HR, 11-12-2020, nr. 20/02108

Ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) is op 2 maart 2020 een crisismaatregel genomen als bedoeld in art. 7:1 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Bij beschikking van 4 maart 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland een machtiging verleend tot voortzetting van deze crisismaatregel.1.

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Midden-Nederland ingekomen op 25 maart 2020, heeft de officier van justitie verzocht ten aanzien van betrokkene een aansluitende zorgmachtiging als bedoeld in art. 7:11 Wvggz te verlenen voor de duur van 26 weken voor de volgende vormen van verplichte zorg:

a. toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

b. beperken van bewegingsvrijheid;

c. insluiten;

d. uitoefenen van toezicht op betrokkene;

e. aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen;

f. opnemen in een accommodatie.

Tot de bijlagen bij het verzoekschrift behoren een medische verklaring van de onafhankelijke psychiater [betrokkene 1] van 16 maart 2020, de zorgkaart met bijlagen en het zorgplan van 16 maart 2020.2.

De rechtbank heeft het verzoek op 14 april 2020 mondeling behandeld per telefoon, “dit in verband met de maatregelen tegen het coronavirus (COVID-19) waarbij de rechtbank zo min mogelijk reisbewegingen wil veroorzaken en zo min mogelijk mensen met elkaar in contact wil brengen”.3.Zij heeft de volgende personen telefonisch gehoord: betrokkene en haar advocaat, psychiater [betrokkene 2] , verpleegkundige [betrokkene 3] en de arts [betrokkene 4] .

De rechtbank heeft op 16 april 2020 mondeling uitspraak gedaan.4.De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene lijdt aan een psychische stoornis in de vorm van bipolaire stemmingsstoornissen en dat de stoornis leidt tot ernstig nadeel bij betrokkene, gelegen in “het bestaan van of het aanzienlijk risico op met name maatschappelijke teloorgang” (rov. 2.4 - 2.5). De rechtbank oordeelde dat betrokkene zorg nodig heeft om dit ernstig nadeel af te wenden, of om haar geestelijke gezondheid te stabiliseren of te herstellen, of om haar door de stoornis bedreigde of aangetaste fysieke gezondheid te stabiliseren of te herstellen. Daaromtrent overwoog de rechtbank als volgt:

“2.6. (…) Bij betrokkene is sprake van beperkt ziekte-inzicht. Ook is ter zitting gebleken dat betrokkene geen consistente bereidheid toont tot het innemen van medicatie. Gelet hierop is het reëel om aan te nemen dat betrokkene zich zonder juridisch kader zal onttrekken aan zorg. Om die reden is verplichte zorg nodig.

De rechtbank constateert in deze zaak dat het de bedoeling is dat een zorgmachtiging wordt verleend die gelijkenis vertoont met de voorwaardelijke machtiging onder de wet Bopz. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de voorwaardelijke machtiging met voorwaarden en opname als stok achter de deur zeer effectief was en in een grote behoefte voorzag. De Wvggz kent een dergelijke machtiging niet. Uitgangspunt in de Wvggz is echter wel dat de verplichte zorg zo veel mogelijk ambulant wordt toegepast. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aan de behoefte in de praktijk tegemoet gekomen kan worden door bij de vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging onderscheid te maken tussen enerzijds vormen van verplichte zorg die ambulant worden toegepast en anderzijds vormen van verplichte zorg die bestaan uit en horen bij opname. Deze laatste vormen van verplichte zorg dienen pas te worden toegepast op het moment dat het ernstig nadeel niet meer met de ambulant verplichte zorg kan worden afgewend.

Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding om in de onderhavige zaak de verzochte vormen van verplichte zorg toe te wijzen, waarbij de vormen a en e eerst moeten worden toegepast. Pas als op die manier het ernstig nadeel niet meer kan worden afgewend, dan kunnen de vormen b, c, d en f worden toegepast. De ambulant verplichte vormen van zorg die de rechtbank zal toewijzen, mogen dan ook in de kliniek worden toegepast. Deze verplichte zorg kan naar het oordeel van de rechtbank het ernstig nadeel voldoende wegnemen. Ook het zonodig afnemen van de mobiele telefoon is daarvoor noodzakelijk.”

De rechtbank overwoog dat er geen minder bezwarende alternatieven zijn die hetzelfde beoogde effect hebben en dat de verplichte zorg evenredig is en naar verwachting effectief (rov. 2.9 - 2.10).

De rechtbank heeft ten aanzien van betrokkene een zorgmachtiging verleend met een geldigheidsduur tot en met 15 oktober 2020 voor alle door de officier van justitie verzochte vormen van verplichte zorg (zie alinea 1.2 hiervóór). De rechtbank heeft bepaald dat wordt gestart met ambulante verplichte zorg als bedoeld onder a (toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen) en onder e (aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen). Op het moment dat deze zorg niet meer voldoende is om het ernstig nadeel af te wenden, kunnen ook de andere verleende vormen van verplichte zorg (die onder b, c, d en f) worden toegepast.

Namens betrokkene is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatierekest (blz. 3) stelt uitdrukkelijk de vraag aan de orde of een zorgmachtiging kan worden verleend voor het opnemen in een accommodatie voor het geval dat opneming op enig moment in de toekomst nodig zou zijn, maar het ten tijde van de beslissing van de rechtbank niet de bedoeling is dat betrokkene daadwerkelijk wordt opgenomen. De toelichting op de klacht maakt een vergelijking met de cassatiezaak onder nr. 20/01490.

De steller van het middel kon nog geen rekening houden met de beslissing die de Hoge Raad heeft gegeven in de zaak 20/01490.5.Die beschikking bevat, voor zover hier van belang, de volgende overwegingen:

“(3.1.2) Met de invoering van de Wvggz op 1 januari 2020 is de mogelijkheid ontstaan om op grond van een zorgmachtiging verplichte zorg te verlenen zonder dat daarvoor een opname in een accommodatie is vereist. Art. 3:2 lid 2 Wvggz bepaalt limitatief welke vormen van verplichte zorg mogelijk zijn.6.Art. 2:4 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 2.1 Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg7.regelt daarnaast welke vormen van verplichte ambulante zorg zijn toegestaan. De verschillende vormen van verplichte zorg kunnen in een zorgmachtiging worden gecombineerd (vgl. art. 6:4 leden 1 en 2 in verbinding met art. 5:17 lid 2 Wvggz). Hiermee heeft de wetgever beoogd dat passende zorg wordt geboden, in die zin dat het mogelijk wordt om binnen het bereik van een zorgmachtiging te kiezen voor de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van verplichte zorg.8.De zorgverantwoordelijke beslist welke vorm van zorg gedurende de geldigheidsduur van de machtiging wordt verleend (art. 8:7-8:9 Wvggz).

(3.1.3) De Wvggz staat niet eraan in de weg dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Een dergelijke voorwaarde past bij het hiervoor in 3.1.2 beschreven doel van de Wvggz.9.Het is dus mogelijk dat in een zorgmachtiging ambulante verplichte zorg wordt gecombineerd met verplichte zorg die bestaat in het “opnemen in een accommodatie” (art. 3:2 lid 2, onder j, Wvggz), waarbij voor laatstgenoemde vorm van zorg als voorwaarde geldt dat ambulante verplichte zorg niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.”

In het licht van deze uitspraak zullen hierna de drie klachten worden besproken.

Middelonderdeel I: beoordeling ex nunc

De rechtbank heeft de zorgmachtiging verleend voor alle zes door de officier van justitie verzochte vormen van verplichte zorg, maar heeft wel een volgtijdelijke rangorde daarin aangebracht. De rechtbank heeft immers bepaald dat zal worden begonnen met verplichte zorg als door haar genoemd onder a en onder e, en dat, eerst op het moment dat deze zorg niet meer voldoende is om het ernstig nadeel af te wenden, de vormen van verplichte zorg, in de beschikking genoemd onder b, c, d en f mogen worden toegepast. Deze letteraanduiding in de beschikking komt slechts gedeeltelijk overeen met die in art. 3:2 lid 2 Wvggz.

Onderdeel I houdt in dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd: zij heeft miskend dat voor elke vorm van verplichte zorg waarvoor de machtiging wordt verleend een beoordeling ex nunc geldt, die inhoudt dat, gelet op de actuele gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van de beoordeling, die vorm van verplichte zorg noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden. Volgens het middelonderdeel is het oordeel van de rechtbank bovendien onbegrijpelijk, voor zover het inhoudt dat de actuele gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van de beoordeling door de rechtbank noopt tot ‘opnemen in een accommodatie’, ‘beperken van de bewegingsvrijheid’, ‘insluiten’ en ‘uitoefenen van toezicht’. Voorts is het bestreden oordeel onbegrijpelijk voor zover het inhoudt dat voor die vier vormen van verplichte zorg aan de criteria en aan de doelen als bedoeld in art. 3:3 en 3:4 Wvggz is voldaan.

De toelichting op deze klachten in het cassatierekest onder 1.1 – 1.5 wijst onder meer op HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1017 (rov. 3.3.2)10., waarin onder meer werd overwogen dat een beoordeling ex nunc van een verzoek tot voortzetting van een crisismaatregel meebrengt dat de gezondheidstoestand van de betrokkene op het moment van de beoordeling bepalend is voor het antwoord op de vraag welke vormen van zorg noodzakelijk zijn om de crisissituatie af te wenden. Aangezien de beoordelingsmaatstaf voor een zorgmachtiging eveneens ‘ex nunc’ is, is een zorgmachtiging voor nader bepaalde vormen van verplichte zorg slechts gerechtvaardigd indien de actuele gezondheidstoestand van betrokkene daartoe noopt, aldus het middelonderdeel.

In de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg is gekozen voor een stelsel waarin de rechter vooraf bepaalt welke verplichte zorg mag worden verleend. Wanneer de rechter (binnen de grenzen van het wettelijk maximum11.) de maximale duur van de te verlenen verplichte zorg vaststelt, kijkt de rechter vanuit de actuele toestand ten tijde van zijn beslissing vooruit over de gehele looptijd van de te verlenen zorgmachtiging. Indien de rechter niet zo ver vooruit kan kijken, zal hij het verzoek van de officier van justitie afwijzen of de zorgmachtiging slechts verlenen voor een kortere periode. In dit verband verdient opmerking dat de zinsnede “leidt tot ernstig nadeel” in art. 3:3 Wvggz weliswaar in de tegenwoordige tijd is gesteld, maar daartegenover staat dat het begrip ‘ernstig nadeel’ in deze wet ook ‘het aanzienlijk risico’ op een in art. 1:1 lid 2 Wvggz beschreven toestand omvat. Met andere woorden: indien ten tijde van de beslissing van de machtigingsrechter het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel in de vorm van het aanzienlijk risico dat zich (gedurende de looptijd van de machtiging) een of meer van de in art. 1:1 lid 2 Wvggz beschreven situaties zullen voordoen, kan die constatering bijdragen tot het rechterlijk oordeel dat aan de eisen van art. 3:2 – 3:4 Wvggz is voldaan.

In dit geval is een machtiging tot verplichte zorg in de vorm van ‘opneming in een accommodatie’ nodig geacht zowel door de onafhankelijke psychiater als door de psychiater die het zorgplan heeft opgesteld.Ter zitting heeft de verschenen psychiater de noodzaak tot het verlenen van de verzochte machtiging verder onderbouwd. Daarbij is met name ingegaan op de noodzakelijkheid dat betrokkene stabiliserende medicatie (in depotvorm) blijft gebruiken en gewezen op de noodzaak om haar beperkingen te kunnen opleggen ten aanzien van het gebruik van haar mobiele telefoon - in het uiterste geval: het kunnen afpakken daarvan - als daarmee verkeerde dingen gebeuren, zoals gokken en verkeerde aankopen. De rechtbank heeft in rov. 2.3 de verklaringen van de psychiater samengevat als volgt:

“(…) In de afgelopen vijf maanden zijn vier stemmingsepisodes gezien bij betrokkene, van manisch naar depressief. Haar stemming ligt nu ergens in het midden. Vaststaat dat betrokkene stabiliserende medicatie moet blijven gebruiken en dat het vertrouwen er moet zijn dat de medicatie in haar bloed zit. Daarom is overgegaan tot depotmedicatie. Verder gaat het redelijk met betrokkene, gelet op de setting waarin betrokkene verblijft en de medicatie die zij inneemt. De psychiater verzoekt om toewijzing van de zorgmachtiging voor de volledige duur. Het is lastig te voorspellen hoe betrokkene zich de komende periode zal ontwikkelen. De psychiater heeft geen vertrouwen in de vrijwilligheid van betrokkene, die wens is onvoldoende consistent. Ten aanzien van de verplichte vorm van zorg die ziet op het telefoongebruik van betrokkene geeft de psychiater aan dat deze vorm wel degelijk noodzakelijk is. Betrokkene heeft tijdens een eerdere opname de politie gebeld met haar telefoon en ook kan zij via haar telefoon aankopen doen en gokken, waardoor haar schuldenlast toeneemt. Ten aanzien van het standpunt van de advocaat om de duur van de zorgmachtiging te beperken geeft de psychiater aan dat de zorgmachtiging voor de totale duur noodzakelijk is. Dit is voldoende beargumenteerd ter zitting en blijkt ook uit de overgelegde stukken.”

De rechtbank heeft geoordeeld dat is gebleken dat betrokkene lijdt aan een psychische stoornis in de vorm van bipolaire-stemmingsstoornissen en dat deze stoornis bij haar leidt tot ernstig nadeel, gelegen in het bestaan van of het aanzienlijk risico op met name maatschappelijke teloorgang (rov. 2.4 - 2.5). Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat bij betrokkene sprake is van beperkt ziekte-inzicht, dat ter zitting is gebleken dat betrokkene geen consistente bereidheid toont tot het innemen van medicatie, dat het − gelet hierop − reëel is om aan te nemen dat zij zonder het kader van een rechterlijke machtiging zich zal onttrekken aan zorg, en dat om die reden verplichte zorg nodig is (rov. 2.6).

In deze overwegingen van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat, indien betrokkene de haar voorgeschreven medicijnen niet inneemt en (onnodige) aankopen met haar mobiele telefoon doet en/of die telefoon gebruikt om te gokken, het risico van maatschappelijke teloorgang naar alle waarschijnlijkheid zich zal verwezenlijken. De twee toegewezen vormen van ambulante verplichte zorg − het innemen van depotmedicatie en het naleven van (eventueel) op te leggen beperkingen met betrekking tot het gebruik van de mobiele telefoon − dienen ervoor te zorgen dat de kans dat genoemd aanzienlijk risico zich zal verwezenlijken, kleiner wordt, althans kan worden beteugeld. In het oordeel in rov. 2.6 dat bij betrokkene sprake is van een beperkt ziekte-inzicht en dat zij geen consistente bereidheid toont tot het innemen van medicatie, ligt dan ook besloten dat niet uitgesloten is dat betrokkene geen gevolg zal geven aan de haar opgelegde verplichting tot naleving van de ambulante vormen van verplichte zorg, met de consequentie dat het gevreesde ernstig nadeel zich (vermoedelijk) verwezenlijkt. Met het oog daarop heeft de rechtbank bepaald dat de vier andere (intramurale) vormen van zorg slechts mogen worden toegepast wanneer het ernstig nadeel niet meer kan worden afgewend door middel van de twee ambulante vormen van zorg.

De rechtbank hééft rekening gehouden met de actuele gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van haar beoordeling en tevens vooruitgekeken over de periode waarvoor de machtiging wordt verleend. De rechtbank heeft geoordeeld dat, om het aanwezig geoordeelde ernstig nadeel af te wenden, op dat moment kan worden volstaan met de twee ambulante vormen van verplichte zorg onder a en onder e. Voor het geval dat tijdens de looptijd van de machtiging mocht blijken dat deze verwachting niet uitkomt, strekt de machtiging zich mede uit over de intramurale vormen van verplichte zorg (stap 2). De rechtsklacht die inhoudt dat de rechtbank een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd faalt daarom.

De subsidiaire motiveringsklacht faalt bij gebreke van feitelijke grondslag: de rechtbank heeft niet geoordeeld dat de actuele gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van de beoordeling al noopt tot het onmiddellijk verlenen van verplichte zorg in de vorm van ‘opnemen in een accommodatie’, ‘beperken van de bewegingsvrijheid’, ‘insluiten’ en ‘uitoefenen van toezicht’. De rechtbank is – geparafraseerd − van oordeel dat de gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van de beoordeling noopt tot het verlenen van een machtiging waarmee deze vormen van verplichte zorg mogen worden toegepast binnen de looptijd van de machtiging zodra blijkt dat de ambulante vormen van verplichte zorg niet meer voldoende zijn om het ernstig nadeel af te wenden. De bijkomende motiveringsklacht kan in het licht van het bovenstaande evenmin tot cassatie leiden.

Middelonderdeel II: niet voldaan aan eisen van rechtszekerheid

Onderdeel II bevat de klacht dat de rechtbank een zorgmachtiging heeft verleend die niet voldoet aan de waarborgen die voortvloeien uit de rechtmatigheidseis voor detentie, als bedoeld in art. 5 lid 1 EVRM. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten om in de zorgmachtiging op te nemen welke omstandigheden zich moeten voordoen om tot uitvoering over te gaan van de onderdelen ‘opname in een accommodatie’, ‘beperking van de bewegingsvrijheid’, ‘insluiten’ en ‘het uitoefenen van toezicht’, althans om daarin op te nemen op welke gronden de zorgverlener een daartoe strekkend besluit mag nemen. Betoogd wordt dat de rechtbank dit onvoldoende heeft geconcretiseerd om voor betrokkene voorzienbaar (foreseeable) te zijn, en dat aldus niet is voldaan de eis van rechtszekerheid (legal certainty).12.

In de toelichting op deze klacht, in het cassatierekest onder 2.2 en 2.3, wordt gewezen op de voorwaardelijke machtiging onder de wet Bopz. Een voorwaardelijke machtiging gaf aan de betrokkene een behoorlijke mate van rechtszekerheid: over de voorwaarden omtrent de behandeling was overleg met de betrokkene gevoerd, de betrokkene stemde daarmee in, de voorwaarden werden vóór de aanvang van de behandeling door de rechter getoetst en de formulering ervan was doorgaans zeer concreet en voor de betrokkene voorzienbaar. Met “de opmerking dat tot de andere vormen van verplichte zorg (b, c, d en f) mag worden overgegaan als het ernstig nadeel niet meer door de ambulante vormen van verplichte zorg kan worden afgewend (a en e)”, zo vervolgt de toelichting, laat de rechter het in feite aan de zorgverlener over om te beoordelen of een aanzienlijk risico bestaat dat het vermeende nadeel intreedt, en dat de gevolgen dan zo ernstig zijn dat vrijheidsbenemende en vrijheidsbeperkende maatregelen gerechtvaardigd zijn. Volgens de toelichting is dit van oudsher een rechterlijk oordeel, waarbij invulling wordt gegeven aan de verdragsautonome betekenis van het woord ‘rechtmatig’ (lawful) in art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Daarbij behoort de rechter, wat betreft het vermeende gevaar, te onderzoeken (i) hoe groot de kans is dat het gevreesde onheil zich zal voordoen, (ii) hoe ernstig de gevolgen zijn als het gevreesde onheil zich inderdaad voordoet, en (iii) of het gevaar voldoende ernstig is om een vrijheidsbeneming te rechtvaardigen (het proportionaliteitsvereiste)13.. Geklaagd wordt dat de enkele clausule in de beschikking “als ambulante zorg onvoldoende blijkt” aan betrokkene onvoldoende houvast geeft en te veel ruimte laat voor een subjectief oordeel van de zorgverantwoordelijke.

In dit geval heeft de rechtbank niet expliciet bepaald dat de onder b, c, d en f genoemde vormen van verplichte zorg slechts mogen worden toegepast indien betrokkene niet meewerkt aan het toedienen van medicatie of de gestelde (of te stellen) voorwaarden met betrekking tot het gebruik van de mobiele telefoon niet naleeft. Wel is duidelijk wanneer, in de redenering van de rechtbank, een in het zorgplan voorziene crisissituatie zich voordoet (stap 2 in een zorgplan). Indien betrokkene tijdens de looptijd van de verleende machtiging zich niet langer de voorgeschreven medicatie laat toedienen, zal zich vermoedelijk al snel de situatie voordoen dat de noodzakelijk geoordeelde vorm van zorg onder a geen effect sorteert en dat daarmee de voorwaarde is vervuld voor het kunnen toepassen van de verplichte vormen van zorg onder b, c, d en f.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het ‘ernstig nadeel’ is gelegen in het bestaan van of het aanzienlijk risico op “met name maatschappelijke teloorgang”. Het begrip ‘maatschappelijke teloorgang’ leent zich tot op zekere hoogte voor verschillende interpretaties.14.Uit de probleemomschrijving in het zorgplan van 16 maart 2020 (rubrieken 3.a, 3.d en 3.e) kan voor dit geval evenwel genoegzaam worden afgeleid wat ermee wordt bedoeld:

“a. Probleembeschrijving volgens zorgverantwoordelijke

Manisch psychotisch toestandsbeeld met paranoïde kleur bij een patiënte met een bipolaire-I-stoornis waarbij in differentiaal diagnostische zin sprake zou kunnen zijn van een schizo-affectieve stoornis. Er is nu sprake van een tweede zeer heftige manische decompensatie in korte tijd (januari 2020 en maart 2020). Er is geen sprake van enig ziekte-besef dan wel ziekte-inzicht. Er Is geen overeenstemming ten aanzien van de behandeling. Patiënte weigert medicatie te gebruiken. Ze bevindt zich nu alweer ruim één week in de separeer. Zo lang als patiënte bij GGZ-Centraal in zorg is is zij nimmer gezien in een toestand van een normale stemming. Ofwel zij was ernstig gedeprimeerd welke toestand naadloos overging in een manisch toestandsbeeld. Zij heeft nooit adequate medicatie geaccepteerd voor haar aandoening te weten lithiumcarbonaat. Overige medicatie die als tweede keus werd voorgeschreven heeft zij zeer waarschijnlijk niet volgens voorschrift ingenomen. Patiënte woont in een koophuis en heeft daarnaast vele tienduizenden euro’s schuld, welke zij heeft opgebouwd tijdens/door manische episodes en een comorbide gokverslaving die in maniforme toestand extra veel schade aanricht wegens ontremming. Pte. heeft geen steunsysteem (meer) en zij is in de afgelopen jaren niet in staat geweest om haar leven in maatschappelijke zin vorm te geven (werk/dagbesteding contact met familie en vrienden/ho[b]by’s).

(…) “

Hierin komt tot uitdrukking wat de aard is van het te duchten gevaar naar aard en omvang. De rechtbank heeft daarom tot het oordeel kunnen komen dat sprake is van een voorzienbaar nadeel dat op het tijdstip van haar beslissing een zorgmachtiging voor ook deze vormen van verplichte zorg kon rechtvaardigen. Voorts kan over de beslissing van de zorgverantwoordelijke op grond van art. 8:9 Wvggz tot uitvoering van een vorm van verplichte zorg een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie (art. 10:3). Daarna kan de klacht in een verzoekschrift worden voorgelegd aan de rechtbank (art. 10:7). Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het middelonderdeel faalt.

Middelonderdeel III: geen rechtsingang?

Onderdeel III, toegelicht in het cassatierekest onder 3.1 – 3.7, betoogt dat de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg geen rechtsingang als bedoeld in art. 5 lid 4 EVRM biedt om een rechterlijk oordeel (ex nunc) te verkrijgen over de rechtmatigheid van de uitvoering van de zorgmachtiging. In elk geval zou dit gelden voor het ‘opnemen in een accommodatie’ voor zover de machtiging is bedoeld als ‘stok achter de deur’ voor het meewerken aan de ambulante behandeling. De klacht houdt in dat de rechtbank om deze reden in strijd heeft gehandeld met de waarborgen die voortvloeien uit art. 5, lid 1 en lid 4, EVRM en art. 13 EVRM. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat aan de eisen van deze rechtstreeks werkende verdragsbepalingen is voldaan, had zij de beslissing op dit punt nader moeten toelichten, aldus de klacht.

Naar de kern genomen, komt deze klacht overeen met het standpunt dat in voormelde zaak 20/01490 werd ingenomen. De Hoge Raad heeft dat standpunt verworpen in zijn beschikking van 25 september 2020, door zijn overweging dat tegen een beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het verlenen van verplichte zorg een rechtsmiddel openstaat (art. 10:3, aanhef en onder f, respectievelijk art. 10:7 lid 1 Wvggz). Daaruit volgt dat een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van die beslissing van de zorgverantwoordelijke. Daarnaast kan de betrokkene steeds een verzoek indienen tot beëindiging van de verplichte zorg (art. 8:18 Wvggz).

In reactie op de nadere uitwerking van deze klacht in het cassatierekest onder 3.3 – 3.7, wijs ik nog op het volgende. In de toelichting op de klacht onder 3.2 is het argument aangevoerd dat de klachtprocedure van art. 10:3 Wvggz − in welk artikel onder punt f is bepaald dat bij de klachtencommissie een klacht kan worden ingediend over een beslissing van een zorgverantwoordelijke op grond van art. 8:9 Wvggz ter uitvoering van de zorgmachtiging − geen effectief (rechts)middel tegen vrijheidsbeneming biedt indien het besluit ‘paraplu-zorg’ betreft. Daarbij wordt gewezen op art. 10:6 lid 2 Wvggz, dat bepaalt dat de klachtencommissie een klacht niet-ontvankelijk dient te verklaren indien deze betrekking heeft op de inhoud van de zorgmachtiging als zodanig.15.Het middelonderdeel stelt dat bij een uitvoeringsbesluit betreffende ‘paraplu-zorg’ aan een inhoudelijke toetsing niet kan worden ontkomen. Als de klachtencommissie de beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het opnemen in een accommodatie niet inhoudelijk mag toetsen, ontbreekt een (effectief) rechtsmiddel. Volgens het middelonderdeel verdraagt zich niet met de waarborg van art. 5 lid 4 EVRM dat de rechter uitsluitend op voorhand een toetsing uitvoert. Weliswaar kan de rechter in een toetsing vooraf redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen meenemen, maar die toetsing biedt volgens de klacht onvoldoende waarborg tegen willekeur op het moment van daadwerkelijke vrijheidsbeneming. Het onderdeel stelt dat betrokkene de mogelijkheid moet hebben om de rechtmatigheid van het op basis van art. 8:9 Wvggz door de zorgverantwoordelijke genomen besluit aan de rechter te kunnen voorleggen. De toelichting op de klacht vermeldt als bezwaar tegen toetsing vooraf dat de machtigingsrechter op dat moment nog niet weet welke feiten en omstandigheden zich in de toekomst zullen voordoen en dan de vrijheidsbeneming kunnen rechtvaardigen.

Bij de totstandkoming van de bestreden beschikking is de procedure van hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 Wvggz gevolgd; in zoverre is voldaan aan het vereiste in art. 5 lid 1 EVRM dat vrijheidsbeneming niet geschiedt dan “in accordance with a procedure prescribed by law”.16.Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kent de Nederlandse wettelijke regeling een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming die in twee fasen verloopt. Vooraf toetst de machtigingsrechter welke verplichte zorg in een bepaald tijdvak aan de betrokken patiënt mag worden verleend. Vervolgens beslist de zorgverantwoordelijke binnen dat kader over de concrete toepassing daarvan: dat is de in art. 8:9 Wvggz bedoelde uitvoeringsbeslissing. Daarover kan ingevolge hoofdstuk 10 Wvggz een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van deze uitvoeringsbeslissing worden verkregen. Een consequentie van dit gefaseerde stelsel van rechtsbescherming is inderdaad dat in de klachtenprocedure van hoofdstuk 10 de inhoud van de zorgmachtiging als zodanig niet meer kan worden aangevochten. Wie het niet eens is met de beschikking van de machtigingsrechter kan tegen diens beslissing beroep in cassatie instellen.

Art. 5 EVRM verzet zich niet ertegen dat een bestuursorgaan (hier: een medicus) degene is die de initiële beslissing tot vrijheidsbeneming neemt. Sterker nog, deze door de Engelse Habeas Corpus Act geïnspireerde verdragsbepaling gaat ervan uit dat een overheidsorgaan de vrijheid ontneemt aan een persoon. Vervolgens geeft art. 5 lid 4 EVRM aan die persoon het recht om zich tot een rechter te wenden die spoedig de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in volle omvang beoordeelt en de invrijheidstelling kan gelasten indien de vrijheidsbeneming niet rechtmatig is.

In het stelsel van de Wvggz is er altijd een mogelijkheid om de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming te laten toetsen door een rechter: hetzij vóóraf (door de machtigingsrechter), hetzij achteraf (door de klachtenrechter). Hier werkt het stelsel van rechtsbescherming in de Wvggz als waren het communicerende vaten: indien de machtigingsrechter heel precies in de zorgmachtiging heeft aangewezen wanneer en hoe aan de patiënt de vrijheid mag worden ontnomen, dan kan dat oordeel als zodanig in de klachtenprocedure niet worden bestreden. Indien de machtigingsrechter de zorgverantwoordelijke wat meer beslissingsruimte laat, verleent de Wvggz-klachtenrechter rechtsbescherming. Indien, bijvoorbeeld, de machtigingsrechter een voorwaarde bepaalt waaronder gedurende de looptijd van de machtiging opneming in een accommodatie mogelijk is en de zorgverantwoordelijke bepaalt of wel of niet aan deze voorwaarde is voldaan en vervolgens op die grond besluit tot het alsnog opnemen van de betrokkene in een accommodatie, kan over deze uitvoeringsbeslissing (was wel/niet aan de voorwaarde voldaan?) in de procedure als bedoeld in hoofdstuk 10 Wvggz het oordeel van de klachtenrechter worden gevraagd.

Ik teken hierbij aan, dat dit onder de Wet Bopz niet anders was indien een voorwaardelijke machtiging was verleend: de voorwaardelijke machtiging schiep in art. 14d Wet Bopz voor de geneesheer-directeur de mogelijkheid om de betrokken patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis op te nemen (art. 14d Wet Bopz) gedurende de looptijd van die machtiging.17.Wel is een opvallend verschil dat op grond van art. 14e Wet Bopz de betrokken patiënt (formeel: via de officier van justitie) zich tot de rechtbank kon wenden, zonder eerst langs de klachtencommissie te hoeven gaan. Volgens het huidige art. 10:3 Wvggz zal betrokkene zich eerst tot de klachtencommissie moeten wenden met zijn klacht over een beslissing van de zorgverantwoordelijke tot zijn opneming in een ‘accommodatie’. Pas na afwijzing van die klacht door de klachtencommissie kan betrokkene bij de rechtbank terecht.

De vraag of de klachtenprocedure voldoende ‘speedily’ is in de zin van art. 5 lid 4 EVRM als de zorgverantwoordelijke eenmaal tot vrijheidsbeneming heeft besloten, behoeft mijns inziens geen beantwoording in de machtigingsprocedure. De slotsom is dat onderdeel III eveneens faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.