HR, 25-02-2000, nr. C98/232HR

25 februari 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/232HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Verkoper 1],

2. [Verkoper 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr R.Th.R.F. Carli,

t e g e n

1. [Koper 1],

2. [Koper 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr M.J. van Basten Batenburg.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie - verder te noemen: [verkopers] - hebben bij exploit van 26 maart 1993 verweerders in cassatie - verder te noemen: [kopers] - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

a) te verklaren voor recht dat de grens van de respectievelijk aan [verkopers] en [kopers] toebehorende percelen loopt zoals aangeduid op de kadastrale tekening van 25 november 1992, althans zoals door de Rechtbank nader aan te duiden;

b) voor het geval de door [kopers] geplaatste schutting/erfafscheiding niet op de perceelgrens, doch op het perceel van [verkopers] staat: [kopers] te veroordelen, binnen dertig dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, de schutting/erfafscheiding af te (doen) breken over de lengte van het perceel van [kopers] voorzover dat grenst aan het perceel van [verkopers], kosten rechtens.

[Kopers] hebben de vorderingen bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd voorzover de Rechtbank van oordeel mocht zijn dat [verkopers] gerechtigd zullen zijn de afbraak van de erfafscheiding te (doen) bewerkstelligen,

1. [verkopers] te veroordelen de kosten van de afbraak en/of van de verplaatsing van de erfafscheiding voor hun rekening te nemen;

2. [verkopers] te veroordelen om alle door [kopers] te maken kosten tot verplaatsing van het bestaande terras, respectievelijk de kosten van herbeplanting/herinrichting van de tuin van [kopers] volledig te vergoeden binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, onder opgave van de door [kopers] gemaakte c.q. reeds gemaakte kosten, welke kosten vooralsnog worden begroot op tenminste een bedrag van ƒ 1.726,50 inclusief BTW;

3. [verkopers] te veroordelen tot terugbetaling van en bedrag van ƒ 730,-- ter zake van het niet geleverde perceelgedeelte van 7,3 m², binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis.

[Verkopers] hebben tegen de in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen verweer gevoerd.

Bij conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie hebben [kopers] hun eis als volgt aangevuld:

In reconventie; dat de Rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de thans bestaande erfafscheiding de grens vormt van de aan [kopers] en [verkopers] in eigendom toebehorende percelen;

In voorwaardelijke reconventie: de onder 1 en 2 van hun oorspronkelijke vordering gevorderde kosten van afbraak en/of verplaatsing en/of herinrichting van de tuin van [kopers] vast te stellen op tenminste ƒ 3.200,--, te verhogen met de BTW en met het meerwerk ad ƒ 50,-- (excl. BTW) per uur en [verkopers] te veroordelen deze kosten met inbegrip van het eventuele meerwerk en de verschuldigde BTW aan [kopers] te vergoeden binnen twee dagen nadat deze kosten aan [kopers] in rekening zijn gebracht, bij gebreke waarvan [verkopers] gehouden zal zijn alle eventuele incassokosten en rente welke [kopers] verschuldigd zal blijken te zijn te voldoen.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 november 1994 in conventie voor recht verklaard dat de grens van de respectievelijk aan [verkopers] en [kopers] toebehorende percelen loopt zoals aangeduid op de kadastrale tekening van 25 november 1992 en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [kopers] tot bewijslevering toegelaten. In reconventie heeft de Rechtbank de vordering tot verklaring voor recht afgewezen. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 4 september 1996 in conventie het overigens, na het tussenvonnis van 23 november 1994, nog gevorderde ontzegd.

Tegen het eindvonnis hebben [verkopers] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben [verkopers] gevorderd het eindvonnis van de Rechtbank te vernietigen en [kopers] te veroordelen binnen dertig dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest de schutting/erfafscheiding te (doen) afbreken over de lengte van het perceel van [kopers] voorzover dat grenst aan het perceel van [verkopers] [kopers] hebben de grieven van [verkopers] bestreden en voorts incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij gevorderd het tussenvonnis van de Rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende te verklaren voor recht dat de thans bestaande erfafscheiding (plaats van schutting) de kadastrale erfgrens vormt tussen de percelen van [kopers] en [verkopers] en daarbij tevens [verkopers] hoofdelijk te gebieden om binnen 10 dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest medewerking te verlenen aan de registratie van de bestaande erfafscheiding als de kadastrale erfgrens, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag dat [verkopers] daarmee in gebreke blijven, en voorts, voorzover het Hof nochtans van oordeel mocht zijn dat [kopers] gehouden zijn de bestaande schutting te verplaatsen, [verkopers] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle kosten dienaangaande van [kopers] en tot betaling van ƒ 730,-- ter zake van niet geleverde grond, zoals door [kopers] in eerste aanleg gevorderd.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben [verkopers] primair verzocht [kopers] niet-ontvankelijk te verklaren in hun incidenteel appel, dan wel, subsidiair, al hun vorderingen af te wijzen.

Bij arrest van 23 april 1998 heeft het Hof in het incidenteel appel de vonnissen van de Rechtbank van 23 november 1994 en 4 september 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de thans bestaande erfafscheiding (plaats van de schutting) de kadastrale erfgrens (lees: eigendomsgrens) vormt tussen de percelen van [kopers] en [verkopers], en bepaald dat [verkopers] binnen 10 dagen na betekening van dit arrest medewerking zullen verlenen aan de registratie van de bestaande erfafscheiding als de kadastrale erfgrens op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag dat [verkopers] daarmede in gebreke blijven. In het principaal appel heeft het Hof dit appel afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben [verkopers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Kopers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [kopers] mede door mr P.J. Termos, advocaat te Hilversum.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt in het incidenteel appel tot niet-ontvankelijkverklaring van [kopers] in hun hoger beroep, en in het principaal appel tot bekrachtiging van het door de Rechtbank te Amsterdam op 4 september 1996 tussen partijen gewezen vonnis.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [verkopers] hebben op 28 december 1990 een gedeelte van een aan hen toebehorend perceel onbebouwde grond verkocht en in eigendom overgedragen aan [kopers] De tot levering bestemde akte omschrijft de overgedragen zaak als volgt:

"Een gedeelte ter grootte van circa eenhonderdvijftig (150) vierkante meter, van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sektie E nummer 1383 (gedeeltelijk), zoals globaal aangegeven op aangehechte tekening met kenletter A en ter plaatse kennelijk aangeduid;"

[Kopers] hebben in 1991 een schutting geplaatst op wat volgens hen de grens tussen het door hen verworven perceel en het aan [verkopers] verbleven perceel was. Volgens [verkopers] hebben [kopers] deze schutting echter geplaatst op het perceel van [verkopers] op ongeveer een meter afstand van de overeengekomen grens.

Op verzoek van [verkopers] is een kadastrale tekening vervaardigd, gedateerd 25 november 1992, waarop de grens tussen de percelen van [verkopers] en (onder andere) [kopers] is aangegeven volgens "bestaande situatie" en "volgens tekening in akte" (waarmee gedoeld werd op de tekening behorende bij de tot levering bestemde akte).

3.2.1 Voorzover in cassatie van belang hebben partijen in de onderhavige procedure de volgende vorderingen ingesteld.

[Verkopers] hebben in conventie gevorderd:

(I) te verklaren voor recht dat de grens tussen de aan [verkopers] en [kopers] toebehorende percelen loopt zoals aangeduid op de kadastrale tekening van 25 november 1992;

(II) voor het geval de Rechtbank van oordeel mocht zijn dat de door [kopers] geplaatste schutting/erfafscheiding niet op de perceelsgrens, doch op het perceel van [verkopers] staat: [kopers] te veroordelen om de schutting af te (doen) breken.

[Kopers] hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd, dat de thans bestaande erfafscheiding de grens vormt van de aan [kopers] en [verkopers] in eigendom toebehorende percelen.

3.2.2 In haar vonnis van 23 november 1994 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de grens tussen het door [verkopers] aan [kopers] verkochte perceel en het aan [verkopers] na verkoop van dat perceel verbleven perceel wordt bepaald door de grens zoals die op de tekening van 25 november 1992 wordt aangegeven met de lijn "volgens tekening in akte". Op grond hiervan heeft de Rechtbank de door [verkopers] in conventie gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de door [kopers] in reconventie gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Ten aanzien van de vordering van [verkopers] tot afbraak van de schutting heeft de Rechtbank, voorzover thans van belang, overwogen

(a) dat [kopers] tot hun verweer hebben aangevoerd dat partijen in 1991 in onderling overleg de plaats van de erfafscheiding hebben vastgesteld op de plaats van de huidige schutting, en dat [verkopers] misbruik maken van hun eigendomsrecht door afbraak te vorderen;

(b) dat [verkopers] het bestaan van een nadere overeenkomst als door [kopers] gesteld, betwisten;

(c) dat naar het oordeel van de Rechtbank, indien komt vast te staan dat de bedoelde afspraak inderdaad door partijen is gemaakt, [verkopers] thans geen verwijdering van die schutting van [kopers] kunnen verlangen. Zij heeft [kopers] toegelaten tot het bewijs van de bedoelde afspraak.

In haar vonnis van 4 september 1996 heeft de Rechtbank [kopers] geslaagd geoordeeld in het leveren van dat bewijs. Zij heeft voorts het door Kerens c.s. - overigens alleen in reconventie - gedane beroep op wederzijdse dwaling verworpen. Op grond van dit een en ander heeft de Rechtbank de vordering van [verkopers] tot afbraak van de schutting afgewezen.

3.2.3 [verkopers] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 september 1996. [Kopers] hebben incidenteel geappelleerd tegen het vonnis van 23 november 1994.

Het Hof heeft de incidentele grief, die zich keerde tegen het oordeel van de Rechtbank betreffende de grens tussen het aan [kopers] verkochte perceel en het aan [verkopers] verbleven perceel, en grief I in het principale appel, die zich keerde tegen het oordeel van de Rechtbank betreffende de totstandkoming van een nadere overeenkomst tussen partijen over de plaats van de schutting, gezamenlijk behandeld. Het Hof achtte de incidentele grief gegrond en verwierp de principale grief. Daartoe overwoog het Hof, samengevat, het volgende.

(a) Op basis van de omschrijving van het aan [kopers] verkochte perceel in de akte van 28 december 1990 - hiervoor in 3.1 weergegeven - moet worden aangenomen dat de perceelsgrens in beginsel loopt zoals is aangeduid op de tekening van 25 november 1992 met de lijn "volgens tekening in akte", nu de juistheid van de op deze tekening ingetekende grenslijnen op zichzelf niet in geschil is.

(b) Dit neemt evenwel niet weg dat voor partijen de mogelijkheid openstond bij (mondelinge) overeenkomst op rechtsgeldige wijze nadere invulling te geven aan de in de akte van 28 december 1990 (slechts) als "globaal" aangemerkte omschrijving van het verkochte in de door [kopers] gestelde zin. Niet valt in te zien dat een aanvullende overeenkomst, zoals door [kopers] gesteld, ook indien na de transportdatum gesloten, slechts rechtsgevolgen zou kunnen hebben voorzover daarbij is bedongen op de nader afgesproken erfgrens een schutting te mogen hebben. Geoordeeld moet worden dat, indien de bedoeling van partijen in het kader van deze koop (definitief) gericht is geweest op een grens overeenkomstig "de bestaande situatie", plaats is voor rectificatie van de ingeschreven transportakte in de openbare registers overeenkomstig deze (definitieve) partijbedoeling.

(c) De door [kopers] gestelde (nadere) overeenkomst is door de Rechtbank terecht bewezen geacht.

Het Hof heeft voorts grief II in het principaal appel, welke grief zich richtte tegen de verwerping door de Rechtbank van het door [verkopers] gedane beroep op dwaling, verworpen.

Op grond van dit een en ander heeft het Hof voor recht verklaard "dat de thans bestaande erfafscheiding (plaats van de schutting) de kadastrale erfgrens (lees: eigendomsgrens) vormt tussen de percelen van [kopers] en [verkopers]", [verkopers] veroordeeld tot medewerking aan registratie hiervan, en het beroep van [verkopers] tegen de afwijzing van de vordering tot verwijdering van de schutting verworpen.

3.3 Onderdeel 2a klaagt dat het Hof heeft miskend dat het vonnis van 23 november 1994 een einduitspraak was, voorzover de Rechtbank daarin in het dictum voor recht heeft verklaard dat de grens van de respectievelijk aan [verkopers] en [kopers] toebehorende percelen loopt zoals aangeduid op de kadastrale tekening van 25 november 1992. Deze klacht is gegrond. Tegen het vonnis van 23 november 1994 stond in zoverre slechts gedurende drie maanden na de datum van de uitspraak hoger beroep open. [kopers] konden derhalve niet worden ontvangen in hun incidenteel beroep, nu dit gericht was tegen de bedoelde einduitspraak en het niet is ingesteld in een geding waarin tijdig hoger beroep tegen die uitspraak was ingesteld.

Het slagen van onderdeel 2a brengt mee dat aan onderdeel 1 het belang ontvalt, zodat dit onderdeel geen behandeling meer behoeft.

3.4 Anders dan onderdeel 2b betoogt, treft de gegrondbevinding van onderdeel 2a niet de verwerping door het Hof van grief I in het principaal appel. [verkopers] hebben geen grief gericht tegen het hiervoor in 3.2.2 onder (c) weergegeven oordeel van de Rechtbank dat, indien komt vast te staan dat de door [kopers] gestelde afspraak inderdaad door partijen is gemaakt, [verkopers] thans geen verwijdering van de schutting van [kopers] kunnen verlangen. De grieven van [verkopers] waren uitsluitend gericht tegen het vonnis van 4 september 1996 en bestreden slechts (1) het oordeel van de Rechtbank betreffende de totstandkoming van een nadere overeenkomst tussen partijen over de plaats van de schutting (grief I) en (2) de verwerping door de Rechtbank van het door [verkopers] gedane beroep op dwaling (grief II).

De omstandigheid dat ’s Hofs, van dat van de Rechtbank afwijkende, oordeel over de rechtsgevolgen van de nadere overeenkomst geen stand houdt, brengt niet mee dat ook het oordeel dat de door [kopers] gestelde (nadere) overeenkomst door de Rechtbank terecht bewezen is geacht, geen stand kan houden.

3.5 De onderdelen 3a en 3b zijn gericht tegen de verwerping door het Hof van grief II in het principaal appel. Voorzover in cassatie van belang hebben [verkopers] deze grief gebaseerd op de stelling dat hun beroep op wederzijdse dwaling terecht is gedaan, waarbij zij verwezen naar punt 7 van hun conclusie van dupliek in reconventie. Aldaar hebben [verkopers] allereerst opgemerkt dat zij hun stelling handhaven dat bij de meting op grond waarvan de plaats van de schutting is bepaald, is uitgegaan van een onjuist uitgangspunt. Subsidiair, voor het geval "[verkopers] thans niettemin aan bedoelde meting en de daarna volgens [kopers] op basis van die - onjuiste - meting beweerdelijk gemaakte afspraak zijn gebonden", deden zij "een beroep op - wederzijdse - dwaling ten aanzien van de beweerdelijk gemaakte afspraak", welk beroep door hen niet nader werd gemotiveerd. Het Hof heeft grief II verworpen op de grond dat de gestelde dwaling "reeds niet opgaat vanwege het feit dat [verkoper 1] akkoord is gegaan met een meting buiten het Kadaster om en aldus bij voorbaat de mogelijkheid voor lief heeft genomen dat de bij die gelegenheid bepaalde grens zal afwijken van de grens "volgens tekening in akte" zoals nader bij de tekening van 25 november 1992 vastgesteld". In het licht van de summiere motivering van het beroep op dwaling geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 3a en 3b falen derhalve.

3.6 Het in 3.3 overwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het in 3.3 overwogene volgt dat [kopers] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun incidenteel appel. Het falen van de onderdelen 2b, 3a en 3b brengt mee dat ’s Hofs oordeel dat het principaal appel behoort te worden afgewezen, stand houdt en dat het vonnis van 4 september 1996 bekrachtigd dient te worden. De Hoge Raad ziet aanleiding om de proceskosten in hoger beroep tussen partijen te compenseren als na te melden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Ge-rechtshof te Amsterdam van 23 april 1998;

verklaart [kopers] niet-ontvankelijk in hun incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 november 1994;

bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 4 september 1996;

compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;

veroordeelt [kopers] in de kosten van de procedu-re in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verkopers] begroot op ƒ 710,20 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Herrmann, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer De Savornin Lohman op 25 februari 2000.