HR, 27-02-2009, nr. 08/05047

08/05047

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 6 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

Officier van justitie te Maastricht

In deze zaak is een machtiging tot voortgezet verblijf verleend voor opname in een zwakzinnigeninrichting(1). Het cassatiemiddel heeft betrekking op de geneeskundige verklaring, het verzet tegen opname en verblijf en op het gevaarscriterium.

1. Feiten en procesverloop(2)

1.1 Verzoeker tot cassatie, hierna: betrokkene, woont en verblijft in een psychiatrisch ziekenhuis, in dit geval Maasland (Vijverdal) te Maastricht(3), krachtens een rechterlijke machtiging tot 18 september 2008.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 20 augustus 2008 heeft de officier van justitie de rechtbank Maastricht verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van het verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. Bij het verzoekschrift zijn de geneeskundige verklaring van genoemde zwakzinnigeninrichting met bijbehorend behandelingsplan gevoegd.

1.3 De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 5 september 2008. Verschenen zijn: betrokkene, zijn raadsman, het hoofd van het team waarin betrokkene verblijft, een gedragswetenschapper, zijn persoonlijk begeleidster, zijn broer tevens bewindvoerder/mentor(4) en de neef van betrokkene.

1.4 Bij beschikking van 5 september 2008 heeft de rechtbank de verzochte machtiging tot voortgezet verblijf verleend voor een periode van één jaar, eindigende op 5 september 2009.

1.5 Namens betrokkene is tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

In cassatie is geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat drie onderdelen omvat, richt zich tegen de alinea's 2, 5 en 6 van de beschikking, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:

"gezien de daarbij overgelegde stukken, waaronder het behandelplan en de op 19 augustus 2008 ondertekende en met redenen omklede verklaring van de geneesheer-directeur van de genoemde zwakzinnigeninrichting;

overwegende dat de rechtbank op grond van de overgelegde stukken en de door haar gehouden hoorzitting en verkregen inlichtingen tot de overtuiging is gekomen dat de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene ook na verloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aanwezig zal zijn, deze stoornis betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken en dat het gevaar niet door tussenkomst van personen en instellingen buiten de zwakzinnigeninrichting kan worden afgewend;

overwegende dat betrokkene zich verzet tegen opname en verblijf in een zwakzinnigeninrichting;"

2.2 Onderdeel A klaagt dat het kennelijke oordeel van de rechtbank dat de geneeskundige verklaring met de bijlagen aan de wettelijke eisen voldoet onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. De geneeskundige verklaring is volgens het onderdeel niet door de opsteller ondertekend en bevat voorts niet de symptomen, gedragingen en feiten op basis waarvan de arts meent dat sprake is van een stoornis van de geestesvermogens evenals de gedragingen waardoor de stoornis een gevaar opleveren. Onderdeel C bouwt op deze laatste klacht voort met de klacht dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank een gevaar heeft aangenomen dat zou voortvloeien uit een stoornis van de geestesvermogens, althans dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake zou zijn van een uit een stoornis voortvloeiend gevaar.

2.3 Bij een verzoek tot voortzetting van een voorlopige machtiging op de voet van art. 15 Wet Bopz dient ingevolge art. 16 lid 4 Wet Bopz een verklaring als bedoeld in het eerste lid van dat artikel te worden bijgevoegd van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene is opgenomen.

Op die verklaring is art. 5 Wet Bopz deels van toepassing verklaard (art. 16 lid 2 Wet Bopz).

De geneesheer-directeur die niet was betrokken bij de behandeling van betrokkene heeft de keuze de verklaring te baseren op een door hemzelf kort tevoren verricht onderzoek of op dat van een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken (art. 5 lid 1 tweede volzin en onder a Wet Bopz). Is de geneesheer-directeur wel betrokken bij de behandeling van betrokkene, dan dient het onderzoek kort tevoren te worden verricht door een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken (art. 5 lid 1 tweede volzin en onder 5 Wet Bopz).

2.4 Het eerste lid van art. 5 Wet Bopz bepaalt in de slotzin dat de verklaring moet zijn ondertekend, waarmee wordt gedoeld op ondertekening door de geneesheer-directeur zelf(6). Bij beschikking van 1 juni 2007, BJ 2007, 34 m.nt. WD heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het doel van de ondertekening van de geneeskundige verklaring door de geneesheer-directeur is dat blijk wordt gegeven van instemming met en aanvaarding van verantwoordelijkheid en de inhoud ervan(7).

Anders dan middelonderdeel A betoogt is niet vereist dat de niet bij de behandeling betrokken psychiater die betrokkene in het onderhavige geval heeft onderzocht, de geneeskundige verklaring mede heeft ondertekend(8). Dit blijkt eveneens uit de ingevolge art. 3 van het Besluit administratieve bepalingen Bopz(9) door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) opgestelde regeling houdende vaststelling van modelformulieren betreffende de geneeskundige verklaring waarin is opgenomen dat uitsluitend de geneesheer-directeur (persoonlijk) de verklaring dient te ondertekenen(10).

2.5 De slotzin van art. 16 lid 1 Wet Bopz bevat het voorschrift dat uit de geneeskundige verklaring moet blijken dat er na afloop van de lopende machtiging nog sprake zal zijn van een geestesstoornis die de betrokkene gevaar doet veroorzaken, welk gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend.

Voorts moet bij de geneeskundige verklaring een afschrift worden gevoegd van het behandelingsplan (art. 16 lid 4 Wet Bopz). In een geval als het onderhavige waar het gaat om een persoon met een geestelijke beperking wordt in de praktijk doorgaans gesproken over een zorgplan in plaats van een behandelingsplan(11). Ook de minister van VWS staat in aanbeveling 30 van het kabinetsstandpunt op de evaluatie Wet Bopz een andere benaming voor ogen(12):

"[Het] begrip [behandelingsplan] is zozeer toegespitst op het behandelen van de patiënt, teneinde gevaar weg te nemen, dat het moeilijk bruikbaar is in de psychogeriatrie en de zorg voor verstandelijk gehandicapten. In die sectoren ligt het zwaartepunt op verzorging en begeleiding en niet op behandeling. Vandaar ook de in die sectoren gehanteerde benaming "zorgplan". Wij denken aan een omschrijving waarin de verzorging en de begeleiding centraal staat. Een dergelijke omschrijving maakt duidelijk dat vrijheidsbeperkende maatregelen, die in verband met een verantwoorde zorg voor patiënten strikt noodzakelijk zijn, via de toepassing van het zorgplan moeten worden gerealiseerd."

2.6 Het behandelingsplan is ingevolge art. 37b lid 1 Wet Bopz in verbinding met art. 38 lid 3 Wet Bopz erop gericht de stoornis zo te verbeteren dat het gevaar op grond waarvan de patiënt in het psychiatrisch ziekenhuis moet verblijven wordt weggenomen. Art. 2 lid 1 van het Besluit rechtspositieregelen Bopz(13) bepaalt daartoe dat het behandelingsplan de therapeutische middelen dient te omvatten die zullen worden toegepast teneinde een zodanige verbetering van de stoornis van de geestesvermogens van de patiënt te bereiken dat genoemd gevaar wordt weggenomen. Volgens Frederiks en Blankman gaat het er bij psychogeriatrische patiënten en patiënten met een geestelijke beperking om de capaciteiten van betrokkene naar een hoger niveau te brengen, betrokkene van zijn bijkomende psychiatrische problematiek af te helpen en ervoor te zorgen dat de situatie zich stabiliseert(14).

2.7 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsman van betrokkene aangevoerd dat de geneeskundige verklaring voor een groot deel niet is ingevuld en niet is ondertekend en dat deze verklaring alsmede het behandelplan niet voldoen aan de wet. Verdere specificatie ontbreekt.

2.8 De rechtbank is op dit 'algemene' verwijt van de raadsman ingegaan en heeft blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling geoordeeld dat de geneeskundige verklaring weliswaar zeer summier is en dat ook het behandelplan uitvoeriger had kunnen zijn, maar "dat waar het om gaat er in staat."

2.9 De beoordeling van de geneeskundige verklaring en het daarbij behorende behandelplan is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst(15).

2.10 In de geneeskundige verklaring is onder meer opgenomen dat betrokkene aan stoornissen tot uiting komend in kindertijd/adolescentie lijdt en verstandelijk gehandicapt is. Ook een verstandelijke handicap is te beschouwen als een stoornis in de zin van de Wet Bopz (art. 1 lid 1). De klacht van middelonderdeel A dat in de geneeskundige verklaring niet is opgenomen waarom de arts meent dat sprake is van een stoornis van de geestesvermogens, mist derhalve feitelijke grondslag.

2.11 Voor zover middelonderdeel A klaagt dat de niet bij de behandeling betrokken psychiater betrokkene niet daadwerkelijk heeft onderzocht, stuit het af op het feit dat dit een novum is.

2.12 Voor de verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf is onder meer vereist dat de stoornis van de geestesvermogens van betrokkene gevaar zal doen veroorzaken (art. 15 lid 2 onder a Wet Bopz). Gevaar is de kans op onheil(16). Voor de vaststelling van de waarschijnlijkheid van het intreden van het onheil is niet vereist dat het onheil zich al heeft gemanifesteerd(17).

2.13 In de geneeskundige verklaring is aangekruist waarin het gevaar bestaat, te weten dat betrokkene zichzelf ernstig zal verwaarlozen en maatschappelijk ten onder gaat, alsmede het gevaar dat betrokkene door zijn hinderlijk gedrag agressie van anderen tegen zichzelf zal oproepen. Voorts maakt de geneeskundige verklaring melding van het feit dat betrokkene de afgelopen drie maanden minimaal zesmaal is weggelopen, waarvan er viermaal melding is gedaan bij de inspectie, en dat de familie van betrokkene de rechterlijke machtiging niet langer onderschrijft, maar niet wenst mee te werken aan andere oplossingen.

2.14 In de bijlage bij de geneeskundige verklaring staat de specifieke problematiek van betrokkene omschreven en staan instructies hoe met betrokkene moet worden omgegaan in die gevallen: o.a. het beloningssysteem als betrokkene niet wegloopt, de wijze van benadering van betrokkene(18) en het slaapritueel van betrokkene.

2.15 Tijdens de mondelinge behandeling heeft betrokkene verklaard dat hij de afgelopen periode zonder ernstige gevolgen is weggelopen, maar dat hij dan wel moet terugkomen. De behandelaars van betrokkene hebben bij die gelegenheid benadrukt dat het gevaar bij betrokkene actueel is, aangezien hij de gevolgen van zijn handelen niet kan overzien en het risico bestaat dat betrokkene niet terugkeert naar de instelling. Als betrokkene wordt teruggebracht nadat hij is weglopen, is hij verward, vermoeid en heeft hij honger. In één geval is betrokkene twee dagen weggeweest en kon hij niet goed aangeven waar hij is geweest. Bovendien kunnen volgens de behandelaars op dit moment geen afspraken worden gemaakt met betrokkene.

De behandelaars hebben voorts verklaard dat hun doel is om betrokkene vertrouwen te laten krijgen in de instelling en de mensen en vervolgens hem te leren om afspraken te gaan maken en ten slotte dat zij met een rechterlijke machtiging meer dingen kunnen regelen en instanties kunnen inschakelen.

2.16 De rechtbank heeft blijkens het proces-verbaal geoordeeld dat de machtiging wordt verleend gelet op het gevaar voor betrokkene zelf. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat doorslaggevend is dat betrokkene regelmatig wegloopt en dan soms dagen wegblijft, waardoor het gevaar van teloorgang aanwezig is. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen aanwijzingen dat het zonder rechterlijke machtiging is op te lossen.

In het licht van het vorenstaande is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

De onderdelen A en C falen mitsdien.

2.17 Onderdeel B verwijt de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er geen sprake is van bereidheid tot opname en verblijf.

2.18 In art. 2 lid 3 onder a Wet Bopz is bepaald dat voor opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis een machtiging is vereist indien de betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Voor verlening van een voorlopige machtiging voor opneming en verblijf van een persoon in een zwakzinnigeninrichting, zoals in het onderhavige geval, gaat het echter niet om het blijk geven van de nodige bereidheid, maar om het verzet tegen opneming of verblijf (art. 3 Wet Bopz)(19). De ratio van art. 3 Wet Bopz is dat deze patiënten vaak geen blijk kunnen geven van de nodige bereidheid(20).

Art. 3 Wet Bopz is echter niet van toepassing verklaard bij een machtiging tot voortgezet verblijf (art. 15 lid 3 Wet Bopz). Die verwijzing was eerst wel opgenomen in het wetsvoorstel, maar later verwijderd om de regeling niet ingewikkelder te maken te maken dan strikt noodzakelijk(21). Ook zonder de verwijzing in art. 15 lid 3 Wet Bopz achtte de regering het niettemin in de rede liggen om bij een machtiging tot voortgezet verblijf het blijk geven van bezwaar als maatstaf te gebruiken(22).

2.19 Een dergelijk bezwaar kan allerlei verschillende vormen aannemen en moet volgens de wetgever ruim worden geïnterpreteerd(23):

"Onder het maken van bezwaar moet worden verstaan het op enigerlei wijze kenbaar maken dat de opneming en het verblijf worden afgewezen. Voor het uiten van bezwaar geldt geen vorm vereiste. Uitgangspunt is het feitelijk gedrag van betrokkene. Er moet daarbij niet alleen worden uitgegaan van verbale uitingen, maar ook van non-verbale. Bij twijfel over de bedoelingen van de patiënt zal deze de 'benefit of the doubt' moeten krijgen in die zin dat er in het algemeen van moet worden uitgegaan dat uitingen die op bezwaar kunnen duiden ook als bezwaar worden aangemerkt."

2.20 Er is sprake van bezwaar, aldus de wetgever, als uit verbale uitingen of feitelijke gedragingen blijkt dat betrokkene verblijf afwijst. Hierbij kan worden gedacht aan posten en wegloopgedrag. De gedragingen van de patiënt moeten daartoe worden geïnterpreteerd(24). Volgens Dijkers moet onmiskenbaar bezwaar tegen opneming of verblijf als verzet gekwalificeerd worden(25).

Bij de invoering van de Algemene wet bestuursrecht is de term bezwaar vervangen door 'verzet'(26).

2.21 In de geneeskundige verklaring staat vermeld dat betrokkene in de afgelopen drie maanden

minimaal zes keer is weggelopen. Uit de bijlage bij de geneeskundige verklaring kan worden opgemaakt dat betrokkene liever weg wil uit de instelling aangezien zich daarin instructies bevinden hoe de behandelaars dienen te handelen op het moment dat betrokkene daarvan blijk geeft.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft betrokkene verklaard dat hij soms wegloopt en dat hij meer vrijheid wil om naar buiten te gaan.

2.22 Gelet op de uit de processtukken gebleken uitingen en gedragingen van betrokkene is het oordeel van de rechtbank dat betrokkene zich verzet tegen opname en verblijf niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Middelonderdeel B faalt derhalve eveneens.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De wet spreekt nog steeds van zwakzinnigen- en verpleeginrichtingen; in de praktijk is deze terminologie achterhaald en spreekt men van (zorg)instellingen voor verstandelijk gehandicapten en van verpleeghuizen of psychogeriatrische verpleeginstellingen.

2 Zie de bestreden beschikking.

3 Deze instelling mag mensen opnemen op grond van de Wet Bopz (art. 1 onder h). Zie hiervoor de Regeling aanmerking psychiatrisch ziekenhuis Bopz i.h.b. bijlage 3.

4 In de bestreden beschikking wordt de broer aangemerkt als bewindvoerder/mentor en in het proces-verbaal uitsluitend als bewindvoerder.

5 Het cassatieverzoekschrift is per fax op 5 december 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad; het origineel is op 9 december 2008 ontvangen.

6 Zie daarover W.J.A.M. Dijkers, De Wet Bopz, hfdst. II, art. 5, aant. 1.6.

7 Zie voorts HR 21 januari 2001, NJ 2000, 191 met verwijzing naar HR 1 juli 1994, NJ 1994, 715-723 m.nt. JdB. Vgl. ook Rb Amsterdam 1 juli 2002, BJ 2002, 47.

8 Niettemin is het medeondertekenen van de geneeskundige verklaring door degene die het onderzoek t.b.v. de geneeskundige verklaring heeft verricht volgens R.B.M. Keurentjes en R.H. Zuijderhoudt, De geneesheer-directeur, 2003, p. 22, wel aanbevelenswaardig.

9 Besluit van 3 november 1993, Stb. 560, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 6 december 2007, Stb. 510.

10 Regeling vaststelling modellen Bopz van 28 oktober 2003, Stcrt. 217, laatstelijk gewijzigd bij regeling van 11 juni 2008, Stcrt. 117.

11 B.J.M. Frederiks en K. Blankman, De verstandelijk gehandicaptenzorg, 2005, § 3.3.2, p. 27 e.v.

12 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 763, nr. 1, p. 37.

13 Besluit van 3 november 1993, Stb. 561.

14 De verstandelijke gehandicaptenzorg, 2005, p. 28.

15 Vgl. HR 16 augustus 1996, NJ 1997, 358 m.nt. JdB (rov. 3.5).

16 Zie o.m. P. van Ginneken, Het gevaarscriterium bij onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, Maandblad Geestelijke volksgezondheid, 1994, p. 651-667.

17 Kamerstukken 1980-1981, 11 270, nr. 17, p. 7; zie ook Dijkers, a.w., hfdst. II, art. 2, aant. 3.2. Zie voorts de conclusie van A-G ten Kate vóór HR 16 mei 1986, NJ 1986, 609 met verdere verwijzingen.

18 Als onderdeel van het beloningssysteem.

19 Zie Dijkers, a.w, art. 3, alle aantekeningen.

20 Kamerstukken II, 1990-1991, 21 239, nr. 6, p. 3.

21 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 239 B, p. 9, rechterkolom.

22 Zie ook Dijkers, a.w., art. 3, aant. 1.6.

23 Kamerstukken II, 1991-1992, 21 239, nr. 20, p. 9.

24 Kamerstukken II, 1990-1991, 21 239, nr. 9, p. 2.

25 Dijkers, a.w., art. 3, aant. 4.2, p. 72-78. Volgens Frederiks en Blankman, a.w., p. 54, zijn de in de praktijk gehanteerde criteria dat verzet heftig, invoelbaar en herhaald moet zijn.

26 Zie voor de verdere achtergrond Dijkers, a.w., art. 3, aant. 4.3.