar desondanks gehouden tot uitkering.

Het contract in casu

Bestudering van de bepalingen inzake de gevolgen van het contract, te vinden in artikel 0.5, leert dat deze aan de eis voldoen zoals onder 2 geformuleerd. Dit blijkt met name uit artikel 0.5.3 de eerste volzin. Daarin wordt bepaald dat er premievrijmaking plaatsvindt van de verzekeringen. Dit houdt in dat er geen risico’s achterblijven bij de verzekeringnemer (werkgever).

Afwikkeling van het contract in casu

(…).

In casu wordt in artikel 0.5.3 ook bepaald dat de overdrachtswaarde zal zijn: de actuele waarde van het gesepareerd depot (tweede volzin). Als die overdrachtswaarde te weinig is om de nieuwe verzekeraar, bijvoorbeeld wegens diens ongunstiger grondslagen, in staat te stellen actuarieel gelijkwaardige aanspraken te verzekeren, dan (…) moet de werkgever bijbetalen.

(…).

Als in casu de waarde-overdracht volgens de regels heeft plaatsgevonden zijn de verzekeringen daarmee vervallen. Er zijn dan geen reeds opgebouwde aanspraken meer en de garantie is niet meer aan de orde. Een claim op basis van die garantie evenmin.

33. In de eerste aanleg (onder 14 CvD) heeft Optas verder gesteld dat de aan NN overgedragen waarde van het GBD bestond uit de premiereserve gevormd ‘conform de overeengekomen grondslagen’ en de op het GBD tijdens de looptijd behaalde beleggingswinst. ECT heeft deze stelling van Optas niet betwist, en evenmin de hierin besloten liggende stelling, dat tijdens de looptijd van de overeenkomst een VVV is opgebouwd conform de overeengekomen grondslagen. Gezien artikel 9.1.4 van de overeenkomst, meer in het bijzonder de laatste zinsnede daarvan, beantwoordt een VVV die is opgebouwd ‘conform de overeengekomen grondslagen’, waaronder de later verouderd gebleken sterftetafels, in beginsel aan de letter van de Overeenkomst, waarbij nog komt hetgeen onder 31 in fine is overwogen.

34. Echter, de stelling van Optas in hoger beroep (op blz. 8 MvA-inc, uitdrukkelijk gehandhaafd bij pleidooi), dat de VVV toereikend was voor de opgebouwde aanspraken/voor de uitdiengarantie, kan niet anders worden opgevat dan dat ook in haar optiek de voor ECT opgebouwde/de over te dragen VVV voldoende moest zijn om de extra kosten die door de in rov. 26 omschreven grondslagverzwaring werden veroorzaakt, te kunnen bestrijden. Kennelijk was dit dus de bedoeling van partijen, zoals ECT heeft betoogd (zie haar in rov. 29 onder c) weergegeven stelling). Bovendien heeft Optas (onder 17 van haar pleitnota in de eerste aanleg) zelf naar voren gebracht dat bij waardeoverdracht de uitdiengarantie overgaat naar de nieuwe verzekeraar. Aangezien bij een ontoereikende VVV die nieuwe verzekeraar alleen met de waarde-overdracht zou instemmen indien de verzekeringnemer/werkgever zou bijbetalen, impliceert ook dit dat de VVV toereikend moet zijn. De in rov. 29 onder b) weergegeven stelling van ECT gaat daarom eveneens op. In dit verband dient er tevens op te worden gewezen dat Optas onder 27 CvD zelf heeft opgemerkt dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaardbaar achtte. Hieruit volgt dat dit risico ook na de beëindiging van de Overeenkomst bij Optas lag.

35. Door tijdens de onderhandelingen bijbetaling van f. 8.100.000,- te vragen heeft Optas te kennen gegeven dat de VVV ontoereikend was, aldus ECT. Volgens Optas had deze gevraagde bijbetaling echter niets van doen met de uitdiengarantie, maar was zij bedoeld ‘om over de in het beëindigde contract opgebouwde reserve opnieuw winstdeling te kunnen geven overeenkomstig de door ECT verlangde wijze voor de toekomst’ (blz. 9/10 en 13 MvA-inc). In haar brief van 11 februari 1998 – door ECT ten pleidooie in hoger beroep overgelegd – heeft Optas onder meer het volgende aan ECT geschreven, in het kader van de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst:

(…)

I. Tot 1998 verworven pensioenaanspraken

a. Aanpassing grondslagen

Na affinanciering eind 1997 op basis van tijdsevenredige rechten bedragen de lasten voor aanpassing van de grondslagen (van G.B.M./V ’76-’80 -1/-1 naar G.B.M./V ’90- ’95 -2/-2) circa 6,5% van de voorziening verzekeringsverplichtingen. (…) deze kosten (komen) in principe geheel ten laste van ECT (…).

Uit deze passage blijkt genoegzaam dat Optas bijbetaling door ECT van 6,5% van de VVV verlangde voor aanpassing van de sterftetafels (zie de AG-tafel ‘G.B.M./V ’76-’80 -1/-1 naar G.B.M./V ’90- ’95 -2/-2’) over de ‘(t)ot 1998 verworven pensioenaanspraken’, zoals ECT heeft gesteld. Het verweer van Optas, dat het ging om een regeling voor winstdeling is hiermee – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet te rijmen en zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Bij deze stand van zaken moet als vaststaand worden beschouwd dat de bij het contractseinde voor ECT opgebouwde en bij waarde-overdracht over te dragen VVV niet toereikend was om te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van reeds opgebouwde aanspraken.

36. Het onder 34 en 35 overwogene brengt met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat Optas is tekortgeschoten in haar verplichting uit de Overeenkomst om er zorg voor te dragen dat bij het contractseinde en de waarde-overdracht voor ECT een toereikende VVV aanwezig was. Op de in rov. 3 onder (v) weergegeven grondslag is vordering I van ECT dan ook toewijsbaar. Optas is verplicht om de uit deze contractschending voortvloeiende schade aan ECT te vergoeden. Uit onder meer punt 36 van ECT’s pleitnota in hoger beroep, punt 42 MvA/MvG-inc en punten 20-22 van haar pleitnota in de eerste aanleg blijkt dat ECT schadevergoeding wenst ter grootte van het bedrag dat ten onrechte niet in haar GBD is opgenomen. Zij heeft hierbij, onder 42 van haar MvA/MvG-inc, opgemerkt dat de door haar gevorderde schadevergoeding ‘als zodanig’ niet ziet op het feit dat zij NN een bijbetaling heeft moeten doen. Aan de andere kant heeft ECT steeds benadrukt dat het probleem van een ontoereikende VVV is dat risico’s bij haar achterblijven en dit duidt er op dat zij haar concrete schade ziet in de bij haar achtergebleven risico’s die zich daadwerkelijk gerealiseerd hebben en dus in wezen op hetgeen zij heeft moeten bijbetalen. Het hof zal hier verder van uitgaan, waarbij tevens een rol speelt dat ECT in haar zojuist genoemde opmerking onder 42 MvA/MvG-inc de wat cryptische, althans relativerende woorden ‘als zodanig’ heeft gebruikt.

37. ECT heeft niet betwist dat er sprake was van een uitdiengarantie als door Optas gesteld; in de visie van ECT was alleen sprake van een verdergaande garantie, te weten een garantie die door de waardeoverdracht niet teniet ging. Partijen zijn het er dus over eens dat in de periode tot de waarde-overdracht Optas verplicht was om de opgebouwde pensioenen levenslang uit te betalen, naar Optas zelf heeft gesteld onder 16 van haar pleitnota in de eerste aanleg: premievrij en zonder bijbetaling, en mitsdien, zo concludeert het hof, voor haar rekening en risico. Hieruit volgt dat tot zover ECT geen schade kan hebben geleden. Optas heeft tijdens de onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst wel geprobeerd de grondslagverzwaring voor het verleden op ECT af te wentelen, maar toen dat niet lukte bleef de uitdiengarantie gewoon op haar rusten. Concrete schade heeft ECT pas geleden toen zij, in het kader van de waarde-overdracht, NN moest bijbetalen voor die grondslagverzwaring over het verleden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de schade van ECT bestaat uit het – op basis van objectieve (cijfermatige) gegevens vaststelbare – bedrag dat is gemoeid met de in rov. 26 omschreven verzwaring van de grondslagen tijdens de looptijd van de Overeenkomst, maar alleen voorzover ECT dat bedrag daadwerkelijk aan NN heeft (bij)betaald (zie ook rov. 47 in fine). Voorzover zij dit niet heeft hoeven doen, heeft zij geen schade geleden, omdat NN klaarblijkelijk ook in dat geval de tijdens de looptijd van de Overeenkomst opgebouwde rechten volledig heeft verzekerd tegen de actuele grondslagen. De hoogte van genoemd bedrag zal moeten worden bepaald in de schadestaatprocedure waarnaar ECT verwijzing heeft gevorderd.

38. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat Optas

wel heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst, zal het hof ECT’s vordering I tevens op de andere daarvoor aangevoerde grondslagen beoordelen.

39. Bij deze beoordeling dient er – vanwege het subsidiaire karakter daarvan – vanuit te worden gegaan dat de VVV (of de waarde van het GBD) die Optas bij het contractseinde voor ECT had opgebouwd en die zij aan NN heeft overgedragen toereikend was in die zin dat zij beantwoordde aan hetgeen de Overeenkomst vergde. Uit het onder 35 overwogene blijkt evenwel dat de opgebouwde en overgedragen waarde niet voldoende was om de grondslagverzwaring die tijdens de looptijd van de Overeenkomst was opgetreden, te kunnen opvangen. In deze feitelijke zin was de VVV/het GBD dus ontoereikend. Tevens dient in er bij de beoordeling van de andere voor vordering I aangevoerde grondslagen van uit te worden gegaan dat er geen sprake was van een garantiecontract in de door ECT bedoelde zin, maar uitsluitend van een uitdiengarantie van Optas die na het einde van de Overeenkomst bleef doorlopen, voor haar rekening en risico, maar slechts tot aan de waarde-overdracht aan NN. Van belang is hierbij nog dat uit de eerdergenoemde opmerking van Optas dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaardbaar achtte, (temeer) volgt dat dit risico na de beëindiging van de Overeenkomst, tot aan de waarde-overdracht, bij haar is blijven liggen.

40. Eerst zal nu worden ingegaan op de stelling van ECT – zie rov. 3 onder (ii) in verbinding met (iii) – dat Optas het aangaan van een nieuwe overeenkomst heeft geweigerd op de grond dat ECT niet wilde bijbetalen voor de grondslagverzwaring voor het verleden, hoewel het Optas niet vrijstond om daarvoor bijbetaling te verlangen.

41. ECT heeft de Overeenkomst laten beëindigen om reden dat zij voor een deel van haar werknemers een ander pensioenreglement wilde invoeren en deze wijziging jegens Optas slechts werking had wanneer Optas daarmee zou instemmen. Een formele opzegging van de Overeenkomst leek hiervoor de aangewezen weg (zie artikel 0.1.4, geciteerd in rov. 1.b). Optas heeft niet aangevoerd dat zij inhoudelijke bezwaren (van enige betekenis) had tegen de door ECT voorgenomen wijziging van het pensioenreglement. ECT moest wel een nieuwe verzekering voor de door haar toegezegde pensioenen zien af te sluiten. Optas kende het grote belang dat ECT hierbij had. Zojuist is overwogen dat Optas, ook na het beëindiging van de Overeenkomst, het risico van veroudering van de sterftetafels voor tijdens de looptijd van de Overeenkomst verworven aanspraken droeg. Dit risico lag tijdens de onderhandelingen in 1998 nog bij haar. Gelet op dit een en ander handelde Optas in strijd met de, uit de daaraan voorafgaande contractuele relatie tussen haar en ECT voortvloeiende, eisen van de redelijkheid en billijkheid door van ECT bijbetaling van f. 8.100.000,- voor evenbedoeld risico te verlangen als voorwaarde voor het aangaan van een nieuwe overeenkomst (schending van de postcontractuele goede trouw). Hieraan doet de contractsvrijheid van Optas niet af, want die vrijheid geldt niet onbeperkt. Door genoemde voorwaarde aan ECT te stellen heeft Optas dus een norm jegens haar geschonden.

42. Indien Optas bereid zou zijn geweest om zonder bijbetaling een nieuwe overeenkomst te sluiten, zou ECT geen schade hebben geleden. Het feit dat zonder bijbetaling door ECT geen nieuwe overeenkomst tot stand heeft kunnen komen, heeft dus zelfstandig – ook wanneer Optas haar verplichtingen uit de Overeenkomst zou zijn nagekomen, zoals in dit kader is aan te nemen – tot de schade van ECT geleid.

43. De nieuwe overeenkomst is niet alleen niet tot stand gekomen doordat Optas bijbetaling verlangde voor de ‘tariefverzwaring’, maar ook omdat zij dat verlangde voor de ‘indexeringspool’. Voorzover gebaseerd op de ‘indexeringspool’ was het verlangen van Optas echter gerechtvaardigd. Zij heeft alleen een norm jegens ECT geschonden door bijbetaling voor de ‘tariefverzwaring’ te eisen.

44. Vanwege de devolutieve werking van het incidenteel appel van ECT is door het hof in aanmerking te nemen het (in hoger beroep niet herhaalde maar ook niet prijsgegeven) verweer van Optas onder 48 CvD, inhoudende dat het causaal verband ontbreekt aangezien ECT er zelfstandig voor heeft gekozen om de onderhandelingen met Optas te beëindigen.

45. Mede omdat door Optas voor de ‘indexeringspool’ een aanmerkelijk hogere bijbetaling werd verlangd (fl. 19.909.342,-) dan voor de ‘tariefverzwaring’ (fl. 8.100.828,-), moet worden aangenomen dat ECT, wanneer zij alleen met de (gerechtvaardigde) eis van Optas tot bijbetaling voor de ‘indexeringspool’ zou zijn geconfronteerd, niet bereid was geweest om aan die eis te voldoen en dat derhalve in dat geval, als gevolg van een aan ECT toe te rekenen omstandigheid, evenmin een nieuwe overeenkomst tussen ECT en Optas tot stand zou zijn gekomen. Derhalve ontbreekt het causaal verband tussen de normschending van Optas (die alleen is gelegen in de ‘tariefverzwaring’) en de het feit dat geen nieuwe overeenkomst tussen ECT en Optas is gesloten, en daarmee ook het causaal verband tussen die normschending en de schade van ECT. Op de onder 40 genoemde grondslag zou schadevordering I van ECT dan ook niet toewijsbaar zijn.

46. Die vordering is echter tevens gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, waarbij het hof aantekent dat bij toepasselijkheid van deze rechtsgrond ook een verplichting tot schadevergoeding ontstaat (zie de tekst van artikel 6:212 BW).

47. Zoals onder 32 al is vermeld gold volgens Optas haar uitdiengarantie alleen zolang geen waarde-overdracht zou hebben plaatsgevonden; ECT had de keuze tussen waarde-overdracht aan een derde en gebruikmaking van het recht om haar opgebouwde aanspraken bij Optas te houden (MvA-inc blz. 9 bovenaan). Naar opvatting van Optas is de uitdiengarantie met de waarde-overdracht aan NN dus vervallen, terwijl deze zonder waarde-overdracht voor risico van Optas zou zijn blijven doorlopen. ECT heeft onweersproken gesteld dat na het mislukken van de onderhandelingen met Optas de overgang naar een nieuwe verzekeraar (NN) ‘onvermijdelijk’ was (inleidende dagvaarding onder 18) en dat NN van ECT een aanvullende premie verlangde, en in redelijkheid kon verlangen, voor tijdens de looptijd opgebouwde aanspraken in verband met gewijzigde sterftetabellen (CvR onder 23). Verder ligt in de stellingname van ECT besloten dat bij de waarde-overdracht het hele verzekeringspakket aan NN moest worden overgedragen.

48. Het hof constateert dat in de visie van beide partijen de onvermijdelijke overgang naar/waarde-overdracht aan NN feitelijk tot gevolg heeft gehad dat Optas van haar uitdiengarantie verlost is geraakt en dat ECT met de kosten daarvan opgezadeld is geworden. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat, waar het gaat om de ‘tariefverzwaring’, Optas ten koste van ECT is verrijkt. Het causaal verband tussen deze verrijking en deze verarming wordt door de onder 44 genoemde stelling van Optas niet weggenomen. De Overeenkomst en de daarin opgenomen bepalingen over waarde-overdracht vormen geen rechtvaardiging voor die verrijking van Optas; uit de eerdergenoemde eigen stelling van Optas onder 27 CvD, dat zij het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaardbaar achtte, volgt dat het niet de bedoeling was dat dit risico op ECT werd afgewenteld. Optas heeft niets gesteld waaruit zou zijn af te leiden dat haar verrijking (voldoende) wordt gerechtvaardigd door de waarde-overdracht zelf en ook anderszins geen specifiek op ongerechtvaardigde verrijking geënte verweren gevoerd.

49. De als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking bij ECT ontstane schade is dezelfde als de in rov. 37 genoemde schade: de verrijking van Optas wordt gevormd door het op basis van objectieve (cijfermatige) gegevens vaststelbare bedrag dat is gemoeid met de in rov. 26 omschreven verzwaring van de grondslagen tijdens de looptijd van de Overeenkomst, terwijl de verarming van ECT wordt gevormd door het bedrag dat zij daadwerkelijk aan NN heeft (bij)betaald. Voor de omvang van de schadevergoeding maakt het dus niet uit of vordering I toegewezen wordt op de in rov. 40 besproken contractuele grondslag of op basis van ongerechtvaardigde verrijking.

Vordering II

50. Deze vordering is gebaseerd de Regeling Annuïteit (artikel 11 van de Overeenkomst), die als volgt luidt.

11.1. Onder aandeel wordt verstaan:

Het aandeel van de verzekeringnemer in de voorziening premiekorting van Optas (…) d.d. 1 januari 1991 ad fl. 38.652.000,00 (…).

Het aandeel van de ECT bedraagt per 1 januari 1991 fl. 8.061.824.

11.2. Het aandeel wordt, zolang de verzekeringsovereenkomst met Optas (…) onverminderd voortduurt, in principe ter beschikking gesteld via een 10-jarige annuïteit ten bedrage van fl. 1.101.618 onder de noemer van premiekorting.

Indien de verzekeringsovereenkomst niet meer onverminderd voortduurt, eindigt het aandeel in het overschot. (…).

11.3 Bij beëindiging van het contract per 1 januari 1998 bedraagt de contante waarde van de drie resterende annuïteiten (…) fl. 3.073.445. (…).

51. In de eerste aanleg heeft ECT gesteld dat het in artikel 11.3 genoemde bedrag van fl. 3.073.445,- haar toekomt. De rechtbank heeft het voorshands oordeel uitgesproken dat de artikelen 11.2 en 11.3 van de Overeenkomst, in samenhang beschouwd, zo dienen te worden uitgelegd dat bij de beëindiging van de Overeenkomst per 1 januari 1998 het aandeel in het overschot weliswaar in die zin eindigt, dat geen verdere jaartermijnen meer ter beschikking worden gesteld, maar dat er niettemin een afrekening dient plaats te vinden door overdracht van de contante waarde van de drie resterende jaartermijnen aan, zo begrijpt het hof, ECT. Vervolgens heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om zich over deze uitleg nader uit te laten.

52. Hiermee heeft de rechtbank volgens Optas (grief 1 in het principaal appel) miskend dat artikel 11, in het bijzonder artikel 11.3, met zich brengt dat bij beëindiging van de Overeenkomst per 1 januari 1998, juist ECT aan haar het bedrag van f. 3.073.445,- moet betalen. Want, zo merkt Optas op: het aan ECT toegewezen deel van de voorziening annuïtaire premiekorting is bij aanvang van de Overeenkomst in het GBD van ECT opgenomen, zodat, nu is uitgegaan van een 10-jarige annuïteit en de Overeenkomst 7 jaren heeft gelopen, op 1 januari 1998 nog drie annuïteiten overbleven die aan Optas gerestitueerd moesten worden.

53. Als productie V bij MvG heeft Optas overgelegd de overeenkomst tussen Optas, ECT en NN, waarbij de in rov. 1.f genoemde waarde-overdracht heeft plaatsgevonden. In artikel 2 hiervan staat het volgende vermeld (onderstreping door het hof):

Vorenbedoelde overdracht van de actuele waarde van het GBD met als formele afwikkelingsdatum 31 december 1998 betekent, dat de actuele waarde per 31 december 1998 van het GBD wordt overgedragen aan NN, onder verrekening van de contante waarde van de drie resterende annuïteiten en hetgeen ECT verder aan Optas verschuldigd is (…). .

De onderstreepte zinsnede uit deze passage kan moeilijk anders worden verstaan dan dat ECT de drie resterende annuïteiten aan Optas verschuldigd was. Met haar stelling, dat dit (bij het sluiten van de Overeenkomst tussen haar en Optas) niet de bedoeling was of kan zijn geweest, gaat ECT geheel voorbij aan het feit dat zij de overeenkomst waarin de zojuist geciteerde passage is opgenomen, zelf mede heeft ondertekend. Zonder nadere verklaring waarom zij haar handtekening heeft gezet onder een haars inziens onjuiste en voor haar ongunstige bepaling – welke verklaring ontbreekt – is die stelling van ECT dan ook niet begrijpelijk, weshalve zij zal worden gepasseerd. Het onder 46 weergegeven standpunt van Optas moet dan ook als juist worden aanvaard, temeer daar ook artikel 9.3.1. (geciteerd in rov. 28) daarvoor steun biedt.

54. ECT meent evenwel dat ook in dat geval genoemd bedrag aan haar moet toekomen. Zij betoogt daartoe dat Optas door onredelijke eisen te stellen aan vernieuwing van de Overeenkomst ECT heeft ‘weggejaagd’ en dat Optas als beloning hiervoor niet ook nog eens een ‘douceurtje’ ten bedrage van fl. 3.073.445,- behoort te ontvangen; dat zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In dit betoog kan ECT echter niet worden gevolgd nu, zoals hiervoor onder 45 is overwogen, het niet (alleen) op de normschending van Optas is terug te voeren dat geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, zodat niet kan worden gezegd dat Optas ECT heeft ‘weggejaagd’. ECT’s grief VI in het incidenteel appel (zie rov. 7) gaat hierom niet op. Het eveneens in dit verband door ECT gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking stuit af op het feit dat de beweerde ‘verrijking’ van Optas door de Regeling Annuïteit is beoogd, waardoor deze niet als ongerechtvaardigd kan worden betiteld.

55. Grief 1 van Optas in het principaal appel treft – zo volgt uit het voorgaande – doel. Dit betekent dat vordering II van ECT zal worden afgewezen.

Vordering III

56. Deze vordering berust op de Overschotregeling van artikel 10 van de Overeenkomst. Voorzover hier relevant luidt dit artikel als volgt.

10.1 De verzekeraar zal de verzekeringnemers indien er bij de verzekeraar over een bepaald boekjaar sprake is van een positief resultaat (…) op de premie over dat boekjaar een (…) premiekorting verlenen.

(…).

10.3 Premiekorting uit hoofde van deze regeling wordt toegekend per de dag volgend op vaststelling van de jaarrekening van de verzekeraar. (…).

10.4 De directie heeft onder goedkeuring van de raad van commissarissen, in afwijking van het overigens in deze regeling bepaalde, de bevoegdheid om bedragen welke voor premiekorting bestemd zijn toe te voegen aan een voorziening premiekorting en deze over meerdere jaren verspreid, al dan niet tezamen met bedragen welke in andere jaren aan de voorziening premiekorting zijn toegevoegd, als premiekorting aan te wenden.

10.5 De verzekeraar kan het bedrag van de premiekorting geheel of gedeeltelijk aanwenden voor de verhoging van de aanspraken van de verzekerden uit hoofde van de overeenkomst waarvoor de premiekorting zou zijn toegekend.

57. Volgens ECT is tijdens de looptijd van de Overeenkomst een positief resultaat bij Optas gerealiseerd, maar heeft Optas haar niettemin – naar vaststaat – geen premiekorting verleend. Dit vormt een tekortkoming van Optas in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overschotregeling, aldus ECT, die benadrukt dat haar vordering III tot schadevergoeding strekt (MvA/MvG-inc onder 94).

58. De rechtbank heeft geoordeeld dat Optas de Overeenkomst niet is nagekomen door geen premiekorting te verlenen en evenmin gebruik te maken van onder de in artikel 10.4 en 10.5 bedoelde bevoegdheden, zodat vordering III van ECT in beginsel toewijsbaar is. Zij heeft vervolgens Optas in de gelegenheid gesteld om bij akte onder meer de in die vordering bedoelde opgave te doen en om zich uit te laten over een door de rechtbank voorgenomen deskundigenbericht.

59. Met haar tweede grief in het principaal appel klaagt Optas erover dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat

(a) in het geval van een overschot over een boekjaar zij premiekorting kan verlenen, maar gezien de artikelen 10.4 en 10.5 ook ‘alternatief’ kan beslissen om het bedrag van de premiekorting te reserveren of aan te wenden voor de verhoging van aanspraken van de verzekerden (MvG onder 27);

(b) nimmer is beslist tot het gebruikmaken van de discretionaire bevoegdheid tot premiekorting (MvA onder 41);

(c) ECT tijdens de looptijd van de Overeenkomst ook nooit een dergelijke beslissing heeft uitgelokt (MvA onder 31).

Deze stellingname van Optas moet – ambtshalve de rechtsgrond daarvan aanvullend – aldus worden verstaan dat haars inzien sprake is van een alternatieve verbintenis als bedoeld in artikel 6:17 BW, meer in het bijzonder als een alternatieve verbintenis waarbij de keuze aan haarzelf, de schuldenaar, toekomt. Het wezenskenmerk van een alternatieve verbintenis is dat zij meer dan één prestatie tot voorwerp heeft, waaruit gekozen moet worden. Zo’n verbintenis wordt enkelvoudig door het uitbrengen van een keuze door de daartoe bevoegde (artikel 6:18 BW).

60. ECT betwist dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid van Optas. Ter onderbouwing hiervan wijst zij er op dat in artikel 10.1. staat dat de verzekeraar premiekorting ‘zal’ verlenen (pleitnota in appel onder 55). De artikelen 10.4 en 10.5 bevatten in haar optiek niet méér dan een mogelijkheid tot afwijking van de verplichting van artikel 10.1 tot het verlenen van premiekorting (MvA/MvG-inc onder 115). Omdat ECT er derhalve eveneens van uit gaat dat Optas een prestatie in een andere vorm dan die genoemd in artikel 10.1 zou kunnen verrichten, maar de verplichting van dit artikel wel voorop blijft stellen, moet de stellingname van ECT zo worden opgevat dat in haar visie sprake is van wat wel wordt genoemd een facultatieve verbintenis, dat wil zeggen een verbintenis die één prestatie tot voorwerp heeft (hier: die van artikel 10.1) waarvan de schuldenaar (hier: Optas) zich evenwel kan kwijten door een andere, bepaald aangeduide prestatie te verrichten (hier: die van artikel 10.4 of 10.5).

61. Het verschil tussen een alternatieve verbintenis en een facultatieve verbintenis wordt als volgt toegelicht op blz. 115 (bij nr. 147) van Asser-Hartkamp 4-I, 12e druk (2004).

Het onderscheid tussen een alternatieve en een facultatieve verbintenis brengt verschillende gevolgen mede. Bij de alternatieve verbintenis ter keuze van de schuldenaar kan de schuldeiser, zolang de keuze niet is uitgebracht, niet een der aangewezen prestaties vorderen, maar slechts alle prestaties alternatief, de een of de ander, en kan ook slechts een alternatieve veroordeling volgen. Bij de facultatieve verbintenis met keuzebevoegdheid van de schuldenaar daarentegen kan de schuldeiser slechts die prestatie vorderen welke het voorwerp der verbintenis uitmaakt en kan de rechter slechts tot die prestatie veroordelen, al kan de schuldenaar zich dan ook van zijn verplichting bevrijden door de andere (subsidiaire) prestatie te verrichten.

62. Partijen hebben niets gesteld over hun bedoelingen bij, of over de achtergrond van, de opname van de artikelen 10.4 en 10.5 naast artikel 10.1. De vraag of hier sprake is van alternatieve verbintenissen dan wel van een facultatieve verbintenis kan het hof daarom alleen beantwoorden aan de hand van de tekst van die bepalingen.

63. Het bepaalde in artikel 10.4, dat het bedrag van de premiekorting kan worden opgespaard om het later voor premiekorting aan te wenden, moet naar het oordeel van het hof worden gezien als een alternatieve uitvoeringsmodaliteit van de verbintenis van artikel 10.1, in verbinding met artikel 10.3, om een premiekorting te verlenen/toe te kennen per de dag volgend op de vaststelling van de jaarrekening. Bij artikel 10.1 en artikel 10.4 gaat het dan ook om een facultatieve verbintenis.

64. Artikel 10.1. schrijft voor dat bij een overschot premiekorting zal worden verleend. Artikel 10.5 bepaalt dat ‘het bedrag van de premiekorting’ geheel of gedeeltelijk kan worden aangewend ter verhoging van de aanspraken van de verzekerden. Daarin staat niet dat ‘het bedrag van het overschot’ daarvoor kan worden aangewend. In artikel 10.5 wordt premiekorting dus als de primaire prestatie gezien, waarvoor in dit artikel een alternatieve uitvoeringsmodaliteit wordt geboden. Dit betekent dat ook bij artikel 10.1 en 10.5 sprake is van een faculatieve verbintenis.

65. Het keuzerecht dat Optas had, betrof derhalve alleen de wijze van nakoming van de op haar rustende (enkelvoudige) verbintenis van artikel 10.1. Zo een keuzerecht staat, zoals uit het onder 61 weergegeven citaat blijkt, aan een vordering van ECT op basis van dat artikel niet in de weg. De in rov. 59 onder a) genoemde stelling van Optas treft dus geen doel. Dat geldt ook voor haar daar genoemde stellingen b) en c) die immers alleen relevant hadden kunnen zijn wanneer het zou gaan om alternatieve verbintenissen (zie de artikelen 6:18 en 6:19 lid 1 BW), hetgeen niet het geval is.

66. Vaststaat dat Optas de op haar rustende (enkelvoudige) verbintenis van artikel 10.1. niet is nagekomen, ook niet door het verrichten van een van de prestaties van de artikelen 10.4 of 10.5. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat vordering III in beginsel toewijsbaar is. Verder onderschrijft het hof de beslissingen van de rechtbank om Optas in de gelegenheid te stellen om de verlangde opgave te doen – waarbij het hof nog opmerkt dat in deze op Optas een verzwaarde stelplicht rust als bedoeld in HR 15 december 2006 inzake NNEK/Mourik (NJ 2007, 203) – en om een deskundigenbericht te gelasten.

67. Ten aanzien van vordering III zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal de zaak worden verwezen naar de rechtbank voor verdere behandeling en beslissing. De rechtbank zal daarbij zonodig op de andere verweren van Optas, waaronder haar verjaringsverweer, hebben in te gaan.

Slotsom ten aanzien van de vorderingen I en II

68. Ten aanzien van de vorderingen I en II zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal, opnieuw rechtdoende, vordering I van ECT gedeeltelijk worden toegewezen – in zoverre slaagt haar incidenteel appel –, met afwijzing van het meerdere hiervan en van haar vordering II. ECT en Optas zijn ten aanzien van deze vorderingen, gezamenlijk beschouwd, ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zowel in de eerste aanleg als in het hoger beroep.

69. Optas heeft in haar pleitnota in hoger beroep onder 19 nog verzocht om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren indien, zoals is gebeurd, ECT ontvankelijk zou worden geoordeeld in haar incidenteel appel. Ter toelichting op dit verzoek heeft Optas opgemerkt dat de desbetreffende rechtsvraag dan zonder executiegeschillen in cassatie kan worden voorgelegd. Nu dit verzoek in wezen berust op de veronderstelling dat een cassatieberoep doeltreffend zal zijn, maar volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de kans op succes van een rechtsmiddel bij de beslissing om al dan niet een uitvoerbaar bij voorraad-verklaring uit te spreken, in de regel buiten beschouwing dient te blijven zal – bij gebreke aan gestelde (andere) belangen van Optas bij opschorting van de tenuitvoerlegging – dat verzoek niet worden ingewilligd.

Beslissing

Het hof:

ten aanzien van de zaken over de vorderingen I en II van ECT

- vernietigt het tussen partijen op 31 december 2003 door de Rechtbank Rotterdam gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Optas om aan ECT te vergoeden de door ECT als gevolg van de in rechtsoverweging 36 omschreven tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met inachtneming van hetgeen onder 37 van dit arrest is overwogen;

- verklaart dit arrest wat deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het door ECT meer of anders gevorderde;

- compenseert de proceskosten in de eerste aanleg en in (principaal en incidenteel) hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

ten aanzien van de zaak over vordering III van ECT

- bekrachtigt het tussen partijen op 31 december 2003 door de Rechtbank Rotterdam gewezen vonnis en verwijst de zaak naar deze rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.