HR, 16-02-2018, nr. 17/05026

Verzoekster tot cassatie (geboren in 1929, hierna: betrokkene) verblijft op grond van een rechterlijke machtiging in een verpleeginrichting van Cicero Zorggroep (locatie Voerendaal). Bij verzoekschrift, ingekomen op 3 juli 2017, heeft de officier van justitie in het arrondissement Limburg aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen om het verblijf van verzoekster tot cassatie in de verpleeginrichting te doen voortzetten (art. 15 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was een verklaring als bedoeld in art. 16 Wet Bopz gevoegd, op 26 juni 2017 ondertekend door de geneesheer-directeur [betrokkene 1] die betrokkene met het oog daarop heeft onderzocht, met bijlagen.

Op 27 juli 2017 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. Daarbij waren aanwezig betrokkene en haar advocaat, de arts [betrokkene 2] en een dochter van betrokkene.

Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank een machtiging verleend tot voortgezet verblijf van betrokkene in een verpleeginrichting voor de duur van maximaal zes maanden.

Namens betrokkene is - tijdig1.- cassatieberoep ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel I klaagt dat de in art. 37a Wet Bopz bedoelde aantekeningen ontbreken, zodat niet alle in art. 16 lid 4 Wet Bopz vereiste formaliteiten in acht zijn genomen. Onderdeel II klaagt dat de rechtbank ten onrechte het verzetcriterium heeft gehanteerd, nu de Wet Bopz dit criterium voor een machtiging tot voortgezet verblijf niet kent. Voor zover de rechtbank terecht het verzetcriterium heeft gehanteerd, klaagt onderdeel III dat het oordeel dat hier sprake is van verzet ontoereikend is gemotiveerd.

Aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz

Art. 37a Wet Bopz bepaalt dat de geneesheer-directeur ervoor zorg draagt dat voor een patiënt aantekening wordt gehouden van diens geestelijke en lichamelijke toestand, van de op hem toegepaste behandeling en de effecten ervan. De aantekening wordt gehouden op een zodanige manier en met zodanige regelmaat dat zij duidelijk inzicht geeft in het ziekteverloop. De geschiedenis van deze wettelijke bepaling is reeds beschreven in de conclusie voorafgaand aan HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7928, NJ 2013/100, JVggz 2013/9. Ik moge daarnaar verwijzen. In aanvulling daarop kan nog worden vermeld dat in het wetsvoorstel Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte patiënten2.de bepaling van art. 37a Wet Bopz niet terugkeert in deze vorm. In dit wetsvoorstel geven de artikelen 5 – 7 voorschriften voor het opstellen van een zorgplan. Artikel 8 lid 1 van dit wetsvoorstel bepaalt dat de zorgverantwoordelijke, zo vaak als hiertoe aanleiding is, doch in ieder geval binnen vier weken na de aanvang van de uitvoering van het zorgplan en vervolgens ten minste elke zes maanden, een evaluatie van het zorgplan uitvoert. Bij het verzoek om een rechterlijke machtiging wordt onder meer een afschrift van het zorgplan overgelegd (voorgesteld art. 26 lid 6).

In verband met de invoering van art. 37a Wet Bopz is in art. 16 lid 4 Wet Bopz bepaald dat bij het verzoek van de officier van justitie niet alleen de verklaring van de geneesheer-directeur moet worden overgelegd, maar ook een afschrift van de in art. 37a bedoelde aantekeningen en van het (in art. 38 of 38a van deze wet bedoelde) behandelingsplan. De Hoge Raad heeft in zijn genoemde beschikking van 8 februari 2013 overwogen dat de ratio van het voorschrift van art. 37a Wet Bopz hierin gelegen is, dat de rechter en de advocaat van de betrokkene beter worden geïnformeerd over aspecten die van belang zijn voor de door de rechter te nemen beslissing. Indien de officier van justitie heeft verzuimd bij zijn verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf een afschrift van het behandelingsplan en/of van de in art. 37a Wet Bopz bedoelde aantekeningen over te leggen, is het rechtsgevolg niet dat de officier van justitie in zijn verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar dat de rechtbank de beslissing op het verzoek dient aan te houden teneinde de officier van justitie in staat te stellen de ontbrekende bescheiden alsnog in het geding te brengen3..

Onderdeel I klaagt in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte vaststelt dat de aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz zijn overgelegd. Ten onrechte ook heeft de rechtbank niet de beslissing op het verzoek van de officier van justitie aangehouden ten einde deze in staat te stellen de ontbrekende aantekeningen alsnog in het geding te brengen. Deze klacht is onder meer toegelicht met het argument dat voor psycho-geriatrische patiënten met dementie een therapeutische doelstelling vaak niet haalbaar is, zodat een behandelingsplan als bedoeld in art. 38 Wet Bopz bij deze groep patiënten niet zozeer gericht is op behandeling van de geestelijke stoornis en op de effecten daarvan, maar op de voorkoming van een verdere achteruitgang van de patiënt. Bij consistente wetstoepassing moeten de aantekeningen betreffende psycho-geriatrische patiënten daarom inzichtelijk maken welke middelen en maatregelen in de instelling worden genomen om verdere achteruitgang te voorkomen en wat de effecten daarvan zijn op de patiënt. In de onderhavige zaak wordt dat volgens de klacht niet duidelijk uit de door de officier van justitie overgelegde stukken4..

Op zichzelf is waar, dat in eerste aanleg door de officier van justitie niet een document is overgelegd dat met zoveel woorden is aangeduid als “aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz” of een daarmee vergelijkbare aanduiding. Dat is m.i. ook niet nodig: de wettelijke aantekeningen zijn vormvrij, mits aantekening wordt gehouden op een zodanige manier en met zodanige regelmaat dat zij duidelijk inzicht geeft in het ziekteverloop. De wettelijke aantekeningen zijn niet hetzelfde als het in art. 56 Wet Bopz bedoelde patiëntendossier; zij kunnen wel de vorm krijgen van een uittreksel daarvan. Bij de uitvoering van art. 37a Wet Bopz gaat het volgens de minister “niet om uitvoerige rapportage; het gaat om aantekeningen over de gezondheidstoestand van de patiënt. Die kan kort en bondig worden samengevat. Het gaat ook om de effecten van de toegepaste behandelingen. Het is aan de instellingen zelf overgelaten hoe zij dat invullen”.5.

De officier van justitie heeft in dit geval als bijlage bij het inleidend verzoekschrift een geïntegreerd document overgelegd waarin, onder de kopjes “medisch behandelplan tav dementie/agressie/onrust”, “Omgangsafspraken” en een op 12 december 2016 gedateerd “Signaleringsplan”, informatie wordt gegeven ten aanzien van de behandeling van betrokkene in de verpleeginrichting. Blijkens de mededeling aan het slot van het inleidend verzoekschrift, dat bij dat verzoek worden overgelegd een afschrift van het in artikel 38a (bedoeld moet zijn: art. 38) bedoelde behandelplan en van de in artikel 37a bedoelde aantekeningen, heeft de officier van justitie klaarblijkelijk aangenomen dat dit geïntegreerde document (onder meer) omvat de aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz.

In het door de officier van justitie overgelegde geïntegreerde document zijn diverse waarnemingen genoteerd omtrent de geestelijke en lichamelijke toestand van betrokkene en over de behandeling. Zo staat in het “medisch behandelplan” een diagnose (te weten: dementie) die zakelijk overeenkomt met de diagnose in de geneeskundige verklaring. Verder wordt beschreven welke behandeling zal plaatsvinden (kort samengevat: geen behandeling voor de dementie; wel “medicamenteuze symptoombestrijding voor agressie en onrust, evenals hallucinaties en wanen” en behandeling met medicatie van depressie met psychotische kenmerken. Voor het overige bevat het geïntegreerde document aanwijzingen voor de benadering van betrokkene en voor periodieke evaluatie van de zorg, alsmede aanwijzingen voor en afspraken over haar verpleging. De rechtbank heeft, met de officier van justitie, tot het oordeel kunnen komen dat dit geïntegreerde document dezelfde functie vervult als aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz, namelijk: inzichtelijk maken welke middelen en maatregelen in de instelling worden genomen om verdere achteruitgang te voorkomen.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het geïntegreerde document niet vermeldt welke de (verwachte) effecten zijn van de toegepaste behandeling. In de gegeven omstandigheden behoeft dit m.i. geen afbreuk te doen aan de bruikbaarheid van deze aantekeningen. In de geneeskundige verklaring (rubriek 3.d) is vermeld dat de dementie progressief is en niet zal verbeteren, en dat betrokkene in de toekomst afhankelijk zal blijven van 24-uurszorg. Uit de overgelegde stukken heeft de rechtbank zich een behoorlijk beeld kunnen vormen van de gezondheidstoestand van betrokkene en van de aard van de toegepaste behandelingen. In eerste aanleg is – voor zover kenbaar uit het proces-verbaal van de zitting − niet het verweer gevoerd dat wettelijke aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz zouden ontbreken6.. Evenmin verwijst het middelonderdeel naar een vindplaats van zo’n verweer in de processtukken. In cassatie moet daarom worden aangenomen dat op dit punt geen verweer is gevoerd waarop de rechtbank had behoren te responderen. De klacht treft om deze reden geen doel.

Volgens het middelonderdeel is het ontbreken van aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz ook om een andere reden van belang in cassatie. In eerste aanleg is namens betrokkene aangevoerd dat er geen sprake is van ‘verzet’ van betrokkene tegen voortzetting van het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (verpleeginrichting). Vanuit dit oogpunt bezien, was het nodig dat door middel van het overleggen van de wettelijke aantekeningen aan de rechtbank en aan de advocaat de nodige informatie werd verschaft omtrent het gedrag van betrokkene, aldus het cassatierekest onder 1.7. Onder verwijzing naar enkele passages uit de geneeskundige verklaring en uit het behandelingsplan, stelt de toelichting op dit middelonderdeel dat uit die passages kan worden afgeleid dat met de ‘mediatieve behandeling van het gedrag’ en de omgangsafspraken is begonnen, omdat betrokkene heeft laten blijken naar huis te willen. Uit de overgelegde stukken kan volgens de klacht echter niet worden afgeleid of dit zich pas gedurende de looptijd van de voorlopige machtiging heeft voorgedaan dan wel direct na binnenkomst in de verpleeginrichting. Evenmin kan daaruit worden afgeleid wanneer de bedoelde afspraken precies zijn gemaakt en de mediatieve behandeling is ingezet, noch welk effect een en ander heeft gehad op het gedrag van betrokkene. Dit alles had volgens het middelonderdeel behoren te blijken uit de wettelijke aantekeningen.

Mede gelet op de plaatsing van art. 37a in hoofdstuk III van de Wet Bopz, hebben de wettelijke aantekeningen betrekking op de behandeling van patiënten die al onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis zijn opgenomen, onderscheidenlijk op de zorg voor patiënten die onvrijwillig in een (voor de Wet Bopz als psychiatrisch ziekenhuis aangemerkte) verpleeginrichting zijn opgenomen. Voor zover de rechter en de advocaat van de betrokkene in de wettelijke aantekeningen als bedoeld in art. 37a Wet Bopz – in aanvulling op de verklaring van de geneesheer-directeur − houvast kunnen vinden om zich een oordeel te kunnen vormen over de mate waarin de betrokkene bereid is tot vrijwillig verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis (de verpleeginrichting), dan wel zich daartegen verzet, hetzij geen uitsluitsel geeft door niet van bereidheid noch van verzet blijk te geven, mogen zij mede gebruik maken van de informatie in die aantekeningen. De wettelijke aantekeningen zijn daarvoor echter niet de enige kenbron. Indien de (advocaat van een) betrokkene de noodzaak van de verzochte machtiging in twijfel wil trekken op de grond dat de door de officier van justitie overgelegde bescheiden onvoldoende informatie bieden omtrent de aanwezigheid van verzet van de patiënt, staat het hem of haar vrij dit standpunt met alle middelen rechtens nader te onderbouwen: bijvoorbeeld met een verklaring van de patënt zelf, door het (laten) horen van de in art. 8 (lid 4 en lid 5) Wet Bopz genoemde informanten of andere getuigen of door contra-expertise te verzoeken. Reden tot nietigverklaring van de bestreden beschikking levert het niet op. In zoverre mist betrokkene belang bij de klacht over onvolledigheid van de door de officier van justitie overgelegde aantekeningen. Mijn slotsom is dat onderdeel I faalt.

Verzet tegen voortzetting van het verblijf in de verpleeginrichting

Onderdeel II is gericht tegen de vaststelling (op blz. 2 van de bestreden beschikking) dat betrokkene blijk geeft van verzet tegen verblijf in een verpleeginrichting. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Wet Bopz het verzetcriterium bij een machtiging tot voortgezet verblijf niet kent. Ter toelichting op deze rechtsklacht is aangevoerd dat artikel 15 Wet Bopz wel artikel 2, maar niet artikel 3 van deze wet overeenkomstig van toepassing verklaart. In art. 2 Wet Bopz is het criterium neergelegd van het ontbreken van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Dat de rechtbank niettemin aan het in art. 3 opgenomen verzetcriterium heeft getoetst, is volgens het onderdeel rechtens onjuist, althans behoefde nadere uitleg om begrijpelijk te zijn. Tot zover de klacht.

De Wet Bopz regelt zowel de onvrijwillige opnemingen in een (algemeen) psychiatrisch ziekenhuis als de onvrijwillige opnemingen in een (op grond van art. 1, lid 1 onder h, Wet Bopz door de minister als psychiatrisch ziekenhuis aangemerkte) verpleeginrichting of afdeling daarvan. Art. 2, derde lid, aanhef en onder a, Wet Bopz bepaalt dat voor opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis een rechterlijke machtiging vereist is indien de betrokkene ter zake daarvan “geen blijk geeft van de nodige bereidheid” en twaalf jaar of ouder is. Dit wordt in de wandeling wel aangeduid als ‘het bereidheidscriterium’.

In afwijking van het bepaalde in art. 2, derde lid, onder a, is voor opneming en verblijf van een persoon in een zwakzinnigeninrichting (dat is de wettelijke term; doorgaans spreekt men van een ‘instelling voor verstandelijk gehandicapten) of verpleeginrichting de in artikel 2 bedoelde machtiging vereist indien de betrokkene blijk geeft van verzet tegen opneming of verblijf (art. 3 Wet Bopz; zie ook art. 53 lid 3 Wet Bopz). Dit wordt in de praktijk en ook in het cassatierekest aangeduid als het ‘verzetcriterium’. Bij de bespreking van onderdeel III zal aan de orde komen, welke maatstaven worden gehanteerd bij de vaststelling of in een bepaald geval wel of geen sprake is van ‘verzet’.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bopz7.heeft de wetgever zich gerealiseerd dat in de categorie van verstandelijk gehandicapten en in de categorie van psychogeriatrische patiënten zich betrekkelijk vaak de situatie zal voordoen dat de betrokken persoon geen bezwaar maakt tegen opname en verblijf in een instelling voor verstandelijk gehandicapten respectievelijk verpleeginrichting, maar evenmin in staat is tot een duidelijke bereidverklaring (‘informed consent’8.) ten aanzien van de opname. Om die reden is (thans) in art. 60 lid 1 Wet Bopz bepaald:

“Opneming en verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting van een persoon die twaalf jaar of ouder is en geen blijk geeft van de nodige bereidheid ter zake, vindt in de gevallen dat niet ingevolge artikel 2, derde lid, onder b of c, dan wel ingevolge artikel 3 een machtiging is vereist, uitsluitend plaats, indien een commissie als bedoeld in het derde lid, die opneming noodzakelijk oordeelt.”

Dit zou kunnen worden aangeduid als het ‘noodzakelijkheidscriterium’. In het tweede lid van artikel 60 is bepaald dat bij AMvB regels worden gesteld betreffende de behandeling van de aanvraag voor opneming en verblijf in een zwakzinnigeninrichting (instelling voor verstandelijk gehandicapten) of verpleeginrichting in de gevallen waarin de in het eerste lid bedoelde commissie oordeelt over de noodzaak daarvan9.. Het derde lid gaat over die commissies10.. Het vierde lid preciseert het noodzakelijkheidscriterium:

“De in het derde lid bedoelde noodzaak is aanwezig indien de betrokkene zich ten gevolge van de stoornis van de geestvermogens niet buiten de inrichting kan handhaven”.

Aan een opname op grond van een indicatie op grond van art. 60 Wet Bopz is eigen, dat daaraan geen rechter te pas komt. Indien de betrokkene geen mogelijkheid zou hebben om de rechtmatigheid van de onvrijwillige opname voor te leggen aan een rechter, zou dit in strijd zijn met art. 5 lid 4 EVRM. Het vijfde lid van art. 60 Wet Bopz bepaalt daarom dat de betrokkene op deze mogelijkheid moet worden gewezen:

“Voorafgaand aan de behandeling van de aanvraag, bedoeld in het tweede lid, wordt de betrokkene mondeling en schriftelijk medegedeeld dat hij zich kan verzetten tegen opneming en verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting”.

Indien de betrokkene op voorhand blijk geeft zich tegen opneming en verblijf te verzetten, is dus een rechterlijke machtiging nodig voor de opname en het verblijf in de verpleeginrichting.

Een vrijwillig (d.w.z. met ‘informed consent’) opgenomen patiënt kan op elk door hem gewenst tijdstip het ziekenhuis verlaten. Indien een persoon op wie art. 60 Wet Bopz toepassing heeft gevonden, blijk geeft het verblijf in de verpleeginrichting te willen beëindigen, is artikel 2, vierde lid, van die wet van toepassing (zie art. 61 lid 2 Wet Bopz). Art. 2, vierde lid, Wet Bopz houdt, kort gezegd, in dat een rechterlijke machtiging is vereist voor een voortzetting van het verblijf indien de betrokkene blijk ervan geeft het vrijwillig verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (hier: verpleeginrichting) te willen beëindigen11..

Indien de betrokkene in een verpleeginrichting verblijft op grond van een rechterlijke machtiging, kan hij of zij op de voet van art. 49 lid 1 Wet Bopz ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis verzoeken12..

Een voorlopige machtiging wordt gegeven voor een bepaalde tijd, niet langer dan zes maanden. Na afloop van de geldigheidsduur van een voorlopige machtiging kan de rechtbank op verzoek van de officier van justitie een machtiging tot voortgezet verblijf verlenen (art. 15 e.v. Wet Bopz). Vervolgens kan telkens opnieuw een machtiging tot voortgezet verblijf worden verleend (art. 18 Wet Bopz). De officier van justitie is niet verplicht om ambtshalve een machtiging tot voortgezet verblijf te verzoeken. Indien een daartoe strekkend verzoek van de officier van justitie uitblijft, kan de rechtbank niet eigener beweging een machtiging tot voortgezet verblijf verlenen. In dat geval verleent de geneesheer-directeur na het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aan de betrokkene ontslag uit het ziekenhuis (tenzij voortzetting van het verblijf als vrijwillig patiënt gewenst is en betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe); zie verder art. 48 lid 1 Wet Bopz.

Art. 15 lid 3 Wet Bopz bepaalt dat met betrekking tot de voortzetting van het verblijf van de betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis art. 2, derde en vierde lid, en art. 4 Wet Bopz van overeenkomstige toepassing zijn13.. Art. 3 Wet Bopz wordt niet genoemd in art. 15 lid 3 Wet Bopz. Dit betekent niet dat het verzetcriterium geen rol zou spelen als het gaat om voortgezet verblijf in een verpleeginrichting of een instelling voor verstandelijk gehandicapten14.. In dit verband kan ook worden gewezen op de tweede volzin van het eerste lid van art. 54 Wet Bopz, luidende:

“In afwijking van het bepaalde in de voorgaande volzin betreffende het blijk geven van de bereidheid door de opgenomen persoon, dient in het geval dat een machtiging is verleend op grond van artikel 3, na verloop van de geldigheidsduur van die machtiging aan de in de eerste volzin gestelde voorwaarde [lees: aan het vereiste van een rechterlijke machtiging, toevoeging plv. P-G] te worden voldaan, indien door de opgenomen persoon blijk wordt gegeven van verzet tegen voortzetting van het verblijf.”

Indien de betrokkene blijk geeft van verzet tegen voortzetting van zijn of haar verblijf in een verpleeginrichting, is daarom een rechterlijke machtiging vereist indien de behandelaar of de geneesheer-directeur het onvrijwillig verblijf van betrokkene in de (Bopz-aangemerkte) verpleeginrichting wil doen voortzetten.

Indien voortzetting van het verblijf in de verpleeginrichting gewenst is (na het verstrijken van de geldigheidsduur van de eerste rechterlijke machtiging) en de betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe, is in beginsel mogelijk dat het verblijf wordt voortgezet als vrijwillig opgenomen patiënt. Een dergelijke bereidverklaring veronderstelt evenwel dat de patiënt wilsbekwaam is, dus in staat tot een redelijke afweging van zijn belangen ter zake. Dat is niet iedere psychogeriatrische patiënt gegeven.

Een probleem kan zich voordoen in die gevallen waarin een op grond van een rechterlijke machtiging in een verpleeginrichting opgenomen patiënt zich weliswaar niet verzet tegen voortzetting van zijn verblijf in het ziekenhuis na het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging, maar evenmin (wilsbekwaam) blijk geeft van de ‘nodige bereidheid’ daartoe. In een dergelijk geval is de officier van justitie niet genoodzaakt om telkens opnieuw een machtiging tot voortgezet verblijf te verzoeken zolang de patiënt leeft. Evenmin is de rechter genoodzaakt om telkens opnieuw een machtiging tot voortgezet verblijf te verlenen: in die situatie kan aan de behandelende arts in overweging worden gegeven, de zaak (opnieuw) voor te leggen aan het indicatieorgaan. Op de voet van art. 60 Wet Bopz kan het verblijf in de verpleeginrichting daarna worden voortgezet15..

In de onderhavige zaak is in de geneeskundige verklaring (rubriek 6) vermeld dat er geen alternatieve mogelijkheden zijn, omdat betrokken “alle aangeboden zorg weigerde”. Daarom heeft de officier van justitie zich op het standpunt kunnen stellen dat betrokkene zich verzet tegen voortzetting van het verblijf in de verpleeginrichting. Daarvan uitgaande, kan – wat betreft de periode na het verstrijken van de lopende machtiging − niet worden volstaan met een indicatie op grond van art. 60 Wet Bopz, maar is een rechterlijke machtiging noodzakelijk om het verblijf in de verpleeginrichting te doen voortduren. De rechtbank heeft de verzochte machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene in een verpleeginrichting verleend, na te hebben vastgesteld dat betrokkene zich verzet tegen voortzetting van het verblijf in de verpleeginrichting. Aldus heeft de rechtbank een juiste maatstaf aangelegd. Deze behoefde geen verdere uitleg om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ter zijde: indien sprake is van verzet tegen voortzetting van het verblijf, kan er a fortiori geen sprake zijn van de nodige bereidheid. Onderdeel II faalt.

Onderdeel III is subsidiair voorgedragen en houdt het volgende in. Voor zover de rechtbank wel het juiste criterium zou hebben gehanteerd, heeft de rechtbank onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van ‘verzet’ in de zin zoals de wetgever dat heeft bedoeld. Dat kan namelijk niet, althans niet zonder nadere toelichting, uit de gedingstukken worden afgeleid: het oordeel van de rechtbank is om die reden onbegrijpelijk. Voorts heeft de rechtbank miskend, in elk geval niet zichtbaar in haar oordeel betrokken, dat door toepassing van de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt, zodat een zo ingrijpende maatregel als een Bopz-machtiging een te zwaar middel is. De rechtbank heeft nagelaten te toetsen aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom in het onderhavige geval aan deze eisen zou zijn voldaan.

De aanwezigheid van verzet kan worden vastgesteld aan de hand van uitingen van de patiënt. Deze kunnen zowel verbaal zijn als feitelijke gedragingen. De gedragingen van de patiënt zullen moeten worden geïnterpreteerd16.. De toelichting op de klacht betoogt dat de in rubriek 3.a van de geneeskundige verklaring vastgestelde en aan dementie te wijten gedragingen (zoals desoriëntatie in tijd en plaats, decorumverlies en apraxie), alsook de in het behandelplan omschreven gedragingen van betrokkene, niet – althans niet zonder meer − tot de vaststelling leiden dat betrokkene onmiskenbaar bezwaar heeft tegen haar opneming en verblijf in de verpleeginrichting. Volgens de toelichting op de klacht gaat het bij deze gedragingen om syndromen en gedragskenmerken die bij de desbetreffende ziekte behoren (Alzheimer dementie). Nu in de overgelegde stukken geen aanwijzingen zijn vermeld van het effect van de in het signaleringsplan voorziene zorg voor betrokkene in de verpleeginrichting, kan niet worden beoordeeld of betrokkene zich (door het personeel van de verpleeginrichting) snel laat afleiden of laat corrigeren in haar gedrag. Dit geldt volgens de klacht ook op de momenten waarop zij naar de deur zou lopen of zou aangeven weg te willen uit de verpleeginrichting (cassatierekest onder 3.2). De verdere toelichting in het cassatierekest (onder 3.3 – 3.5) gaat nader in op de mogelijkheid van beschermende maatregelen voor patiënten met dementie zonder daarbij over te gaan tot vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM.

Verzet’ tegen opneming of verblijf als bedoeld in art. 3 Wet Bopz (aanvankelijk sprak het wetsvoorstel van ‘bezwaar’) wordt aanwezig geacht indien uit uitlatingen of gedragingen blijkt dat de betrokkene zijn of haar opname en verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis afwijst. In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris hierover opgemerkt:

“(…) Onder het maken van bezwaar moet worden verstaan het op enigerlei wijze kenbaar maken dat de opneming en het verblijf worden afgewezen. Voor het uiten van bezwaar geldt geen vormvereiste. Uitgangspunt is het feitelijk gedrag van betrokkene. Er moet daarbij niet alleen worden uitgegaan van verbale uitingen, maar ook van non-verbale. Bij twijfel over de bedoelingen van de patiënt zal deze de “benefit of the doubt” moeten krijgen in die zin dat er in het algemeen van moet worden uitgegaan dat uitingen die op bezwaar kunnen duiden ook als bezwaar worden aangemerkt. (…)”17.

Dijkers schrijft over het begrip ‘verzet’:18.

“Niet élk verzet is verzet (bezwaar) in de zin van de Bopz. Als bewoners proberen weg te lopen, is dat niet per definitie een uiting van bezwaar tegen verblijf; desoriëntatie, dwalen of zwerven horen bijv. veelal bij het ziektebeeld dementie. Aan de andere kant zou het in strijd met (de bedoeling van) de wet zijn als verzet slechts aanwezig geacht wordt als het reëel, invoelbaar, consistent of consequent is. Verzet dat voortkomt uit de geestesstoornis of gemoedstoestand van betrokkene, moet (h)erkend worden als verzet in de zin van art. 3. Er is geen relatie tussen verzet en wilsbekwaamheid; verzet van een wilsonbekwame patiënt dient gerespecteerd te worden. Nog anders geformuleerd: verzet behoort niet te worden ‘weggeredeneerd’: onmiskenbaar bezwaar tegen opneming of verblijf dient als verzet gekwalificeerd te worden.

Indien het gedrag niet als verzet tegen verblijf, maar als verzet tegen behandelinterventies geduid moet worden, zou met een indicatie – die tot dwangbehandeling en een zekere beperking van de bewegingsvrijheid legitimeert – volstaan kunnen worden.”

Aan het slot van de toelichting op het onderdeel wordt bepleit dat voor psychogeriatrische patiënten een richtlijn wordt ontwikkeld met concrete criteria, waaraan de rechter kan toetsen om willekeurige vrijheidsbeneming te voorkomen. Het vervaardigen daarvan is niet zo eenvoudig, reeds omdat sprake kan zijn van samenloop van (psychische) aandoeningen, van effecten van medicatie en van bezwaren van een patiënt die zich in wezen slechts richten tegen bepaalde vormen van zorg of aspecten van de huisregels in de verpleeginrichting maar niet tegen het verblijf aldaar19.. In het algemeen is inderdaad voorstelbaar dat bij een patiënt met Alzheimer-dementie die vrijwillig of op basis van een art. 60 Wet Bopz-indicatie in een verpleeginrichting is opgenomen, zich situaties kunnen voordoen waarbij de patiënt in een gedesoriënteerde toestand op zoek gaat naar de uitgang. Ook voorstelbaar zijn gevallen waarin de patiënt (gedreven door angst of boosheid die deel uitmaakt van het ziektebeeld dementie) incidenteel een uitlating doet of een gedraging verricht die erop duidt dat de betrokkene de verpleeginrichting wil verlaten, maar niet in die houding volhardt (al dan niet nadat het personeel van de verpleeginrichting de betrokken patiënt gerust heeft gesteld).20.Het is niet in het belang van de patiënt dat ieder incident van deze aard onmiddellijk leidt tot een verzoek om een rechterlijke machtiging tot opneming en verblijf. Anderzijds heeft een patiënt recht op rechtsbescherming, in die zin dat het verzoek tot het verlenen van een rechterlijke machtiging tot opneming en verblijf gelegenheid biedt om de rechtmatigheid van (een voortzetting van) het verblijf in rechte ter discussie te stellen. Bij twijfel over de bedoelingen van de patiënt zal de bovengenoemde ‘benefit of the doubt’ een passend uitgangspunt zijn.

In het onderhavige geval komt het oordeel van de rechtbank dat betrokkene blijk geeft van ‘verzet’ tegen voortzetting van haar verblijf in een verpleeginrichting, niet onbegrijpelijk voor. Zo schrijft de geneesheer-directeur in rubriek 6 van zijn verklaring van 26 juni 2017 dat betrokkene alle aangeboden zorg weigert. Weliswaar heeft de geneesheer-directeur aan het slot van zijn verklaring toegevoegd dat het bezwaar van betrokkene tegen het verblijf “begint te verminderen”, maar hieruit heeft de rechtbank mogen afleiden dat betrokkene zich nog steeds verzet tegen haar verblijf, zij het in mindere mate dan voorheen. In de overgelegde stukken staat onder het kopje “omgangsafspraken” dat betrokkene graag naar huis wil en op verschillende manieren anderen probeert te bewegen om haar daarbij te helpen. Ter zitting heeft de arts verklaard dat een minder bezwarende maatregel in de toekomst eventueel mogelijk is, maar dat dit nu geen optie is. Hij heeft verder verklaard dat hij geen vertrouwen heeft in vrijwillig verblijf. In rubriek 4 van de geneeskundige verklaring is vermeld dat betrokkene geen ziekte-inzicht heeft.

In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat maatregelen die eventueel zouden kunnen worden genomen op grond van de Wgbo niet afdoende zullen zijn om de gevaren die de dementie veroorzaakt, af te wenden dan wel te beperken. Dit oordeel is, in het licht van de niet bestreden constateringen omtrent de stoornis en het daaruit voortvloeiende gevaar, niet onbegrijpelijk. Ook onderdeel III leidt m.i. niet tot cassatie.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv