HR, 06-12-2002, nr. R02/053HR

R 02/053 HR (Wet Bopz)

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 25 oktober 2002

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

In dit cassatiemiddel wordt een machtiging tot voortgezet verblijf bestreden. In de conclusie wordt ingegaan op het begrip "nodige bereidheid".

1. De feiten en het procesverloop

1.1. De officier van justitie in het arrondissement Almelo heeft een verzoek ingediend bij de rechtbank aldaar, strekkende tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis van thans verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Bij het verzoekschrift is een verklaring van de geneesheer-directeur overgelegd alsmede een behandelingsplan met bericht over de stand van uitvoering daarvan.

1.2. Op 28 mei 2002 heeft de rechtbank betrokkene, vergezeld van zijn raadsman, en de arts-assistent Van der Nagel gehoord. Bij beschikking van 29 mei 2002 heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend.

1.3. Namens betrokkene is tijdig cassatieberoep ingesteld. Onderdeel I van het middel keert zich tegen de overweging dat betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid tot verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis; onderdeel II bevat een motiveringsklacht m.b.t. het gevaarscriterium.

2. Inleidende opmerkingen

2.1. De toelichting op het cassatiemiddel is toegespitst op de feiten in dit geval. De onderhavige zaak is typerend voor een categorie motiveringsklachten die met enige regelmaat de Hoge Raad bereiken. Het gaat met name om de gevallen waarin de betrokkene verklaart bereid te zijn tot opneming c.q. verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis mits wordt voldaan aan bepaalde door hem gestelde eisen met betrekking tot het regime, de bejegening of de behandelmethode. Ik wil van de gelegenheid gebruik maken om deze categorie van gevallen in meer algemene zin te bespreken(1). Het is onvermijdelijk dat daarbij wordt teruggegrepen naar ontwikkelingen in de jurisprudentie die reeds eerder hebben plaatsgevonden. De plaatsing op grond van hoofdstuk VIII van de Wet Bopz (opneming in zwakzinnigeninrichtingen en verpleeginrichtingen zonder rechterlijke tussenkomst), de plaatsing op last van de strafrechter en de plaatsing van minderjarigen blijven in deze conclusie buiten beschouwing.

2.2. Hoewel het in deze zaak gaat om een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf (art. 15 Wet Bopz) laat het wettelijk kader zich het beste schetsen aan de hand van art. 2, dat betrekking heeft op de voorlopige machtiging. In het spraakgebruik wordt een voorlopige machtiging gekoppeld aan het ontbreken van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Lezing van de tekst van art. 2 leert echter, dat het ontbreken van de nodige bereidheid als zodanig geen wettelijk vereiste is voor het verlenen van een voorlopige machtiging. De Wet Bopz beoogt te voorkomen dat personen, die niet hebben blijk gegeven van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf, zonder een rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgenomen(2). Ik licht dit hieronder nader toe.

2.3. Onder de vroegere Krankzinnigenwet werd een rechterlijke machtiging pas nodig geacht indien de betrokkene bezwaar maakte tegen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. Patiënten, die niet bereid waren zich te laten opnemen maar daartegen ook geen bezwaar hadden, konden zonder rechterlijke machtiging worden opgenomen(3). In de Wet Bopz heeft de wetgever bewust gekozen voor een nieuw systeem waarin steeds een rechterlijke machtiging noodzakelijk is voor opneming, tenzij de betrokkene de nodige bereidheid toont om zich (vrijwillig) te laten opnemen in het psychiatrisch ziekenhuis. Deze systeemwijziging heeft weinig draagvlak verworven binnen de kring van hen die met het verlenen van psychiatrische zorg zijn belast. Zeer kort samengevat gaat het om het volgende. De systeemwijziging wordt door juristen beschouwd als een belangrijke verworvenheid ten behoeve van de rechtsbescherming van de patiënt. Door patiënten en hulpverleners wordt het vereiste van een rechterlijke machtiging meer als een nadeel dan als een verworvenheid ervaren. Hun belangrijkste bezwaren zijn:

1. Een maatregel is nadelig voor de maatschappelijke positie van de patiënt (stigmatisering, gevolgen voor werk en relaties).

2. Een maatregel kan de bereidheid van de patiënt om medewerking te verlenen aan de behandeling nadelig beïnvloeden.

3. Een rechterlijke machtiging geeft de mogelijkheid de rechten van de patiënt na opneming verregaand te beperken.

4. Het risico bestaat dat de maatregel voortduurt ook nadat de patiënt zijn wilsbekwaamheid heeft herkregen.

5. De procedure bij de rechter wordt door de patiënt als bedreigend ervaren.

6. De patiënt komt bij een gedwongen opneming meestal op een zeer onaangename afdeling van het ziekenhuis terecht.(4)

2.4. Bij de evaluatie van de Wet Bopz in 1996/97 is een aantal van deze bezwaren naar voren gebracht. De evaluatiecommissie vroeg zich openlijk af, of de psychiatrie niet beter gediend zou zijn met een terugkeer naar het oude systeem waarin het "geen bezwaar-criterium" werd gehanteerd(5). De regering heeft vastgehouden aan het nieuwe criterium van de nodige bereidheid(6) en werd in die opvatting gesteund door een meerderheid in de Tweede Kamer(7). Het onderwerp heeft nadien de aandacht van de Staten-Generaal behouden. Bij sommigen bestaat de vrees dat bepaalde patiënten, die niet de nodige bereidheid tonen om zich vrijwillig te laten opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis maar tegen opneming en verblijf ook geen bezwaar hebben(8), als gevolg van de invoering van de Wet Bopz tussen wal en schip vallen en onvoldoende psychiatrische zorg ontvangen. De regering was van mening dat de oplossing buiten de Wet Bopz moet worden gezocht(9).

2.5. In een nadien verschenen rapport van het Trimbos-instituut(10) is deze categorie, verkort aangeduid als de categorie gbgb (geen bereidheid, geen bezwaar), nader onderzocht. Deze categorie kan worden onderverdeeld in (a) patiënten die zich niet kunnen uitspreken over hun bereidheid tot opneming (de wilsonbekwamen); (b) patiënten die zich niet willen uitspreken over hun bereidheid tot opneming (de zwijgers of indifferenten); (c) ambivalente patiënten. Bij ambivalente patiënten kan o.a. worden gedacht aan patiënten die tegenstrijdige uitlatingen doen over hun bereidheid tot opneming en verblijf of waarvan het gedrag (weglopen uit het ziekenhuis) niet strookt met hun bereidverklaring. Ook kan worden gedacht aan patiënten die zich slechts onder voorwaarden bereid verklaren tot opneming en verblijf.

2.6. De categorieën onder a (wilsonbekwamen) en b (indifferenten) leveren in de rechtspraak betrekkelijk weinig problemen op; ik laat hen verder buiten beschouwing. Het is vooral de categorie onder c (ambivalenten), die de rechter voor problemen stelt.

2.7. Het derde lid van art. 2 bepaalt dat voor opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis een voorlopige machtiging is vereist indien de betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid ter zake daarvan. Waar het artikellid spreekt over bereidheid ter zake daarvan, slaat dit op de bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. In aansluiting hierop bepaalt art. 53, eerste lid, dat personen die (resp.: ten aanzien van wie de ouders, curator enz.) geen blijk geven van de nodige bereidheid tot opneming of verblijf, in een psychiatrisch ziekenhuis slechts worden opgenomen tegen overlegging van een in art. 53, tweede lid, genoemde verblijfstitel. Het voorschrift van art. 2, derde lid, richt zich in wezen niet rechtstreeks tot de rechter, maar tot de directie van het psychiatrisch ziekenhuis: wanneer een patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen zonder dat gebleken is van de nodige bereidheid daartoe en zonder dat sprake is van een rechterlijke machtiging, kan er zelfs sprake zijn van een strafbaar feit (art. 69 lid 1). Waar art. 2 spreekt over bereidheid, wordt een "informed consent" bedoeld, d.w.z. de instemming van een wilsbekwame patiënt nadat deze naar behoren is geïnformeerd(11).

2.8. Waar art. 2, derde lid, spreekt over nodige bereidheid, heeft de wetgever een marge willen geven aan degene die de bereidheid moet beoordelen:

"Door de woorden 'blijk geven van de nodige bereidheid' is ruimte gegeven voor een persoonlijke benadering. Door de positieve formulering van dit criterium vallen patiënten, die niet in staat moeten worden geacht enig blijk van bereidheid te geven (...) onder de werkingssfeer van de wet. Het adjectief 'nodige' geeft nog een beoordelingsmarge, zowel aan hen, die hebben te beslissen of zij tot inschakeling van de rechter moeten overgaan, als aan de medici, die bij het nemen van die beslissing hebben te adviseren en uiteraard aan de rechter. Hierbij behoeft niet alleen gedacht te worden aan een beoordeling, of de patiënt voldoende in staat wordt geacht van bereidheid blijk te geven, denkbaar is ook dat de patiënt aan zijn bereidheid beperkingen verbindt, b.v. voor wat betreft het ziekenhuis waarin hij wel of niet opgenomen wenst te worden. Kan aan zijn wensen wat dat betreft niet (volledig) worden voldaan, dan is het mogelijk dat men zich op het standpunt moet stellen dat niet is gebleken van de nodige bereidheid.

Mocht na opneming zonder inschakeling van de rechter blijken, dat de beoordeling op bovengenoemde punten onjuist is geweest, en ook wanneer later de nodige bereidheid tot voortzetting van het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis komt te ontbreken, dan kan alsnog een rechterlijke machtiging worden aangevraagd."(12)

2.9. Uit de toelichting blijkt dat deze marge ook van nut kan zijn voor gevallen waarin de patiënt zijn bereidheid tot opneming en verblijf ervan afhankelijk stelt, of aan zijn voorwaarden m.b.t. het regime, de bejegening of de behandeling wordt voldaan. In het algemeen is een psychiatrisch ziekenhuis niet verplicht aan iedere wens van een patiënt gevolg te geven. Stelt een patiënt voorwaarden waaraan het ziekenhuis niet kan of wil voldoen, dan is het ziekenhuis niet gehouden hem op te nemen als vrijwillig patiënt. Zeker in tijden van schaarste en beddentekort zal een ziekenhuis niet spoedig genegen zijn een patiënt vrijwillig op te nemen wanneer deze niet gemotiveerd is (en ook niet binnen afzienbare tijd gemotiveerd kan worden) voor de behandeling die in dat ziekenhuis wordt aangeboden of wanneer de patiënt teveel noten op zijn zang heeft m.b.t. het regime of de bejegening. Veel psychiatrische ziekenhuizen zijn erop ingericht dat de opgenomen patiënten meedraaien in een groepsprogramma.

2.10. Wanneer er sprake is van gevaar als bedoeld in art. 2 lid 2 Wet Bopz, kan de OvJ aan de rechtbank een voorlopige machtiging verzoeken. Hoofdstuk II van de Wet Bopz regelt uitsluitend de opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, niet de bejegening en de behandeling na de opneming(13). Voor de bejegening en de behandeling worden afzonderlijk regels gesteld in hoofdstuk III. Een gedwongen opgenomen patiënt krijgt de huisregels uitgereikt (art. 37) en kan aan beperkingen worden onderworpen (art. 40). Welke behandelingen de patiënt krijgt, wordt vastgelegd in een behandelingsplan dat na overleg met hem of zijn vertegenwoordiger wordt vastgesteld (art. 38). Het behandelingsplan beschrijft de therapeutische middelen die zullen worden toegepast(14). Slechts in bijzondere gevallen (art. 38 lid 5, derde volzin; zie art. 39 voor tijdelijke noodsituaties(15)) kan tegen de wil van de patiënt een behandeling worden toegepast. Wanneer de patiënt het niet eens is met die behandeling heeft hij een klachtrecht (art. 41).

2.11. Vrij algemeen wordt aangenomen dat een gedwongen opneming een ultimum remedium is dat slechts mag worden toegepast indien er geen andere mogelijkheden zijn om het gevreesde gevaar te keren(16). Ten aanzien van behandelingsmogelijkheden buiten het psychiatrisch ziekenhuis wordt het ultimum remedium-karakter van de voorlopige machtiging tot uitdrukking gebracht in art. 2, tweede lid onder b(17). Ten aanzien van de mogelijkheid van vrijwillige opneming in een ander psychiatrisch ziekenhuis wordt het ultimum remedium-karakter tot uitdrukking gebracht in de "tenzij-clausule" aan het slot van art. 2, vierde lid. Wanneer een officier van justitie een voorlopige machtiging zou verzoeken ten aanzien van een patiënt die vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft en geen aanstalten maakt om dat ziekenhuis te verlaten, toetst de rechter krachtens art. 2, tweede lid onder a, of de stoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken. Wanneer het gevaar wordt weggenomen door een verblijf in het ziekenhuis op basis van vrijwilligheid, zal het verzoek van de OvJ doorgaans worden afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan het gevaarscriterium(18).

2.12. Blijkens de tweede volzin van het eerste lid van art. 2 kan een voorlopige machtiging worden verleend wanneer de betrokkene reeds vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, doch blijk geeft het vrijwillig verblijf te willen beëindigen. De machtiging strekt in dat geval ertoe het verblijf te doen voortduren. Het voorschrift van art. 54, eerste lid, sluit hierbij aan. Wanneer een patiënt zich vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis heeft laten opnemen, kan bezwaarlijk worden verlangd dat het personeel elke dag even aan de patiënt komt vragen of zijn verblijf nog steeds vrijwillig is. Heeft een patiënt zich eenmaal vrijwillig laten opnemen, dan wordt zijn nodige bereidheid tot verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis daarom verondersteld voort te duren totdat de patiënt ervan blijk geeft het vrijwillig verblijf in het ziekenhuis te willen beëindigen(19) of in een zodanige toestand geraakt dat hij niet langer in staat kan worden geacht zijn wil met betrekking tot het verblijf te bepalen(20). Wanneer het regime, de bejegening of de behandeling in het psychiatrisch ziekenhuis een wilsbekwame patiënt niet bevallen, kan hij in beginsel op ieder moment ervoor kiezen zijn vrijwillig verblijf in het ziekenhuis te beëindigen.

2.13. Wanneer een voorlopige machtiging wordt verzocht ten aanzien van een patiënt die krachtens een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling (art. 27-29) in een ziekenhuis verblijft, is o.a. art. 2 van overeenkomstige toepassing (art. 31 lid 1). Na het verstrijken van de geldigheidsduur van een voorlopige machtiging is een machtiging tot voortgezet verblijf noodzakelijk om het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis voort te zetten indien voortgezet verblijf gewenst is en de patiënt geen blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe (art. 48 lid 1 en art. 54 lid 1)(21). Ook hier geldt dus de hoofdregel dat het (voortgezet) verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis berust hetzij op een rechterlijke machtiging hetzij op de uitdrukkelijke instemming van een wilsbekwame patiënt. Art. 15, tweede lid, herhaalt het gevaarscriterium. Art. 15, derde lid, bepaalt dat m.b.t. de voortzetting van het verblijf na het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging het derde en vierde lid van art. 2 en art. 4 van overeenkomstige toepassing zijn.

2.14. Een gedwongen opgenomen patiënt kan aan de geneesheer-directeur ontslag uit het ziekenhuis verzoeken (art. 49 lid 1). Het enkele feit dat de betrokkene bereid is de behandeling in het ziekenhuis op vrijwillige basis voort te zetten is, op zichzelf, niet voldoende om de geneesheer-directeur te dwingen tot een tussentijds ontslag van de patiënt uit het ziekenhuis. Ook bij het bestaan een dergelijke bereidheid is tussentijds ontslag alleen mogelijk indien de patiënt niet of niet langer in zijn geestvermogens is gestoord of gevaarlijk is dan wel het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend(22).

2.15. De Hoge Raad is een aantal malen geconfronteerd met lacunes in de Wet Bopz, door welke lacunes onzeker was of bepaalde personen, die feitelijk in een psychiatrisch ziekenhuis verbleven, de status hadden van een vrijwillig dan wel gedwongen opgenomen patiënt(23). Deze onzekerheid betrof onder meer de gevallen waarin de OvJ eerst ná het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorafgaande rechterlijke machtiging een nieuwe machtiging tot voortgezet verblijf vordert: kan dan een machtiging tot voortgezet verblijf (max. 2 jaar) worden verleend of moet opnieuw worden begonnen met een voorlopige machtiging (max. 6 maanden)? De Hoge Raad heeft in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 604 m.nt. JdB, rov. 3.3, beslist dat in zo'n geval toch een machtiging tot voortgezet verblijf kan worden verleend. Annotator De Boer leidde, a contrario, uit deze overweging af dat de Hoge Raad art. 15 zó verstaat dat bij een regelmatige, onmiddellijk aansluitende machtiging de nodige bereidheid geen rol meer behoeft te spelen, een beslissing waarmee de annotator geen vrede had. Een soortgelijke beslissing werd gegeven in HR 8 maart 1996, BJ 1996, 162 m.nt. W. Dijkers(24).

2.16. In HR 22 juli 1998, NJ 1999, 695 (BJ 1998, 41 m.nt. W. Dijkers) werd een voorlopige machtiging gevorderd ten aanzien van een patiënt die ingevolge een machtiging tot voortzetting van de i.b.s. in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef. De Hoge Raad vernietigde de bestreden beschikking, kort gezegd, omdat de rechtbank onvoldoende was ingegaan op de bewering dat de betrokkene blijk gaf van de nodige bereidheid. Een soortgelijke beslissing, ditmaal ten aanzien van een machtiging tot voortgezet verblijf, volgde in HR 24 september 1999 (BJ 1999, 55 m.nt. W. Dijkers). Dijkers noemt in zijn noot het ontbreken van de nodige bereidheid een voorwaarde voor een machtiging. In zijn noot in BJ 1996, 162 en in zijn losbladig commentaar (aant. 5 op art. 15) schrijft Dijkers: "De regeling van art. 2 lid 3, mede omvattende de eis dat slechts indien 'de nodige bereidheid' ontbreekt een machtiging gerechtvaardigd is ...". Sedertdien zijn meermalen motiveringsklachten aan de Hoge Raad voorgelegd, die de strekking hadden dat onbegrijpelijk was waarom de rechter de machtiging had verleend ondanks de bereidverklaring van de patiënt tot vrijwillige opneming c.q. tot vrijwillig voortgezet verblijf.

2.17. Het verschil moge, na het voorgaande, duidelijk zijn. Om een opneming in een psychiatrisch ziekenhuis waaraan geen rechterlijke machtiging ten grondslag ligt, rechtmatig te doen zijn, is inderdaad voldoende dat de patiënt blijk geeft van de nodige bereidheid. Maar omgekeerd geldt niet, dat de rechter geen voorlopige machtiging of machtiging tot voortgezet verblijf zou mogen verlenen zodra de patiënt blijk geeft van zijn bereidheid tot opneming en verblijf. De rechter toetst of voldaan is aan het gevaarscriterium (art. 2 lid 2). In dat verband beoordeelt de rechter of een ter terechtzitting uitgesproken bereidverklaring van de patiënt voldoende reëel is om een daadwerkelijke opneming (respectievelijk een daadwerkelijke voortzetting van het verblijf, maar dan als vrijwillig patiënt) te bewerkstelligen en, zo ja, of het gevreesde gevaar daarmee wordt weggenomen. Met andere woorden: de bereidverklaring is niet een "magische spreuk" waarmee de patiënt de inwilliging van het verzoek van de OvJ kan tegenhouden(25). Bij een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf ligt het m.i. niet anders. In art. 48, eerste lid, aanhef en onder b, lees ik niet dat de geneesheer-directeur verplicht zou zijn om op iedere bereidverklaring van een patiënt (bijv. het aanbod om alleen gebruik te maken van de "hotel-functie" van het ziekenhuis) in te gaan. Hoogstens kan worden gezegd dat patiënten die vrijwillig zijn opgenomen een gunstiger onderhandelingspositie hebben tegenover het ziekenhuis. Art. 7:460 BW bepaalt immers dat de hulpverlener behoudens gewichtige redenen de behandelingsovereenkomst niet kan opzeggen. Hoewel een verstoring van de vertrouwensband als gevolg van ernstige meningsverschillen over de behandeling een gewichtige reden kan opleveren(26), vormt art. 7:460 BW voor het ziekenhuis soms een beletsel om de overeenkomst op te zeggen zolang de patiënt niet is genezen en bereid is in het ziekenhuis te blijven.

2.18. In HR 7 april 1995, NJ 1995, 616 m.nt. JdB, was sprake van een vrijwillig opgenomen patiënte die als gevolg van haar geestelijke stoornis voedsel en vocht weigerde, hetgeen haar leven in gevaar bracht. De officier van justitie vorderde een voorlopige machtiging om het verblijf in het ziekenhuis te doen voortduren, ook al had de patiënte geen blijk gegeven van de wens het ziekenhuis te verlaten. De rechtbank wees de vordering toe, overwegende dat de nodige bereidheid ook ontbreekt indien betrokkene weliswaar in de kliniek aanwezig is en blijft, maar haar handelwijze een gedwongen behandeling als bedoeld in art. 38 lid 5 dan wel de toepassing van een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz rechtvaardigt. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep:

"Bij het oordeel over de vraag of sprake is van de nodige bereidheid tot verblijf, beschikt de Rechtbank over een beoordelingsmarge (...), die ruimte laat voor het oordeel dat de nodige bereidheid ontbreekt, niettegenstaande het feit dat de betrokkene niet blijk heeft gegeven uit de kliniek te willen vertrekken.

Hieraan doet niet af hetgeen wordt opgemerkt in de Memorie van Antwoord op het (gewijzigd) wetsvoorstel Bopz aan de Eerste Kamer, te weten "dat niet kan worden volgehouden dat met de weigering een behandeling te ondergaan automatisch de bereidheid tot verder verblijf in het ziekenhuis is komen te vervallen" (Kamerstukken I 1991.92, 11 270, nr. 156c, blz. 12). Dit laat immers onverlet dat zich het geval kan voordoen dat de weigering mee te werken aan een behandeling die noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de patiënt af te wenden, mede in het licht van de overige omstandigheden, zoals in het onderhavige geval de omstandigheid dat met verzoekster geen communicatie mogelijk was, voldoende grond oplevert voor het oordeel dat bij verzoekster de nodige bereidheid tot voortgezet verblijf ontbreekt."

Het oordeel werd herhaald in HR 6 februari 1998, NJ 1998, 302 (BJ 1998, 2):

"De Rechtbank heeft deze beoordelingsmarge niet overschreden door aan de omstandigheid dat verzoeker "iedere noodzakelijke behandelinterventie" weigert, de gevolgtrekking te verbinden dat te dezen geen sprake is van de nodige bereidheid. In het licht van de uit de gedingstukken naar voren komende omstandigheden is dit oordeel van de Rechtbank ook niet onbegrijpelijk".

In de rechtspraak sedertdien is deze maatstaf aangehouden(27).

2.19. Naar aanleiding van deze jurisprudentie is in de vakliteratuur een discussie ontstaan. Van Ginneken is van mening dat de criteria voor opneming en verblijf (hoofdstuk II van de Wet Bopz) gescheiden behoren te blijven van de behandeling (hoofdstuk III van de Wet Bopz). In zijn opvatting is de nodige bereidheid van de patiënt tot opneming en verblijf voldoende, ook al is de betrokkene niet bereid zich in het ziekenhuis te laten behandelen(28). Deze opvatting vindt steun in een uitlating van de minister van VWS:

"De Wet Bopz stelt striktere criteria ten aanzien van gedwongen behandelen, dan ten aanzien van het gedwongen opnemen van een persoon. Voor het afwenden van het gevaar dient in principe volstaan te worden met een gedwongen opname. Uitgangspunt is dat de patiënt toestemming moet verlenen voor behandeling."(29)

2.20. Wanneer een patiënt zich vrijwillig laat opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 7:446 BW) is voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist (art. 7:450, eerste lid, BW)(30). Ook hier is een "informed consent" bedoeld (vgl. art. 7:448 BW). Kan de patiënt niet in staat worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, dan gelden de regels van art. 7:450, derde lid (schriftelijke wilsverklaring vooraf) en art. 7:465, derde lid (gemachtigde of naaste familie), met dien verstande dat wanneer de patiënt zich verzet tegen een verrichting van ingrijpende aard waarvoor een ander toestemming heeft gegeven, de verrichting slechts kan worden uitgevoerd indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen (art. 7:465, zesde lid, BW). In noodsituaties, d.w.z. indien de tijd voor het vragen van toestemming ontbreekt en onverwijlde uitvoering van de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen, kan de arts zonder toestemming tot de verrichting overgaan (art. 7:466, eerste lid, BW). Wanneer een patiënt op grond van hoofdstuk II Wet Bopz - d.w.z. met een rechterlijke machtiging - is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, gelden de art. 38 en 39 Wet Bopz. Het belangrijkste verschil met art. 7:465 BW is dat in art. 38 ook het gevaar voor anderen dan de patiënt zelf wordt genoemd(31).

2.21. Indien het overleg over het voorgestelde behandelingsplan niet tot overeenstemming leidt, kan met betrekking tot de patiënt geen behandeling worden toegepast (art. 38, vijfde lid, eerste volzin, Wet Bopz). Wanneer overeenstemming is bereikt over het behandelingsplan doch de patiënt zich tegen een bepaalde behandeling verzet, kan die behandeling niet worden toegepast (art. 38, vijfde lid, tweede volzin, Wet Bopz). In afwijking van de voorgaande regels kan het voorgestelde behandelingsplan resp. het overeengekomen behandelingsplan tegen de uitvoering waarvan de patiënt zich verzet, worden toegepast voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de patiënt of anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden (art. 38, vijfde lid, derde volzin Wet Bopz). Dit is dus een strengere norm dan het "gewone" gevaarscriterium van art. 2, tweede lid onder a, Wet Bopz.

2.22. Widdershoven heeft voorgesteld een dubbele toetsing te hanteren voor gevallen waarin een rechterlijke machtiging uitsluitend wordt verzocht teneinde via art. 38 lid 5 Wet Bopz een gedwongen behandeling mogelijk te maken. Uitgaande van het ultimum remedium-karakter van de Wet Bopz, zou in dit voorstel in zulke gevallen een rechterlijke machtiging slechts mogen worden verleend indien niet alleen sprake is van "gevaar" (art. 2 lid 2 onder a), maar tevens sprake is van "ernstig gevaar" (art. 38 lid 5, derde volzin)(32). Het voorstel is afgewezen door Van Ginneken, die, zoals gezegd, de behandeling gescheiden ziet van de criteria voor opneming en verblijf(33). De marge van de nodige bereidheid mag volgens Van Ginneken niet zó ruim worden opgevat dat de bereidheid tot opneming en verblijf wordt verstaan als: de bereidheid tot behandeling. Nadien hebben andere auteurs zich in de discussie gemengd(34). R.B.M. Keurentjes(35) schrijft naar aanleiding van HR 6 februari 1998, NJ 1998, 302:

"Zo wordt in de praktijk dus de betekenis van het criterium dat men niet de nodige bereidheid moet tonen wil men tegen zijn wil worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis opgerekt tot bepaalde gevallen waarin iemand best wil verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis maar geen medicatie of andere vorm van behandeling wil. Wij moeten ons goed realiseren dat niet te snel gebruik moet worden gemaakt van die beoordelingsvrijheid en dat de marge niet te breed mag worden. Het lijkt immers meer op het bieden van een mogelijkheid iemand tegen zijn wil opgenomen te houden en te behandelen in het geval waarin de wet dat niet heeft voorzien. Omdat het hier gaat om vrijheidsbeneming zal slechts in uitzonderlijke gevallen van die uitwijkmogelijkheid gebruik moeten worden gemaakt."

2.23. De rechtbanken hebben verdeeld gereageerd op deze discussie. Zie bijv. Rb. Haarlem 6 oktober 1997, BJ 1998, 10; Rb. Zutphen 19 december 1997, BJ 1998, 19; Rb. Zwolle 15 juni 1999, BJ 2000, 17 en (vrij principieel gemotiveerd:) Rb Arnhem 21 november 2001, BJ 2002, 16, waarin de gevraagde machtiging telkens werd afgewezen, tegenover Rb. Amsterdam 1 oktober 1998, BJ 1999, 3; Rb. Haarlem 13 augustus 1998, BJ 1999, 17; Rb. Roermond 24 november 1999, BJ 2000, 13; Rb. Utrecht 2 februari 2001, BJ 2001, 33, en Rb. Zwolle 14 november 2001, BJ 2002, 31, waarin de machtiging werd toegewezen. Een dubbele toetsing ("ernstig gevaar") heeft plaatsgevonden in Rb. 's-Hertogenbosch 6 oktober 1999, BJ 2000, 30; Rb. Zutphen 29 februari 2000, BJ 2000, 37, en Rb. 's-Gravenhage 15 september 2000, BJ 2000, 65.

2.24. Het vraagstuk, in het bijzonder de voorgestelde "dubbele toetsing", is tot dusver niet in de vorm van een rechtsklacht aan de Hoge Raad voorgelegd. Het schijnt mij toe dat de grondslag onder het voorstel van Widdershoven goeddeels is weggevallen doordat de Tweede Kamer inmiddels een amendement heeft aanvaard waarmee in art. 38 lid 5, derde volzin, het woord "ernstig" wordt geschrapt(36).

2.25. Hiermee is de vraag zelf nog niet beantwoord. In mijn visie wordt de verdeeldheid in de hand gewerkt doordat de "nodige bereidheid" langzamerhand een eigen leven is gaan leiden, alsof het ontbreken van de nodige bereidheid náást het gevaarscriterium een afzonderlijke voorwaarde zou zijn waaraan moet worden voldaan om een verzoek van de OvJ te kunnen toewijzen. M.i. kan een dergelijk verweer beter worden behandeld in het kader van de vraag of het gevreesde gevaar door een vrijwillige opneming wordt weggenomen. Wanneer ter terechtzitting door of namens de patiënt wordt medegedeeld dat de patiënt bereid is zich vrijwillig te laten opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis, is die mededeling niet beslissend voor toe- of afwijzing. De patiënt beoogt in feite hiermee te stellen dat het gevreesde gevaar kan worden weggenomen door een vrijwillige opneming. Dát is dan hetgeen de rechter dient te onderzoeken. Ook wanneer een machtiging tot voortgezet verblijf wordt verzocht(37), toetst de rechter dit verzoek aan de hand van het gevaarscriterium (art. 15, tweede lid). Wanneer ter terechtzitting door of namens de patiënt wordt medegedeeld dat het gevreesde gevaar wordt weggenomen door betrokkene na het verstrijken van de lopende machtiging als vrijwillig patiënt in het psychiatrisch ziekenhuis opgenomen te houden, dient de rechter m.i. te onderzoeken of een voortgezet verblijf in het ziekenhuis als vrijwillig opgenomen patiënt inderdaad mogelijk is en zo ja, of het te duchten gevaar daarmee wordt weggenomen.

2.26. Een toewijzing van het verzoek van de OvJ behoeft niet per se te betekenen dat de betrokkene een dwangbehandeling moet ondergaan. De beschermde omgeving van het psychiatrisch ziekenhuis kan ertoe leiden dat het gevaar door het enkele feit van de opneming wordt afgewend. Geschillen over dwangbehandelingen, die de patiënt na een gedwongen opneming ondergaat, kunnen op grond van art. 41 in een afzonderlijke procedure aan de rechter worden voorgelegd. Ook in de gevallen waarin een machtiging wordt gevraagd teneinde een dwangbehandeling mogelijk te maken, kan het "gewone" gevaarscriterium van art. 2 lid 2 m.i. tot een bevredigende beslissing leiden. In het geval, berecht in HR 7 april 1995, NJ 1995, 616, was m.i. beslissend dat het gevaar niet kon worden weggenomen anders dan door verlening van de rechterlijke machtiging. In het kader van het gevaarscriterium kan de rechter mede rekening houden met de mogelijkheden die de artikelen 7:450 - 7:465 BW bieden.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel I keert zich met een motiveringsklacht tegen de volgende overweging:

"Betrokkene geeft geen blijk van de nodige bereidheid tot verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Weliswaar heeft betrokkene aangegeven dat hij voorlopig in de instelling wenst te blijven, maar hij stelt daaraan tevens de voorwaarde dat hij dan onder een ander regime komt te vallen, met meer vrijheden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat betrokkene bereid is tot een vrijwillig verblijf, aangezien aannemelijk is dat men het niet eens kan worden over het toe te passen regime en betrokkene daaruit zijn conclusies zal trekken door de instelling te verlaten."

3.2. Deze redengeving kan m.i. de beslissing dragen. De rechtbank geeft hiermee immers aan dat het gevaar niet kan worden weggenomen door de (voorwaardelijke) bereidverklaring van betrokkene om in het ziekenhuis te blijven mits aan zijn wensen met betrekking tot het regime wordt voldaan. Het inhoudelijke oordeel dat aannemelijk is dat betrokkene en de directie van het psychiatrisch ziekenhuis het niet eens zullen kunnen worden over de door betrokkene gewenste vrijheden, is feitelijk van aard en daarmee onttrokken aan een beoordeling in cassatie. Ook beschouwd in het licht van de stellingen die in het middelonderdeel worden bedoeld, acht ik de redengeving van de rechtbank niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat betrokkene in feite maar weinig te kiezen heeft, omdat hij buiten het ziekenhuis niet op korte termijn over onderdak beschikt, behoefde de rechtbank niet noodzakelijkerwijze tot een andere beslissing te brengen.

3.3. Onderdeel II keert zich met een motiveringsklacht tegen de volgende overweging:

"Betrokkene veroorzaakt door een blijvende stoornis van de geestvermogens ook na verloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging gevaar voor de algemene veiligheid van personen en/of goederen, terwijl betrokkene zich als gevolg van deze stoornis niet buiten de inrichting kan handhaven. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat zich nog onlangs een aantal incidenten heeft voorgedaan, waaronder het veelvuldig telefonisch lastig vallen van een derde ondanks een voor betrokkene geldend telefoonverbod, en impulsieve vernielingen. Er moet naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de informatie van de arts-assistent, ernstig rekening mee gehouden worden dat de aard en het aantal van de incidenten zullen toenemen indien betrokkene de instelling verlaat, omdat controle en begrenzing dan ontbreken."

Naast een herhaling van het bij onderdeel I reeds besproken argument dat betrokkene bereid is het verblijf onder een ander regime voort te zetten als vrijwillig opgenomen patiënt, wordt in het middelonderdeel betoogd dat onvoldoende duidelijk is welke impulsieve vernielingen aan de orde zijn; het middel acht de genoemde incidenten niet zodanig klemmend dat deze een vrijheidsbeneming rechtvaardigen.

3.4. In de geneeskundige verklaring wordt als diagnose gesteld:

"Stoornis in de impulscontrole op basis van organisch hersenlijden (frontaal syndroom). Oordeels- en kritiekstoornissen, eveneens op basis van genoemd hersenlijden".

Ook wordt daarin gesteld dat betrokkene door deze stoornis onvoldoende gewetensfunctie heeft en aangewezen is op verblijf in een gesloten instelling omdat deze stoornis niet therapeutisch te beïnvloeden is en zijn impulsieve gedrag voortdurende bewaking nodig maakt. In de verklaring en ter zitting wordt een aantal incidenten genoemd die ten gevolge van deze stoornis hebben plaatsgevonden in het psychiatrisch ziekenhuis, ondanks de zgn. Klinisch Intensieve Behandeling die betrokkene daar krijgt. Mede in het licht van de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting heeft de rechtbank voldoende duidelijk gemaakt voor welk soort gevaar hier moet worden gevreesd wanneer betrokkene het ziekenhuis zou verlaten en de controle en begrenzing van het ziekenhuis zouden ontbreken. Het te vrezen gevaar vormt de grond voor de machtiging, niet de incidenten binnen de kliniek op zichzelf. Ook onderdeel II leidt m.i. niet tot cassatie.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Directe aanleiding voor mijn uiteenzetting vormen de tweede evaluatie van de Wet Bopz, die thans gaande is, en de noot van T.P. Widdershoven onder HR 2 november 2001, BJ 2002, 1.

2 Vgl.: A-G Asser in de alinea's 2.3-2.8 van zijn conclusie voor HR 18 november 1994, NJ 1995, 212 m.nt. JdB.

3 S.M. Hoekstra en E. Leuw, Dwangopname onder de Krankzinnigenwet, WODC 1996, blz. 153 e.v., met cijfermatige gegevens.

4 P. van Ginneken, De nodige bereidheid, rapport Trimbos-instituut 1999, blz. 42-43.

5 Evaluatierapport Wet Bopz (uitgave ministerie VWS 1996), blz. 44-46 en 119-120.

6 Evaluatie Wet Bopz, brief van de minister van VWS d.d. 27 november 1997, Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1. Zie over het bereidheidscriterium i.h.b.: blz. 9-11, 13, 17-22 en 59.

7 Verslag van een algemeen overleg, Kamerstukken 1997/98, 25 763, nr. 3.

8 Deze groep omvat veel personen die in Haags beleidsjargon worden aangeduid als "verkommerden en verloederden".

9 Brief minister (evaluatie Wet Bopz), Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1 blz. 45-47. Eén van de problemen is dat de groep van "verkommerden en verloederden" dikwijls niet aan het gevaarscriterium voldoet. Tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 27 289 (voorwaardelijke machtiging) is de discussie hervat. Ook in het recente tweede evaluatierapport (uitgave ZonMw, reeks evaluatie wetgeving deel 10-10, 2002, blz. 49 en aanbeveling 35) wordt voorgesteld de discussie over deze categorie patiënten te heropenen.

10 P. van Ginneken, De nodige bereidheid, rapport Trimbos-instituut 1999, blz. 13 en blz. 32-34.

11 P. van Ginneken, De nodige bereidheid, rapport Trimbos-instituut 1999, blz. 10; Kamerstukken II 1990/91, 21 239, nr. 9, blz. 8. Dat een "informed consent" is bedoeld, volgt uit de parlementaire geschiedenis: Hand. I 27 oktober 1992, blz. 4-151 (antwoord minister van Justitie).

12 MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 270, nr. 3, blz. 11-12; NEV II 21 239, nr. 9, blz. 8. Zie ook de nadere MvA I, Kamerstukken I, 1992/93, 21 239, nr. 4a, blz. 3: "Die beoordelingsmarge is genoemd omdat niet elke uiting van bereidheid voldoende is voor een opname zonder machtiging"; staatssecr. Simons, Hand. I 27 oktober 1992, blz. 4-154.

13 Wel controleert de rechter bij de behandeling van een verzoek tot het verlenen van een voortgezette machtiging of van een voorlopige machtiging na een voortzetting inbewaringstelling òf een behandelingsplan is opgemaakt: zie art. 16 lid 4 en HR 24 juli 1995, NJ 1996, 606.

14 Art. 2 Besluit rechtspositieregelen Bopz, KB 3 november 1993, Stb. 561.

15 Zie nader: art. 2 en 3 van het Besluit middelen en maatregelen Bopz, KB 3 november 1993, Stb. 563.

16 Zie J. de Boer, NJB 1994, blz. 218 ("Anderzijds mag een machtiging niet gegeven worden indien betrokkene wel bereidheid toont (waarbij aannemelijk is dat de 'bereidheid' van iemand die voortdurend wegloopt niet voldoet"); W. Dijkers, Trema 1997, blz. 153 e.v. (i.h.b. blz. 154: opnemingscriteria); A-G Asser, conclusie voor HR 18 november 1994, NJ 1995, 212 m.nt. JdB, alinea 2.4.

17 HR 4 november 1994, NJ 1995, 211 m.nt. JdB; zie ook de conclusie van A-G Asser met gedeelten uit de parlementaire geschiedenis.

18 Meestal is een vrijwillig verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis voldoende om het gevaar weg te nemen. Omdat een ziekenhuis niet kan beletten dat een vrijwillig opgenomen patiënt het ziekenhuis verlaat, staat een vrijwillig verblijf in het ziekenhuis in uitzonderlijke gevallen (bijv. art. 1 lid 2 onder a: het gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen) niet per se in de weg aan het toewijzen van een machtiging door de rechter.

19 Vgl. T.P. Widdershoven, noot in BJ 1998, 19, alinea 2; W. Dijkers in de losbl. Wet Bopz, aant. 5.3.2 op art. 2.

20 Dit laatste staat niet met zoveel woorden in de wet, maar volgt uit het systeem. Vgl. A-G Asser, conclusie voor HR 18 november 1994, NJ 1995, 212 m.nt. JdB, alinea 2.5.

21 MvT (Kamerstukken II 1970/71, 11 270, nr. 3, blz. 14): wanneer de patiënt blijk geeft van de nodige bereidheid tot voortzetting van het verblijf in het ziekenhuis, "behoeft geen machtiging tot voortgezet verblijf te worden aangevraagd. Dit vloeit voort uit de opzet van de wet, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de rechter alleen behoeft te worden ingeschakeld, wanneer de patiënt niet de nodige bereidheid toont mee te werken".

22 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 359 m.nt. JdB. Voor een vrijwillig opgenomen patiënt is deze regeling niet nodig: die patiënt kan te allen tijde het ziekenhuis verlaten. Voor patiënten die zich willen laten opnemen en van te voren zien aankomen dat zij het niet zullen volhouden, bestaat de mogelijkheid van een machtiging op eigen verzoek (art. 32 en in de toekomst de regeling van de zelfbinding: wetsvoorstel 28 283).

23 Zie o.m. HR 10 augustus 1994, NJ 1995, 123 m.nt. JdB; HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 125 m.nt. JdB; HR 4 november 1994, NJ 1995, 126, rov. 3.7; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 604 m.nt. JdB; HR 30 juni 1995, NJ 1996, 233 m.nt. JdB, rov. 3.4; HR 24 juli 1995, NJ 1996, 248 m.nt. JdB.

24 Zie ook: W. Dijkers, losbl. Wet Bopz, aant. 2 en 5 op art. 15.

25 Vgl. P. van Ginneken, De nodige bereidheid, rapport Trimbos-instituut 1999, blz. 34, over patiënten die "mooi weer spelen" met een bereidverklaring.

26 MvA, Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 67.

27 Ex grege noem ik: HR 28 mei 1999, BJ 1999, 41; HR 4 februari 2000, BJ 2000, 2, en de reeds genoemde beschikking van HR 2 november 2001, BJ 2002, 1 m.nt. T.P. Widdershoven.

28 P. van Ginneken, De nodige bereidheid, rapport Trimbos-instituut 1999, blz. 51 onderaan en blz. 34 bovenaan.

29 Bespreking eerste evaluatie Wet Bopz, Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, blz. 4.

30 Op de uitzondering voor kleine verrichten (art. 7:466, tweede lid, BW) kan in de psychiatrie niet of zelden een beroep worden gedaan; vgl. W. Dijkers in de losbl. Wet Bopz, aant. 5.3.1 op art. 2.

31 Zie i.h.a. over de verhouding tussen Wet Bopz en de wet geneeskundige behandelingsovereenkomst: M.C.I.H. Biesaart, TvGR 1997 blz. 202-214.

32 T.P. Widdershoven, noot onder Rb. Zutphen 19 december 1997, BJ 1998, 19.

33 P. van Ginneken, noot onder Rb. Roermond 24 november 1999, BJ 2000, 13.

34 K. Blankman, noot onder Rb. 's-Hertogenbosch, 6 oktober 1999, BJ 2000, 30.

35 Dossiers gezondheidsrecht: de wet Bopz (2002), blz. 16-19.

36 Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 431. Zie voor de toelichting op het amendement: Kamerstukken 2000/01, 27 289, nr. 15.

37 Is de geneesheer-directeur van mening dat het gevaar vóór het verstrijken van de lopende machtiging geweken is, dan verleent hij ontslag uit het ziekenhuis: art. 48 lid 1 onder a. Is de geneesheer-directeur van mening dat na het verstrijken van de lopende machtiging een vrijwillige opneming voldoende is om het gevaar te keren en zijn zowel de patiënt als het ziekenhuis bereid een behandelingsovereenkomst te sluiten, dan kan het verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf achterwege blijven.