HR, 05-03-2021, nr. 20/02530

Ten aanzien van verzoekster tot cassatie (geb. 1972, hierna: betrokkene) zijn in het verleden rechterlijke machtigingen verleend onder de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz). De laatste machtiging tot voortgezet verblijf had een geldigheidsduur tot 2 april 2020. Ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift werd betrokkene vrijwillig ambulant behandeld.1.

Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Rotterdam ingekomen op 1 mei 2020, heeft de officier van justitie verzocht ten aanzien van betrokkene een zorgmachtiging te verlenen voor de duur van zes maanden en voorgesteld daarin de volgende vormen van verplichte zorg op te nemen:

- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene;

- opnemen in een accommodatie.

De officier van justitie heeft onder meer bijgevoegd: een medische verklaring, op 20 april 2020 opgesteld door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, de zorgkaart en het zorgplan van 1 maart 2020 en de bevindingen van de geneesheer-directeur van GGZ Antes omtrent het zorgplan.

Het verzoekschrift (blz. 2) vermeldt – in overeenstemming met de medische verklaring2.– onder meer het volgende:

“Toelichting: uit de medische verklaring blijkt dat er op dit moment geen sprake is van verzet. Betrokkene laat zich nu ook vrijwillig begeleiden. De verwachting is echter dat als deze zorg niet meer ambulant mogelijk is zonder verzet, er een korte opname nodig zal zijn. Daarom wordt om deze mogelijkheid gevraagd gedurende de duur van de machtiging.

Er is nu zeker wel enige motivatie voor begeleiding, maar de ervaring leert dat dit moeilijk wordt als betrokkene opnieuw psychotisch wordt: zij gaat dan haar eigen gang, neemt geen medicatie meer, verliest snel wat zij nu heeft opgebouwd.”

Als toelichting op het voorgestelde “opnemen in een accommodatie” is in het verzoekschrift opgenomen:

“bij een psychotische decompensatie is opnemen in accommodatie nodig om vicieuze cirkel te doorbreken. De opname zal duren zolang het noodzakelijk is om ernstig nadeel te voorkomen. (…)”3.

De mondelinge behandeling door de rechtbank heeft plaatsgevonden op 15 mei 2020. Bij die gelegenheid zijn betrokkene en haar advocaat en de behandelaar (een GZ-agoog, behorend tot het FACT-team van Antes) telefonisch4.door de rechter gehoord.5.

De rechtbank heeft op dezelfde dag mondeling uitspraak gedaan.6.De uitspraak is schriftelijk uitgewerkt op 27 mei 2020. De rechtbank verwierp het – hierna te bespreken – ontvankelijkheidsverweer (rov. 2.1). Na een vooropstelling van de wettelijke maatstaven in rov. 2.2.1 heeft de rechtbank − in cassatie onbestreden − vastgesteld dat betrokkene lijdt aan een psychische stoornis, te weten schizofrenie en stoornis door het gebruik van middelen (rov. 2.2.2). Verder overwoog de rechtbank dat het gedrag van betrokkene als gevolg van haar psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel, als nader omschreven in rov. 2.2.3.7.

Vervolgens heeft de rechtbank zich gebogen over de vraag of verplichte zorg noodzakelijk is en, zo ja, in welke vorm. De rechtbank overwoog als volgt:

“2.3.2. Anders dan dat de advocaat bepleit is de rechtbank van oordeel dat er geen passende zorg op vrijwillige basis mogelijk is. Uit de medische verklaring en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat betrokkene onvoldoende bereid is om behandeling of zorg op vrijwillige basis te accepteren en om die reden is verplichte zorg nodig.

Weliswaar neemt betrokkene op dit moment haar medicatie in en is er motivatie tot begeleiding, maar het verleden leert dat deze bereidheid verdwijnt wanneer zij psychotische klachten krijgt. Verergering van haar psychotische belevingen, maar ook haar middelengebruik kan hiertoe leiden, los van de vraag of betrokkene haar medicatie inneemt of niet. Er is bij betrokkene een gering ziektebesef en -inzicht, waardoor zij het verband tussen het gebruik van middelen en een toename van psychotische klachten niet kan inzien.

De in het verzoekschrift opgenomen vormen van verplichte zorg zijn gebaseerd op de medische verklaring, het zorgplan en de bevindingen van de geneesheer-directeur. Deze vormen van verplichte zorg zijn door de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling besproken. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de onderstaande vormen van verplichte zorg noodzakelijk om het ernstig nadeel af te wenden.

'Reguliere verplichte zorg’

De rechtbank acht de volgende vormen van reguliere verplichte zorg noodzakelijk gedurende zes maanden:

- het toedienen van medicatie, verrichten van medische controles, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

'Verplichte zorg in crisissituaties’

De behandelaar heeft ter zitting gemotiveerd verklaard dat er sprake is van een voorzienbare crisissituatie waarbij betrokkene zou moeten worden opgenomen, mede omdat betrokkene in 2019 meerdere keren is opgenomen. In een dergelijke crisissituaties mag binnen de komende zes maanden gebruik worden gemaakt van de volgende vormen van verplichte zorg voor de duur van maximaal vier weken:

- het beperken van de bewegingsvrijheid;

- het opnemen in een accommodatie.

Een crisissituatie wordt als volgt gedefinieerd. Wanneer betrokkene stopt met medicatie en/of meer middelen gaat gebruiken zal een toename van psychotische klachten waargenomen. In dat geval kan worden ingegrepen met een klinische opname zodat betrokkene weer adequaat kan worden ingesteld op medicatie. Tijdens een psychotische decompensatie wordt zij achterdochtig, agressief en komt zijn veelvuldig in conflict met anderen.”

De rechtbank heeft hieraan het volgende toegevoegd:

“Als het gaat om opneming geruime tijd nadat de zorgmachtiging is verleend, moet aan die vrijheidsbeneming een recente medische beoordeling ten grondslag liggen. Het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens verlangt altijd een onafhankelijk psychiatrisch onderzoek bij vrijheidsbeneming als deze. (zie de nadere uitleg in onder meer EHRM 24 september 1992, Herczegfalvy v. Austria, 10533/83, r.o. 63 en EHRM 5 oktober 2000, Varbanov v. Bulgaria, 31365/96, r.o. 47). In de praktijk betekent dit dat bij een vrijheidsbeneming van betrokkene na drie maanden vanaf heden de zorgaanbieder opnieuw invoering dient te geven aan een onafhankelijk psychiatrisch onderzoek. Dat mag door de geneesheer-directeur plaatsvinden, op voorwaarde dat hij niet bij de behandeling betrokken is.”

De rechtbank achtte de overige door de officier verzochte vormen van verplichte zorg niet noodzakelijk (rov. 2.3.4). Zij stelde vast dat er geen minder bezwarende alternatieven zijn die hetzelfde beoogde effect hebben en dat de zorg naar verwachting evenredig en effectief is (rov. 2.3.5). De rechtbank heeft op grond van artikel 6:4 lid 2 Wvggz bepaald dat het zorgplan zodanig moet worden aangepast dat het aan de vereisten van art. 2.2 Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg voldoet (Stb. 2019, 198; rov. 2.3.6). De zorgmachtiging is verleend voor het tijdvak tot en met 15 november 2020.

Namens betrokkene is – tijdig8.– beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.9.

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel I gaat over de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn verzoek. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel dat in dit geval geen passende zorg op vrijwillige basis mogelijk is. Onderdeel III betreft de omschrijving van de verplichte zorg in de machtiging.

Onderdeel I: de termijn van art. 5:16 lid 1 Wvggz

De rechtbank heeft het ontvankelijkheidsverweer verworpen op de volgende gronden:

“De advocaat heeft ten eerste naar voren gebracht dat de officier van justitie niet ontvankelijk is omdat er een overschrijding is van de termijn van artikel 5:16 lid 1 Wvggz. Sinds de mededeling op grond van artikel 5:4 lid 2 Wvggz zijn meer dan 4 weken verstreken.

De rechtbank volgt de advocaat in haar stelling dat sprake is van een termijnoverschrijding. Hoewel de precieze datum van de mededeling zoals bedoeld in artikel 5:4 lid 2 Wvggz door de officier van justitie niet kan worden achterhaald, moet dit kort na 18 maart 2020 zijn geweest. Vervolgens is pas op 1 mei 2020 het verzoek voor de zorgmachtiging ingediend waaruit de betrokkene kon afleiden dat aan de vereisten was voldaan. Daarmee is de termijn van artikel 5:16 lid 1 Wvggz met ruim twee weken overschreden. De wet verbindt echter geen consequentie aan het overschrijden van deze termijn. De rechtbank volgt de advocaat niet in haar verweer dat een overschrijding van de termijn in dit geval zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid. De betrokkene is niet geschaad in haar belangen voor de procedure voor de zorgmachtiging en daarom, mede gezien de aard van de procedure die gericht is op het wegnemen van ernstig nadeel voor de betrokkene of voor anderen, kan deze overschrijding niet leiden tot niet-ontvankelijkheid.”

Onderdeel I houdt in dat deze overweging rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gelet op het ter zitting gevoerde verweer en gelet op artikel 5:4 lid 2 en 5:16 lid 1 Wvggz, in verbinding met art. 5, lid 1 aanhef en onder e, lid 2 en lid 4 EVRM. Volgens de toelichting op deze klacht heeft de rechtbank niet uitgelegd waarom betrokkene niet in haar belangen zou zijn geschaad. Als in een procedure over verregaande beperking van de vrijheid van betrokkene een termijn niet wordt gehaald, mag de betrokkene ervan uitgaan dat de procedure niet wordt voortgezet (subonderdeel 1.1). Evenmin maakt de rechtbank duidelijk waarom de aard van de procedure, gericht op het wegnemen van ernstig nadeel, een reden kan zijn om aan de overschrijding van deze termijn niet de consequentie van niet-ontvankelijkheid te verbinden. Van het Openbaar Ministerie mag immers worden verwacht dat het zich aan de wettelijke termijn houdt (subonderdeel 1.2). Als gevolg van de termijnoverschrijding door het Openbaar Ministerie is betrokkene bovendien niet tijdig op de hoogte gesteld van de tegen haar ingebrachte ‘beschuldigingen’ als bedoeld in art. 5 lid 2 EVRM (subonderdeel 1.3). Ook volgens art. 5 lid 4 EVRM moet sprake zijn van een rechtmatigheidstoetsing binnen korte termijn, nu de voorbereiding is gestart op 18 maart 2020, toen de laatste Bopz-machtiging nog liep (subonderdeel 1.4). Tot zover de klachten van dit middelonderdeel.

De voorbereiding van een zorgmachtiging is geregeld in hoofdstuk 5 Wvggz. De officier van justitie kan, op aanvraag van een beperkte kring van daartoe gerechtigden dan wel ambtshalve, besluiten om een verzoek voor een zorgmachtiging voor te bereiden (art. 5:3 Wvggz). Wanneer de officier van justitie met de voorbereiding van een verzoekschrift begint, wijst hij eerst een geneesheer-directeur aan (art. 5:4, lid 1 onder a, Wvggz). Direct daarna informeert de geneesheer-directeur10.diverse personen, waaronder de betrokkene, schriftelijk over het feit dat een verzoek voor een zorgmachtiging wordt voorbereid; zie art. 5:4, lid 2 onder a, Wvggz. In de daarop volgende artikelen is de eigenlijke voorbereiding geregeld. Art. 5:15 Wvggz bepaalt ten slotte dat de geneesheer-directeur zijn bevindingen, vergezeld van het inmiddels opgestelde zorgplan en de zorgkaart, overdraagt aan de officier van justitie.

Na de in art. 5:4 lid 2 onder a bedoelde kennisgeving deelt de officier van justitie zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen vier weken, aan diverse personen waaronder de betrokkene, schriftelijk en gemotiveerd, zijn beslissing mede of naar zijn oordeel is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg. Dit is bepaald in het eerste lid van art. 5:16 Wvggz. De termijn van vier weken kwam in de Wet Bopz niet voor. Deze termijn houdt verband met het bepaalde in de artikelen 5:1 en 5:2 Wvggz. Een ieder kan bij het college van burgemeester en wethouders melding doen over een persoon, die in de gemeente woont of daar overwegend verblijft en voor wie de noodzaak tot geestelijke gezondheidszorg met mogelijk (ook) verplichte zorg zou moeten worden onderzocht. Het college van B en W kan daartoe een verkennend onderzoek laten verrichten en een aanvraag indienen bij de officier van justitie. De activiteit van het college van B en W is gebonden aan termijnen: zie art. 5:2 lid 2 en lid 6 Wvggz. Daarbij past dat ook de afhandeling door de officier van justitie van zo’n aanvraag aan een termijn is gebonden. De wetgever heeft in art. 5:16 Wvggz gekozen voor een termijn van ten hoogste vier weken, binnen welke tijd de officier van justitie moet beslissen. Indien aan de betrokkene gelegenheid is gegeven om zelf een plan van aanpak voor te stellen (zie art. 5:5 Wvggz) bedraagt deze termijn zes weken. Art. 5:17 lid 1 Wvggz schrijft voor dat de officier van justitie, indien hij beslist dat voldaan is aan de criteria voor verplichte zorg, “onverwijld” een verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de rechtbank indient, onder gelijktijdige uitvoering van art. 5:16.

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wvggz is over deze termijn weinig te vinden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was een enigszins vergelijkbare bepaling opgenomen in ontwerpartikel 5:14 lid 1. Daarin stond dat de destijds voorgestelde Commissie uiterlijk vier weken na ontvangst van het verzoek, schriftelijk en gemotiveerd haar advies mededeelt aan (onder meer) de betrokkene.11.In de eerste Nota van wijziging was de Commissie uit het wetsvoorstel gehaald en werd de regie van de voorbereiding in handen van de geneesheer-directeur gelegd. In een gewijzigd ontwerpartikel 5:17 werd bepaald dat de geneesheer-directeur binnen vier weken zijn beslissing mededeelt aan, onder meer, de betrokkene. Ingeval de betrokkene gelegenheid had gekregen om zelf een plan van aanpak voor te stellen, bedroeg deze termijn acht weken.12.Eerst in de tweede Nota van wijziging is de officier van justitie teruggekomen als de instantie die een verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging indient bij de rechtbank. In verband daarmee zijn de artikelen 5:16 (termijn vier weken voor beslissing OvJ) en 5:17 (“onverwijld” in lid 1) voorgesteld.13.

De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden − vastgesteld dat de in art. 5:16 Wvggz bedoelde termijn in dit geval is overschreden. De wet stelt geen sanctie op een overschrijding van deze termijn.14.Wetssystematisch beschouwd, gaat het om de snelheid van de voorbereidingsfase (hoofdstuk 5) en van de tijd tussen de beslissing van de officier van justitie en de daadwerkelijke indiening van het verzoek bij de rechtbank.15.De omstandigheid dat de schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 5:16 lid 1 Wvggz niet eens is genoemd in art. 5:17 lid 3, onder de stukken die bij het verzoekschrift aan de rechtbank moeten worden overgelegd, wijst in de richting dat het ontbreken of te laat doen van die mededeling geen consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de officier van justitie. De vakliteratuur is op dit punt summier.16.Reijntjes-Wendenburg merkt op dat de aanvang van de termijn voor de officier van justitie niet altijd kenbaar is, omdat de wet niet voorschrijft dat de geneesheer-directeur, naast de in art. 5:4 lid 2 onder a Wvggz genoemde personen, ook de officier van justitie informeert.

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heb ik niet kunnen terugvinden wiens belang nu eigenlijk wordt gediend door het stellen van de termijn van vier weken in art. 5:16 lid 1 en door het woord “onverwijld” in art. 5:17 lid 1 Wvggz. Behalve het belang van de melder of de aanvrager (zie art. 5:2 en 5:3), wordt een publiek belang gediend door een spoedige voorbereiding en, indien de officier van justitie besluit een zorgmachtiging te verzoeken, door een spoedige indiening van dat verzoek.17.Aan de steller van het middel geef ik toe dat ook een belang van betrokkene zelf gemoeid kan zijn met een voortvarende beslissing van de officier van justitie ter afsluiting van de voorbereidingsfase in hoofdstuk 5 Wvggz: vanaf de in art. 5:4 lid 2 onder a bedoelde kennisgeving verkeert de betrokkene in onzekerheid of wel of geen zorgmachtiging zal worden verleend.

In de rechtspraak sinds 1 januari 2020 is de ontvankelijkheid van de officier van justitie in geval van overschrijding van de in art. 5:16 lid 1 Wvggz genoemde termijn meermalen aan de orde gekomen. Ik heb geen uitspraak gevonden waarin de rechtbank op deze grond heeft besloten tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie. Eénmaal is besloten de duur van de te verlenen zorgmachtiging te bekorten met het aantal dagen dat deze termijn was overschreden.18.Behalve het feit dat de wetgever geen sanctie aan overschrijding van deze termijn heeft verbonden – een omstandigheid die in de gepubliceerde uitspraken bijna steeds werd vermeld –wordt de afwijzing van een ontvankelijkheidsverweer op deze grond door de rechtbanken doorgaans gemotiveerd met de overweging dat (niet gesteld of gebleken is dat) de belangen van betrokkene door de overschrijding van deze termijn zijn geschaad19.of met de overweging dat een afwijzing die daarna door een nieuw verzoek om een zorgmachtiging zou worden gevolgd, niet in het belang van de betrokkene is.20.Ook werd – zoals in het nu voorliggende geval – gewezen op de aard van de procedure, die gericht is op het wegnemen van ernstig nadeel voor de betrokkene zelf of voor anderen.21.Soms is nog vermeld dat betrokkene wel om een schadevergoeding kan verzoeken22.of dat de betrokkene zelf ook voor vertraging heeft gezorgd.23.

Van het Openbaar Ministerie mag inderdaad worden verwacht dat het deze wettelijke termijn naleeft. Dat doet niet af aan het feit dat de wet aan overschrijding van deze termijn niet de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek om een zorgmachtiging verbindt. Voor zover het middelonderdeel berust op de gedachte dat een niet-ontvankelijkverklaring het enige of meest voor de hand liggende rechtsgevolg van de termijnoverschrijding is, faalt de klacht. Veelal, ook in de bestreden beschikking (rov. 2.1), wordt het rechtsgevolg van toerekenbare fouten in de voorbereidingsfase bepaald aan de hand van het daardoor geschonden procedurele belang.24.Wat betreft de te verlenen verplichte zorg speelt mee dat een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie op deze grond andere belangen kan schaden (bijv. de veiligheid van anderen of een gezondheidsbelang van de betrokkene zelf).25.Als praktisch argument noem ik nog dat een niet-ontvankelijkverklaring wegens overschrijding van de in art. 5:16 lid 1 bedoelde termijn de officier van justitie niet belet om opnieuw een verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging voor te bereiden en in te dienen.

In reactie op de afzonderlijke subonderdelen merk ik nog het volgende op. Voor zover subonderdeel 1.1 is gebaseerd op de gedachte dat bij betrokkene, indien zij vier weken na het (in art. 5:4 lid 2 onder a bedoelde) bericht van de geneesheer-directeur nog niets heeft gehoord over een beslissing van de officier van justitie, bij haar de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de officier van justitie ervan afziet een zorgmachtiging te verzoeken, gaat de klacht niet op. In de Wvggz is geen aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat vanaf het verstrijken van de in art. 5:16 bedoelde termijn het uitblijven van een beslissing moet worden gelijkgesteld met een negatieve beslissing van de officier van justitie. Omtrent bijzondere omstandigheden of uitlatingen van de zijde van het Openbaar Ministerie waaraan betrokkene een gerechtvaardigd en op niet-indiening gericht vertrouwen zou kunnen ontlenen, is in deze zaak niets gesteld. In subonderdeel 1.2 hanteert de steller van het middel een uitgangspunt waarvoor in het recht geen steun te vinden is, namelijk dat niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie het normale rechtsgevolg van een overschrijding van deze termijn zou zijn (en dat het daarom aan de rechtbank is om aan te geven waarom de rechtbank een uitzondering op die regel maakt). Een rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden met een motiveringsklacht.

Ook de vereisten van art. 5 EVRM, genoemd in de subonderdelen 1.3 en 1.4, staan aan het oordeel van de rechtbank niet in de weg. Voor zover het gaat om verplichte zorg die strekt tot vrijheidsbeneming, moet worden voldaan aan de vereisten in art. 5 EVRM. De rechtbank heeft op basis van recent medisch onderzoek (art. 5, lid 1 onder e, EVRM), een machtiging verleend die (ook) vrijheidsbeneming inhoudt. Indien de zorgverantwoordelijke daaraan uitvoering geeft, volgt een afzonderlijke beslissing als bedoeld in art. 8:9 Wvggz. Deze kan in een klachtprocedure op grond van hoofdstuk 10 Wvggz aan het oordeel van de klachtenrechter worden onderworpen. Om dezelfde reden is de informatieplicht van art. 5 lid 2 EVRM nu nog niet aan de orde. De reden waarom de officier van justitie een zorgmachtiging heeft verzocht met die verplichte zorg met een vrijheidsbenemend karakter omvat, zijn – ook voor betrokkene − te kennen uit het inleidend verzoekschrift.

Om deze redenen komt het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van het verzoek van de officier van justitie niet in strijd met de ingeroepen rechtsregels. Onderdeel I faalt.

Onderdeel II: is passende zorg op vrijwillige basis mogelijk?

Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.3.2 (in alinea 1.7 hiervoor geciteerd), waarin de rechtbank vaststelt dat in dit geval geen passende zorg op vrijwillige basis mogelijk is. Volgens de rechtbank is gebleken dat betrokkene “onvoldoende bereid” is om behandeling of zorg op vrijwillige basis te accepteren. De klacht houdt in dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd: voor toewijzing van een zorgmachtiging is volgens de klacht vereist dat sprake is van verzet tegen de vereiste zorg; niet voldoende is dat de betrokkene niet bereid is om de zorg te accepteren. In de medische verklaring is vermeld dat op dit moment er geen sprake is van verzet en dat betrokkene zich vrijwillig laat begeleiden. De behandelaar heeft ter zitting verklaard dat behandeling op basis van vrijwilligheid vooralsnog lukt. Betrokkene heeft verklaard vrijwillig haar medicatie in te nemen.26.De advocaat van betrokkene heeft het ontbreken van verzet als verweer bij de rechtbank naar voren gebracht.27.Kennelijk is (het verzoek om) de zorgmachtiging slechts gebaseerd op een toestand in het verleden, aldus de toelichting op deze klacht.

In art. 2 van de vroegere Wet Bopz gold een bereidheidscriterium.28.Artikel 3 maakte daarop een uitzondering: “In afwijking van het bepaalde in artikel 2, derde lid, onder a, is voor opneming en verblijf van een persoon in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting de in artikel 2 bedoelde machtiging vereist, indien de betrokkene blijk geeft van verzet tegen opneming of verblijf”.29.Bij toepassing van de Wet Bopz heeft het criterium van de ‘nodige bereidheid’ in art. 2 lid 3 onder a soms problemen opgeleverd, onder meer indien de betrokken patiënt als gevolg van zijn geestelijke stoornis niet in staat is om kenbaar te maken dat hij bereid is zich in een psychiatrisch ziekenhuis te laten opnemen, maar evenmin blijk geeft van bezwaar daartegen.30.

Verplichte zorg in de Wvggz is zorg die ondanks ‘verzet’ kan worden verleend op grond van (onder meer) een zorgmachtiging; zie art. 3:1 Wvggz. De rechtbank heeft deze regel vooropgesteld in rov. 2.2.1. Het begrip ‘verzet’ is omschreven in art. 1:4 Wvggz, waarbij ook rekening is gehouden met verzet van de vertegenwoordiger als bedoeld in art. 1:3 Wvggz.31.Indien sprake is van verzet kan geen verplichte zorg worden verleend, anders dan op basis van één van de in art. 3:1 genoemde titels.

Art. 2:1 lid 1 Wvggz bepaalt dat de zorgaanbieder en de geneesheer-directeur voldoende mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid aanbieden, om daarmee verplichte zorg zoveel mogelijk te voorkomen. Het tweede lid bepaalt dat verplichte zorg slechts als uiterste middel kan worden overwogen, indien er geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg meer zijn. De rechter verleent een zorgmachtiging indien naar zijn oordeel is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, bedoeld in art. 3:3 en het doel van verplichte zorg, bedoeld in art. 3:4 onder b – e; dit volgt uit art. 6:4 lid 1 Wvggz. Voor de rechter die over een verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging beslist geldt de maatstaf van art. 3:3 onder a: als uiterste middel kan verplichte zorg worden verleend “indien er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn”. Aan die maatstaf heeft de rechtbank getoetst in rov. 2.3.2. Dit verklaart mijns inziens waarom de rechtbank daar de woorden “onvoldoende bereid” heeft gebruikt.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank machtiging verleend om verplichte zorg – dat wil zeggen: zorg waartegen betrokkene zich verzet − in een bepaalde vorm en voor een bepaalde duur te verlenen. Deze zorg omvat niet alleen de reguliere psychiatrische zorg, maar ook verplichte zorg die volgens de rechtbank gedurende de looptijd van de machtiging nodig is in door haar voorziene crisissituaties. Indien sprake is van een door de rechter voorziene crisissituatie waarin sprake zal zijn van verzet tegen een bepaalde vorm van zorg, kan in de zorgmachtiging die vorm van verplichte zorg worden opgenomen als vrijwillige zorg geen bruikbaar alternatief is.

De rechtbank overweegt in rov. 2.2.3 dat betrokkene in het verleden meerdere keren opgenomen is geweest en dat een toename van psychotische klachten – die kan ontstaan onder meer wanneer betrokkene meer drugs gaat gebruiken – ervoor zorgt dat betrokkene “medicatieontrouw” wordt. In rov. 2.3.2 overweegt de rechtbank dat het verleden heeft geleerd dat de bereidheid van betrokkene om haar medicatie in te nemen en zich te laten begeleiden verdwijnt wanneer zij psychotische klachten krijgt. Daarbij heeft de rechtbank aangetekend dat een verergering van haar psychotische belevingen, maar ook haar middelengebruik, hiertoe kan leiden. De rechtbank acht van belang dat bij betrokkene een gering ziektebesef en -inzicht bestaat, waardoor zij het verband tussen het gebruik van middelen en een toename van psychotische klachten niet kan inzien. In rov. 2.3.3 heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een voorzienbare crisissituatie wanneer betrokkene stopt met medicatie.

Anders dan de toelichting op de klacht suggereert, is in de medische verklaring (blz. 4) niet slechts opgenomen dat ten tijde van het psychiatrisch onderzoek geen sprake was van verzet tegen de geneeskundige behandeling. De medische verklaring hield óók in dat de ervaring leert dat betrokkene, als zij opnieuw psychotisch wordt, geen medicatie meer wil innemen: de verwachting is dat, als de reguliere zorg niet meer ambulant mogelijk is zonder verzet, een korte opname in een accommodatie nodig zal zijn. Ter zitting heeft de behandelaar hierover in gelijke zin verklaard; zie blz. 1, 2 en 3 van het proces-verbaal.

In rov. 2.3.2 – gebaseerd op de medische verklaring en op hetgeen ter zitting is besproken – ligt onmiskenbaar besloten dat betrokkene in voorkomend geval niet slechts geen blijk zal geven van de nodige bereidheid om haar medicatie te accepteren, maar deze daadwerkelijk zal weigeren (anders gezegd: met inname zal stoppen) en aldus bij haar sprake zal zijn van verzet tegen inname van de voorgeschreven medicatie. Met dit oordeel geeft de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving kan het oordeel dragen en is toereikend om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Onderdeel II faalt.

Onderdeel III: een ‘voorwaardelijke’ zorgmachtiging?

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.3.3 en betreft de verplichte zorg in de vorm van “het opnemen in een accommodatie”, waarvoor de machtiging is verleend. In de eerste plaats houdt de klacht in dat de Wvggz niet de rechtsfiguur van een voorwaardelijke machtiging kent, zoals deze vroeger onder de Wet Bopz heeft bestaan.32.Volgens het middelonderdeel is de door de rechtbank gehanteerde constructie in strijd met de Wvggz en (art. 2:1 van) het Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg (Bvggz) en daarmee tevens in strijd met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, in verbinding met art. 5 lid 4 en art. 6 lid 1 EVRM. Wat betreft art. 2:1 Bvggz vermeldt de toelichting in het cassatierekest dat in dat artikel is bepaald welke vormen van verplichte zorg bij een ambulante behandeling mogelijk zijn: het ‘opnemen in een accommodatie’ behoort daartoe niet. De toelichting op de klacht onder 4.1 wijst erop dat de wetgever in art. 8:11 – 8:12 Wvggz regels heeft gegeven voor het verlenen van niet voorziene verplichte zorg ter afwending van een noodsituatie. Zulke zorg kan worden bestendigd, mits de zorgmachtiging een daarop gerichte wijziging ondergaat waarbij plaats is voor rechterlijke controle.

In de tweede plaats is aangevoerd dat een machtiging op de wijze waarop de rechtbank hieraan vorm heeft gegeven niet is toegestaan omdat, anders dan bij ‘conversie’ op de voet van art. 14d (oud) Wet Bopz, in de door de rechtbank gehanteerde constructie betrokkene niet onmiddellijk een rechterlijke toetsing kan inroepen in een procedure waarbij zij wordt gehoord.

De voorwaardelijke machtiging zoals die sinds 1 januari 2004 in de Wet Bopz heeft bestaan33.is niet teruggekeerd in de Wvggz. In het nieuwe stelsel was dat niet nodig, omdat de opneming in een accommodatie slechts één van de vormen van verplichte zorg is waartoe de rechter kan machtigen. Art. 3:2 lid 2 Wvggz bevat een limitatieve opsomming van alle vormen van verplichte zorg die in een zorgmachtiging kunnen worden opgenomen. Binnen die wettelijke begrenzing bepaalt de rechter in een zorgmachtiging welke vormen van verplichte zorg gedurende de looptijd van de machtiging aan deze individuele patiënt mogen worden verleend. De rechtbank kan de wettelijke omschrijving van de verschillende vormen van verplichte zorg overnemen in de zorgmachtiging, maar is ook bevoegd om de vorm(en) van verplichte zorg waarvoor zij machtiging verleent in de zorgmachtiging verdergaand te specificeren of te beperken.34.Binnen de aldus door de rechter bepaalde begrenzing in de zorgmachtiging bepaalt de zorgverantwoordelijke welke zorg in concreto aan de betrokkene wordt verleend (art. 8:9 Wvggz).

Al eerder is de vraag aan de orde gesteld of ambulante vormen van verplichte zorg in één zorgmachtiging kunnen worden gecombineerd met verplichte zorg in de vorm van het opnemen in een accommodatie. De Hoge Raad heeft het nieuwe wettelijke stelsel in zijn beschikking van 25 september 202035.samengevat als volgt :

“3.1.2 Met de invoering van de Wvggz op 1 januari 2020 is de mogelijkheid ontstaan om op grond van een zorgmachtiging verplichte zorg te verlenen zonder dat daarvoor een opname in een accommodatie is vereist. Art. 3:2 lid 2 Wvggz bepaalt limitatief welke vormen van verplichte zorg mogelijk zijn. Art. 2:4 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 2.1 Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg regelt daarnaast welke vormen van verplichte ambulante zorg zijn toegestaan. De verschillende vormen van verplichte zorg kunnen in een zorgmachtiging worden gecombineerd (vgl. art. 6:4 leden 1 en 2 in verbinding met art. 5:17 lid 2 Wvggz). Hiermee heeft de wetgever beoogd dat passende zorg wordt geboden, in die zin dat het mogelijk wordt om binnen het bereik van een zorgmachtiging te kiezen voor de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van verplichte zorg. De zorgverantwoordelijke beslist welke vorm van zorg gedurende de geldigheidsduur van de machtiging wordt verleend (art. 8:7 − 8:9 Wvggz).

De Wvggz staat niet eraan in de weg dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Een dergelijke voorwaarde past bij het hiervoor in 3.1.2 beschreven doel van de Wvggz. Het is dus mogelijk dat in een zorgmachtiging ambulante verplichte zorg wordt gecombineerd met verplichte zorg die bestaat in het “opnemen in een accommodatie” (art. 3:2 lid 2, onder j, Wvggz), waarbij voor laatstgenoemde vorm van zorg als voorwaarde geldt dat ambulante verplichte zorg niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.”

NJ-annotator Legemaate is van mening dat de in die zaak door de feitenrechter geformuleerde voorwaarde “eigenlijk overbodig was” omdat deze reeds voortvloeit uit het (in art. 2:1 Wvggz vooropgestelde) uitgangspunt van subsidiariteit. “Als de rechter besluit tot een zorgmachtiging waarin zowel de mogelijkheid van verplichte ambulante medicatie is opgenomen als de mogelijkheid van verplichte opneming in een accommodatie, vloeit uit het doel en de systematiek van de Wvggz voort dat die opneming pas in beeld komt als de ambulante opties niet toereikend zijn om het door de patiënt veroorzaakte ernstige nadeel weg te nemen”, aldus Legemaate. Annotator Dijkers (JGZ 2020/78, punten 7 en 8) legt de nadruk op de wijze waarop de rechter in de beschikking preciseert in welke situaties de zorgverantwoordelijke de betrokkene mag verplichten een bepaalde vorm van verplichte zorg te ondergaan. Juist indien ter zitting discussie is gevoerd over de vraag hoe (bij cumulatie van verschillende vormen van verplichte zorg in één zorgmachtiging) de verschillende vormen van zorg zich tot elkaar verhouden, kan het nuttig zijn dat de machtigingsrechter enige sturing aan de zorgverantwoordelijke geeft.

In de hier bestreden beschikking heeft de rechtbank, blijkens het dictum en rov. 2.3.3, een zorgmachtiging voor de duur van zes maanden verleend voor het als “reguliere verplichte zorg” toedienen van medicatie en verrichten van medische controles, ter behandeling van een psychische stoornis dan wel, vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening. Als “verplichte zorg in crisissituaties” heeft de rechtbank ook het beperken van de bewegingsvrijheid en het opnemen in een accommodatie mogelijk gemaakt voor de duur van maximaal vier weken. De rechtbank voorziet – naar de toestand ten tijde van haar beslissing – de mogelijkheid dat zich in dit tijdvak een situatie voordoet waarin betrokkene (al dan niet door toegenomen gebruik van ‘middelen’) stopt met het innemen van de voorgeschreven medicatie en dan haar psychotische klachten toenemen. In dat geval kan worden ingegrepen met een klinische opname, zodat betrokkene weer adequaat kan worden ingesteld op medicatie. Deze vormen van verplichte zorg heeft de rechtbank noodzakelijk geacht om het ernstig nadeel af te wenden. Deze omschrijving van de te verlenen verplichte zorg valt mijns inziens binnen het door de Hoge Raad in voormelde jurisprudentie omlijnde kader.

De in alinea 2.21 hiervoor samengevatte argumenten stuiten hierop af. Wat betreft de klacht dat ‘het opnemen in een accommodatie’ niet behoort tot de in art. 2:1 Bvggz (jo. art. 2:4 Wvggz) genoemde mogelijke vormen van ambulante behandeling, noteer ik dat de rechtbank verplichte zorg in de vorm van het opnemen in een accommodatie in haar beschikking niet heeft opgenomen als (onderdeel van) de te verlenen ambulante zorg. De rechtbank gaat uit van (voortzetting van de) ambulante behandeling – zoals betrokkene die reeds krijgt op basis van vrijwilligheid – en heeft deze vorm van verplichte zorg slechts in de machtiging opgenomen voor het geval dat zich een crisissituatie voordoet zoals in de beschikking omschreven. In deze voorziene crisissituatie volstaat een ambulante behandeling – met de in de zorgmachtiging opgenomen “reguliere verplichte zorg” – niet meer om het ernstig nadeel af te wenden. Hieruit volgt dat de klacht op dit punt feitelijke grondslag mist. Dat ambulante verplichte zorg in één zorgmachtiging kan worden gecombineerd met verplichte zorg in de vorm van het ‘opnemen in een accommodatie’ kwam hiervoor al aan de orde.

Wat betreft het argument dat de wetgever voor crisissituaties specifiek de regeling van art. 8:11 – 8:12 Wvggz in de wet heeft opgenomen, merk ik op dat die wettelijke regeling is bedoeld voor noodgevallen die niet in de zorgmachtiging zijn voorzien. In zo’n noodgeval kan de zorgverantwoordelijke tijdelijk andere verplichte zorg verlenen dan in de zorgmachtiging is vermeld. Om die tijdelijke zorg voor langere tijd te kunnen blijven verlenen is blijkens art. 8:12 Wvggz een wijziging van de zorgmachtiging nodig. In het onderhavige geval gaat het uitsluitend om verplichte zorg in crisissituaties die wél zijn voorzien toen de rechter de zorgmachtiging verleende.36.

De Hoge Raad overwoog over (de toetsing van) de uitvoeringsbeslissing van de zorgverantwoordelijke in een dergelijk geval:

“De zorgverantwoordelijke kan ter uitvoering van een zorgmachtiging niet beslissen tot het verlenen van verplichte zorg dan nadat hij zich op de hoogte heeft gesteld van de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene, met de betrokkene overleg heeft gevoerd over de voorgenomen beslissing en, voor zover hij geen psychiater is, hierover overeenstemming heeft bereikt met de geneesheer-directeur (art. 8:9 lid 1 Wvggz). Tegen een beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het verlenen van verplichte zorg staat een rechtsmiddel open (art. 10:3, aanhef en onder f, Wvggz en art. 10:7 lid 1 Wvggz). Uit het voorgaande volgt dat de ruimte van de zorgverantwoordelijke om binnen de kaders van de zorgmachtiging en tijdens de geldigheidsduur daarvan te beslissen welke vorm van verplichte zorg daadwerkelijk aan de betrokkene wordt verleend, is omkleed met diverse waarborgen.” (HR 25 september 2020, reeds aangehaald, rov. 4.2)

Wanneer de zorgverantwoordelijke binnen het door de zorgmachtiging bepaalde kader heeft beslist over de concrete toepassing van verplichte zorg, heeft de betrokken patiënt de mogelijkheid om de rechtmatigheid van de in art. 8:9 Wvggz bedoelde uitvoeringsbeslissing te laten beoordelen in de klachtenprocedure op de voet van hoofdstuk 10 Wvggz. Daarnaast kan de betrokken patiënt een verzoek indienen tot beëindiging van de verplichte zorg (art. 8:18 Wvggz). Er is in het stelsel van de Wvggz dus altijd een mogelijkheid om de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming te laten beoordelen door een rechter in een procedure waarbij de betrokken patiënt wordt gehoord: hetzij vooraf (door de machtigingsrechter), hetzij achteraf (door de klachtenrechter).

Het cassatiemiddel komt niet op tegen de overweging aan het slot van rov. 2.3.3, waarin de rechtbank een nieuw psychiatrisch onderzoek noodzakelijk acht bij een vrijheidsbeneming na drie maanden vanaf de datum van haar uitspraak. Deze overweging heeft overigens praktische betekenis verloren sinds de Hoge Raad in zijn meergenoemde beschikking van 25 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1508) het incidenteel cassatiemiddel van de officier van justitie verwierp. De Hoge Raad overwoog toen:

“Met dit systeem strookt niet dat aan een zorgmachtiging de voorwaarde wordt verbonden dat een recente medische verklaring wordt verkregen als de zorgverantwoordelijke op een moment gelegen binnen de geldigheidsduur van de machtiging beslist om een vorm van verplichte zorg te verlenen waarvoor de machtiging is gegeven. Indien de rechter van oordeel is dat na verloop van een bepaalde periode niet zonder recente medische verklaring voor een bepaalde vorm van zorg kan worden gekozen, dient hij de geldigheidsduur van de zorgmachtiging voor die vorm van zorg tot die periode te beperken.” (rov. 4.2)

Dan resteert nog wel de vraag of de overweging van de rechtbank aan het slot van rov. 2.3.3 een nadere voorafgaande toetsing door een rechter nodig maakt, wanneer de zorgverantwoordelijke uitvoering wil geven aan de machtiging, voor zover deze mede strekt tot opneming van betrokkene in een accommodatie. Dat is niet het geval. Ook art. 5 lid 4 EVRM dwingt daartoe niet, zolang achteraf een rechterlijke toetsing mogelijk is die aan de eisen van die verdragsbepaling voldoet.37.Mijn slotsom is dat ook onderdeel III niet tot cassatie leidt.