HR, 01-09-2020, nr. 19/00177

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 26 mei 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 1 januari 2015 tot en met 8 maart 2017 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto’s, en/of een gegevensdrager bevattende afbeeldingen heeft vervaardigd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

- [bestand 1] .jpg (p. 186)

Op de foto is een meisje zichtbaar in de geschatte leeftijd tussen 10 en 16 jaar. Het meisje ligt op haar rug en is naakt. Haar hoofd ligt tegen een dekbed of kussen aan en haar knieën liggen tegen haar schouders aan. De foto is genomen vanaf de billen van het meisje. De foto is gericht op de anus en de vagina van het meisje. De anus van het meisje staat open en

- [bestand 2] .jpg (p. 187)

Op de foto is een meisje zichtbaar in de geschatte leeftijd tussen 10 en 14 jaar. Het meisje zit op een bed en is naakt. Naast het meisje ligt een volwassen vrouw. De vrouw draagt een spijkerbroek met een bh. Het meisje heeft zich over de vrouw heen gebogen. De vrouw heeft haar hoofd naar achteren gebogen en het meisje kust de vrouw op de mond. Het meisje heeft haar linkerhand in de rechter cup van de bh geschoven. De rechter cup is hierdoor naar beneden gegaan. het meisje knijpt in de rechter borst van de vrouw. De tepel van de rechter borst van de vrouw is zichtbaar en

- [bestand 3] .jpg (p. 191)

Op de foto ligt een kind te slapen in bed. Het kind ligt onder een dekbed en draagt een pyjama. De rechter arm van het kind hangt uit het bed. Tegen de hand van het kind is een stijve penis van een man gedrukt. De eikel van de stijve penis ligt in de handpalm van de hand van het kind. De buik en de bovenbenen van de man zijn naakt en

- FOTO 1 ( [bestand 4] .jpg)

op de afbeelding is een jongen te zien in de geschatte leeftijd tussen 1 en 2 jaar. De jongen draagt een wit rompertje en staat op een commode. Voor de commode staat hij, verdachte, geheel naakt. Hij, verdachte, heeft zijn penis in zijn hand. De andere arm van verdachte is gestrekt, het lijkt of hij in deze hand een camera heeft en hiermee een "selfie" maakt en

- FOTO 3 ( [bestand 5] .jpg)

op de afbeelding is hij, verdachte, te zien. Hij draagt een badjas die open hangt. Te zien is dat het bovenlichaam en het geslachtsdeel van hem naakt zijn. Hij heeft zijn penis met zijn hand vast. Achter hem zitten op de bank twee kinderen, waaronder een meisje in de geschatte leeftijd tussen 2 en 4 jaar. Aan de houding van hem, verdachte, is te zien dat hij een "selfie" maakt van zijn bovenlichaam, zijn geslachtsdeel en de kinderen die achter hem op de bank zitten en

- FOTO 4 ( [bestand 6] .jpg)

op de afbeelding ligt hij, verdachte, op zijn rug. Hij is naakt en zijn penis is stijf. Achter hem zit een meisje in de geschatte leeftijd tussen 3 en 6 jaar. Het meisje kijkt over de schouder van hem, verdachte. Aan zijn houding is te zien dat hij van zichzelf en het meisje een "selfie" maakt’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2017 van de politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :

Bij het onderzoek aan de veiliggestelde en in beslag genomen gegevensdragers van de verdachte [verdachte] bleek dat er een aantal afbeeldingen (foto's) aanwezig waren waar een man en een kind opstonden. Deze afbeeldingen stonden op zijn inbeslaggenomen GSM van het merk Huawei.

Uit onderzoek bleek dat er kinderpornografische afbeeldingen (foto's) waren waarop de verdachte [verdachte] met zijn gezicht in beeld was. Hieronder worden de kinderpornografische afbeeldingen (foto's) omschreven:

FOTO 1 ( [bestand 4] .jpg)

Omschrijving: op de afbeelding is een jongen te zien in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 2 jaar oud. De jongen draagt een wit rompertje en staat op een commode. Voor de commode staat de verdachte. De verdachte is naakt. De verdachte heeft zijn penis in zijn hand. Zijn andere arm is gestrekt, het lijkt alsof hij in deze hand een camera heeft en hiermee een "selfie" maakt.

FOTO 3 ( [bestand 5] .jpg)

Omschrijving: Op de afbeelding is een man te zien. Ik, verbalisant, herken de man als verdachte [verdachte] . De man draagt een bruine badjas. De badjas hangt open. De verdachte is te zien vanaf zijn geslachtsdeel tot zijn hoofd. Te zien is dat het bovenlichaam en het geslachtsdeel van de verdachte naakt zijn. De verdachte heeft zijn penis in zijn hand vast. Achter de verdachte zitten op de bank twee kinderen. Een van de kinderen is een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 2 en 4 jaar oud. Aan de houding van de verdachte is te zien dat hij een "selfie" maakt van zijn bovenlichaam, zijn geslachtsdeel en de kinderen die achter hem op de bank zitten.

FOTO 4 ( [bestand 6] .jpg)

Omschrijving: op de afbeelding ligt een man op zijn rug op een bank. Ik, verbalisant, herken de man als verdachte [verdachte] . De verdachte is zichtbaar vanaf zijn geslachtsdeel tot zijn hoofd. De verdachte is naakt en zijn penis is stijf. Achter de verdachte zit een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 3 en 6 jaar oud. Het meisje kijkt over de schouder van de verdachte. Aan de houding van de verdachte is te zien dat hij van zichzelf en het meisje een "selfie" maakt.

De beschreven kinderpornografische afbeeldingen zullen onder A 1 t/m 5 in de toonmap worden geborgen.

2. Een proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal d.d. 19 april 2017 van de politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal, inclusief bijlagen, houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op de GSM van de verdachte, merk Huawei, werden met de daartoe bestemde forensische software WhatsApp afbeeldingen zichtbaar gemaakt. In de map WhatsApp Images/Sent (foto's) zijn afbeeldingen (foto's) aangetroffen die als kinderpornografisch zijn aangemerkt.

Bijlage IV: Omschrijving kinderpornografische afbeeldingen

(BFK: volgt een omschrijving van drie andere foto’s die overeenkomt met de beschrijving van deze foto’s in de bewezenverklaring)

3. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming (…). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] :

Inbeslagneming

Plaats: [plaats]

Datum: 11 januari 2017

Beslagene:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [...]

Geboren: [geboortedatum] 1979

Volgnummer 1:

Object: Telefoon

Merk/type: Huawei

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 maart 2017 van de politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :

Op 17 maart 2017 hoorden wij de verdachte:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen : [...]

Adres : [a-straat 1]

Plaats : [plaats]

Foto A3: verdachte staat met een bruine badjas open in een woonkamer en heeft zijn geslachtsdeel in zijn hand. Op de achtergrond staat een bank, waarop kinderen zichtbaar zijn.

Wanneer is deze foto gemaakt?

Ik denk rond vorige zomer. Ik ben het op de foto.

Wie nog meer?

[kind 1] , mijn dochter. Zij was vorig jaar rond de vier jaar. Ik heb deze foto gemaakt.

Waar is deze foto gemaakt?

Thuis

Foto A4 en A5 worden getoond: de verdachte ligt naakt op zijn rug op de bank en achter zijn hoofd is een meisje zichtbaar.

Waar is deze foto gemaakt?

Thuis

Wie heeft deze foto gemaakt?

Ik

Wanneer is deze foto gemaakt?

In dezelfde tijd.

Wie ligt er achter, tegen je aan, op de bank?

[kind 1] . Ze zal rond de 4 jaar zijn. Ik kan me herinneren dat de foto in de zomer van vorig jaar is gemaakt.

Foto B2 wordt getoond: een kast met onder ander een roze dekbedhoes met bloemenpatroon.

Van wie is dat beddengoed?

Van mijn dochters.

[kind 1] . De ander?

[kind 2] .

Hoe oud is [kind 2] ?

Zes.

Foto B3 wordt getoond. Er is een hand zichtbaar die een stijf geslachtsdeel vast heeft. De persoon staat boven een kindje ter hoogte van het hoofdje. Het kindje ligt helemaal onder een dekbed, inclusief het grootste deel van het hoofd.

Waar is deze foto gemaakt? Welke kamer?

Thuis. Dit is [kind 2] .

Wie heeft deze foto gemaakt?

Ik .

Wanneer is deze foto gemaakt?

Vorige zomer ongeveer.

Foto B6 wordt getoond. Een geslachtsdeel en onderbuik van een man zijn zichtbaar. De eikel van het geslachtsdeel raakt de binnenkant van een kinderhand.

Is dat een andere situatie dan bij foto B3?

Het is hetzelfde als de antwoorden bij de eerdere vragen over foto B3.

Is het [kind 2] met de moedervlek op haar onderarm?

Het zal [kind 2] zijn.

5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2017 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Ik heb de foto's die als kinderpornografisch worden beschouwd en die in de map 'verzonden foto's' van WhatsApp stonden inderdaad verzonden. Ik heb de foto's aan mijzelf gestuurd; naar een andere simkaart die in een andere telefoon zat.

De reguliere foto's, die ik niet zelf heb gemaakt, heb ik gevonden door te surfen op internet. Ik heb deze foto's gedownload. Van de foto's waarmee ik tijdens de verhoren ben geconfronteerd heb ik toegegeven dat de kinderen op die foto's mijn kinderen zijn en dat ik de man ben op die foto's. Ik heb er geen verklaring voor waarom ik die foto's heb gemaakt.

Ik ontken niet dat ik mijn stijve penis tegen de hand van mijn kind heb gehouden.

6. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2018 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Ik heb mijn penis tegen het handje van mijn kind aangelegd. Het is walgelijk wat ik heb gedaan.

7. De eigen waarneming van het hof.

Het hof heeft op de zich in de toonmap bevindende foto's, te weten op de foto's A1 ( [bestand 4] .jpg), A3 ( [bestand 5] .jpg) en A4 ( [bestand 6] .jpg) waargenomen dat de verdachte de foto's als "selfie" heeft genomen en dat hij zijn penis in zijn hand heeft dan wel dat zijn penis stijf is terwijl zich in zijn directe nabijheid één dan wel twee van zijn jonge kinderen bevindt of bevinden.’

6. In een in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen nadere bewijsoverweging heeft het hof nog overwogen: ‘Het hof heeft aan de hand van het dossier vastgesteld dat de in bewijsmiddel 4 genoemde foto's zien op de in de bewezenverklaring van feit 2 opgenomen foto's 3 (A3) en 4 (A4) alsmede foto [bestand 3] .jpg (B6).’

7. De raadsman heeft blijkens zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities onder meer het volgende aangevoerd (met weglating van twee voetnoten):

‘Geen seksueel karakter, geen interactie met minderjarige

Ik refereer me voor de foto's van p. 186, 187 en 191.

De rechtbank komt ten onrechte tot een bewezenverklaring van alle wél ten laste gelegde foto's. De rechtbank oordeelt weliswaar dat de kinderen gekleed zijn en neemt met de verdediging waar dat er geen enkele interactie is tussen cliënt en die kinderen maar oordeelt dat dit geen afbreuk doet aan de strafwaardigheid. De rechtbank overweegt dat het enige relevante criterium is de vraag of de afbeeldingen onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat is een veel te beperkte opvatting van de wet: er kan welllicht wel sprake zijn van een seksuele gedraging maar die dient wel een onmiskenbare seksuele relatie te hebben met een minderjarige. Op de eerste twee tenlastegelegde foto's is cliënt deels naakt zichtbaar met op de achtergrond resp. één kind en twee kinderen (op de 2e foto). De kinderen zijn geheel gekleed en er geen enkele interactie tussen cliënt en de kinderen. Op foto 2 is er zelfs een afstand van ongeveer drie meter tussen cliënt en de kinderen. Waar ligt de grens volgens de rechtbank: op 5 meter? Op 100 meter? Ook op foto 3 is ook geen interactie met het geklede kind zichtbaar. Is iedere foto waarop een ontbloot geslachtsdeel te zien is en op de achtergrond een gekleed kind kinderpornografisch?

Stel dat op de foto een blote penis te zien is en op de achtergrond, op 3 meter afstand een hond, of een paard. Is dat dan opeens dierenporno?

De wet is door de Hoge Raad al ver opgerekt door niet alleen foto's van blote kinderen waarbij duidelijk sprake is van seksuele handelingen onder bijzondere, specifieke omstandigheden als kinderpornografisch te kwalificeren maar de voorwaarde is dan wel dat er sprake is van interactie met het kind. Als de strafbaarheid volledig afhangt van de intentie van de verdachte, dan hebben we een gedachtenstrafrecht.

Ten overvloede wijs ik uw hof nog op de jurisprudentie van de Hoge Raad als het gaat om de vraag of er sprake kan zijn van het plegen van ontucht met een derde als er geen fysiek contact is. Dat kan onder zeer specifieke omstandigheden waarbij er in ieder geval sprake moet zijn van bewustheid van het slachtoffer van de gepleegde seksuele handelingen. Daar is in casu geen sprake van.

Net zoals de rechtbank overwoog dat het leggen van de penis geen schadelijke handeling was voor de minderjarige, kunnen de tenlastegelegde foto's niet als schadelijk worden gezien voor de minderjarigen. Ze zijn niet gepubliceerd, verspreid etc. Hoewel schadelijkheid niet een absoluut vereiste is, is het wel een relevante factor, zie hof Arnhem 20 maart 2015, zoals samen gevat in T&C:

De nadruk ligt op de schadelijkheid voor de jeugdige, af te leiden uit de afbeelding naar voren komende ambiance.

Ik concludeer dat er evident geen sprake is van een seksuele gedraging met een minderjarige en daarmee kunnen de foto's niet als kinderpornografisch worden gekwalificeerd.’

8. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich - overeenkomstig zijn overgelegde schriftelijke pleitnotities - met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde op het standpunt gesteld dat de in de tenlastelegging vermelde "FOTO 1", "FOTO 3" en "FOTO 4" niet als kinderpornografisch kunnen worden gekwalificeerd en daarom niet onder het bereik van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr) vallen.

Het hof overweegt in dit verband het volgende.

Het hof heeft waargenomen dat op de bedoelde afbeeldingen (telkens) te zien is dat de verdachte, die de betreffende foto's als "selfie" heeft genomen, zijn penis in zijn hand heeft dan wel dat zijn penis stijf is terwijl zich in zijn directe nabijheid één ("FOTO 1" en "FOTO ‘4") dan wel twee ("FOTO 3") van zijn jonge kinderen bevindt of bevinden. Gelet op de aard van de afbeeldingen is de aanwezigheid van de kinderen niet min of meer toevallig, maar vormen zij (deels) het onderwerp van de betreffende foto's. De foto's hebben voorts telkens onmiskenbaar een seksuele lading, zij zijn bedoeld ter seksuele prikkeling.

De vraag die moet worden beantwoord is of bedoelde afbeeldingen kunnen worden aangemerkt als afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij iemand die de leeftijd van achttien jaren (BFK: nog niet heeft bereikt) is betrokken of schijnbaar is betrokken (artikel 240b Sr). Het hof beantwoordt die vraag in de omstandigheden van het geval bevestigend en overweegt in dit verband het volgende.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 (Stb. 575) waarbij genoemde bepaling in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, strekt die bepaling ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aandacht is onder meer besteed aan het begrip "seksuele gedraging". Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitgangspunt daarbij dient te zijn of het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege publicatie daarvan en dat het schadelijke karakter van een afbeelding ook kan worden afgeleid uit bijkomende factoren, zoals het feit dat een kind onder dwang tot een bepaalde houding is gebracht (vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7-11 en nr. 250b, blz. 1-2).

Duidelijk is dat er op de afbeeldingen sprake is van een seksuele gedraging van de verdachte. Hij houdt immers op de foto's telkens zijn blote, al dan niet stijve, penis vast. In de omstandigheden van het geval is het hof voorts van oordeel dat de eveneens op de foto's aanwezige kinderen telkens bij de seksuele gedraging zijn betrokken. Dat oordeel baseert het hof op de plaats die het kind of de kinderen telkens op de foto inneemt of innemen en voorts de seksuele ambiance die uit de foto's spreekt. Juist door de wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld, alsmede de uit die foto's sprekende seksuele ambiance, hebben de afbeeldingen een seksuele strekking waarvan de betrokken kinderen deel uitmaken. In deze zin is naar het oordeel (BFK: van het hof) voorts sprake van seksuele exploitatie van die kinderen.

Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat uit de afbeeldingen blijkt dat de verdachte zijn kinderen heeft betrokken bij zijn seksuele behoeften, mede bestaande in het maken van.de foto's. Een dergelijk handelen is in strijd met de gangbare maatschappelijke opvattingen en de schadelijke effecten daarvan op de kinderen, nu of in de toekomst, kunnen niet worden uitgesloten. Daarnaast moet het bestaan van de bedoelde afbeeldingen en de mogelijke publicatie daarvan schadelijk worden geacht voor de kinderen die daarop te zien zijn. Dat die schadelijkheid (nog) niet vaststaat, kan aan de strafbaarheid niet afdoen.

Anders dan de raadsman is het hof voorts van oordeel dat het in dit geval voor de strafbaarheid geen verschil maakt of er op de betreffende foto's al dan niet sprake is van interactie - opgevat als een bewuste uitwisseling van wederzijdse handelingen - tussen de verdachte en de betrokken kinderen. In dit verband overweegt het hof nog dat blijkens.de wettekst ook schijnbare betrokkenheid van kinderen leidt tot strafbaarheid onder genoemde bepaling.

Gelet op het voorgaande wordt het verweer verworpen.’

9. Het Verdrag inzake de rechten van het kind1.kwam in 1989 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘Article 1

For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier.

(…)

Article 34

States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:

a) The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity;

b) The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices;

c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials.’

10. Het Verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid2.kwam in 1999 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘Article 2

For the purposes of this Convention, the term “child" shall apply to all persons under the age of 18.

Article 3

For the purposes of this Convention, the term “the worst forms of child labour” comprises:

a) (…)

b) the use, procuring or offering of a child for prostitution, for the production of pornography or for pornographic performances; (…)’

11. Het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het Verdrag inzake de rechten van kind3.kwam in 2000 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘Article 1

States Parties shall prohibit the sale of children, child prostitution and child pornography as provided for by the present Protocol.

Article 2

For the purpose of the present Protocol:

a) Sale of children means any act or transaction whereby a child is transferred by any person or group of persons to another for remuneration or any other consideration;

b) Child prostitution means the use of a child in sexual activities for remuneration or any other form of consideration;

c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.’

12. Het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (Convention on Cybercrime)4.kwam in 2001 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepaling:

‘Article 9

Offences related to child pornography

1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:

a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;

b) offering or making available child pornography through a computer system;

c) distributing or transmitting child pornography through a computer system;

d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;

e) possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium.

2. For the purpose of paragraph 1 above, the term “child pornography” shall include pornographic material that visually depicts:

a) a minor engaged in sexually explicit conduct;

b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;

c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.

3. For the purpose of paragraph 2 above, the term ``minor" shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age-limit, which shall be not less than 16 years.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraphs 1, sub-paragraphs d. and e, and 2, sub-paragraphs b. and c.’

13. Het Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie5., inmiddels vervangen door de nog te bespreken Richtlijn 2011/93/EU, bevatte onder meer de volgende bepalingen:

‘Artikel 1

Definities

Voor de toepassing van dit kaderbesluit betekent:

a) "kind": persoon die jonger is dan achttien jaar;

b) "kinderpornografie": pornografisch materiaal dat de visuele weergave behelst van:

i) een echt kind dat betrokken is bij of deelneemt aan expliciet seksueel gedrag, waaronder het op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek van een kind, ofwel

ii) een bestaande persoon die er als een kind uitziet en betrokken is bij of deelneemt aan onder i) bedoeld gedrag, ofwel

iii) realistische afbeeldingen van een niet-bestaand kind dat betrokken is bij of deelneemt aan voornoemd gedrag; (…)

Artikel 3

Strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie

1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden indien daarvoor geen rechtvaardigingsgrond is, ongeacht of bij deze activiteiten van een computersysteem gebruik wordt gemaakt:

a) de vervaardiging van kinderpornografie;

b) de distributie, verspreiding of uitzending van kinderpornografie;

c) het aanbieden of ter beschikking stellen van kinderpornografie;

d) het verwerven of in bezit hebben van kinderpornografie.

2. Een lidstaat kan strafrechtelijke aansprakelijkheid uitsluiten voor de met kinderpornografie verband houdende gedragingen bedoeld in:

a) artikel 1, onder b), punt ii), wanneer een bestaande persoon die er als een kind uitziet, in werkelijkheid achttien jaar of ouder was op het ogenblik dat de afbeelding werd vervaardigd;

b) artikel 1, onder b), punten i) en ii), ter zake van het vervaardigen en in bezit hebben van afbeeldingen van kinderen die seksueel meerderjarig zijn, indien die afbeeldingen met instemming van de betrokkenen en uitsluitend voor persoonlijk gebruik worden vervaardigd en in bezit worden gehouden. Zelfs wanneer vaststaat dat er sprake is geweest van instemming, wordt deze niet als geldig beschouwd indien bijvoorbeeld misbruik is gemaakt van leeftijd, volwassenheid, positie, status, ervaring of afhankelijkheid van het slachtoffer ten opzichte van de dader om de instemming te verkrijgen;

c) artikel 1, onder b), punt iii), wanneer vaststaat dat de vervaardiger van het pornografisch materiaal dat materiaal uitsluitend voor persoonlijk gebruik vervaardigd heeft en in bezit heeft, voorzover bij de vervaardiging ervan geen in artikel 1, onder b), punten i) en ii), bedoeld pornografisch materiaal is gebruikt en mits de handeling geen gevaar van verspreiding van het materiaal inhoudt.’

14. Van belang is voorts het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Verdrag van Lanzarote), uit 2007.6.Dit verdrag bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘Article 3

Definitions

For the purposes of this Convention:

a) “child” shall mean any person under the age of 18 years; (…)

Article 20

Offences concerning child pornography

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct, when committed without right, is criminalised:

a) producing child pornography;

b) offering or making available child pornography;

c) distributing or transmitting child pornography;

d) procuring child pornography for oneself or for another person;

e) possessing child pornography;

f) knowingly obtaining access, through information and communication technologies, to child pornography.

2. For the purpose of the present article, the term “child pornography” shall mean any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child’s sexual organs for primarily sexual purposes.

3. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.a and e to the production and possession of pornographic material:

– consisting exclusively of simulated representations or realistic images of a non-existent child;

– involving children who have reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, where these images are produced and possessed by them with their consent and solely for their own private use.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.f.’

15. Het Explanatory Report bij dit verdrag bevat bij art. 20 onder meer de volgende toelichting:7.

‘142. Paragraph 2 is based on the Optional Protocol to the United Nations Convention on the Rights of the Child. It defines the term “child pornography” as any visual depiction of a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct, or any representation of a child’s sexual organs “for primarily sexual purposes”. Such images are governed by national standards pertaining to bodily harm, or the classification of materials as obscene or inconsistent with public morals. Therefore, material having an artistic, medical, scientific or similar merit, i.e. where there is absence of sexual purposes, does not fall within the ambit of this provision. The visual depiction includes data stored on computer diskette or on other electronic means or other storage device which are capable of conversion into a visual image.

143. “Sexually explicit conduct” must be defined by Parties. It covers at least the following real or simulated acts: a) sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital or oral-anal, between children, or between an adult and a child, of the same or opposite sex; b) bestiality; c) masturbation; d) sadistic or masochistic abuse in a sexual context; or e) lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child. It is not relevant whether the conduct depicted is real or simulated.

16. In het kader van de Europese Unie kwam nadien Richtlijn 2011/93/EU tot stand.8.Deze richtlijn bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘Artikel 1

Toepassingsgebied

Deze richtlijn stelt minimumregels vast voor de definitie van strafbare feiten en sancties op het gebied van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen, kinderpornografie en het benaderen van kinderen voor seksuele doeleinden. Zij voert tevens bepalingen in om de preventie van die misdrijven en de bescherming van slachtoffers daarvan te versterken.

Artikel 2

Definities

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) kind: een persoon die jonger is dan achttien jaar;

b) (…)

c) kinderpornografie:

i) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen;

ii) elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;

iii) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een persoon die er als een kind uitziet en die deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele gedragingen of elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een persoon die er als een kind uitziet, of

iv) realistische afbeeldingen van een kind dat deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, of realistische afbeeldingen voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;

d) (…)

Artikel 5

Strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie

1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in de leden 2 tot en met 6 genoemde opzettelijke gedragingen, indien wederrechtelijk gepleegd, strafbaar worden gesteld.

2. Het verwerven of in bezit hebben van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste één jaar.

3. Het zich door middel van informatie- en communicatietechnologie welbewust toegang verschaffen tot kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste één jaar.

4. De distributie, verspreiding of uitzending van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste twee jaar.

5. Het aanbieden, leveren of ter beschikking stellen van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste twee jaar.

6. Het vervaardigen van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste drie jaar.

7. Het behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten om te beslissen of dit artikel van toepassing is op gevallen van kinderpornografie als bedoeld in artikel 2, onder c), punt iii), waarin de persoon die op een kind lijkt, in werkelijkheid 18 jaar of ouder was op het moment dat de weergave werd gemaakt.

8. Het behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten om te beslissen of de leden 2 en 6 van dit artikel van toepassing zijn op gevallen waarin is vastgesteld dat pornografisch materiaal volgens de definitie van artikel 2, onder c), punt iv), door de maker uitsluitend voor eigen gebruik is vervaardigd en in bezit gehouden, mits voor de vervaardiging ervan geen gebruik is gemaakt van pornografisch materiaal zoals bedoeld in artikel 2, onder c), punten i), ii) of iii), en op voorwaarde dat de handeling geen gevaar inhoudt dat het materiaal wordt verspreid.’

17. De overwegingen bij deze richtlijn bevatten onder meer de volgende passages:

‘(3) Kinderpornografie, bestaande uit beelden van seksueel misbruik van kinderen, en andere zeer ernstige vormen van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen nemen toe en raken steeds meer verspreid door het gebruik van nieuwe technologieën en het internet.’

‘(9) Kinderpornografie bevat vaak beeldopnamen van seksueel misbruik van kinderen door volwassenen. Kinderpornografie kan tevens afbeeldingen omvatten van kinderen die betrokken zijn bij expliciete seksuele gedragingen of van hun geslachtsorganen, waarbij dergelijke afbeeldingen worden vervaardigd of gebruikt voor primair seksuele doeleinden en, met of zonder medeweten van het kind, worden geëxploiteerd. Voorts heeft het concept van kinderpornografie ook betrekking op realistische afbeeldingen van een kind dat deelneemt of wordt afgebeeld alsof het deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, voor primair seksuele doeleinden.’

‘(12) Ernstige vormen van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen dienen te worden bestraft met doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen. Dit geldt met name voor diverse vormen van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen die worden vergemakkelijkt door het gebruik van informatie- en communicatietechnologie, zoals het online benaderen van kinderen voor seksuele doeleinden via sociale netwerksites en chatrooms. Voorts dient de definitie van kinderpornografie te worden verduidelijkt en beter in overeenstemming te worden gebracht met de in internationale instrumenten gehanteerde definitie.’

‘(17) In de context van kinderpornografie biedt de term „wederrechtelijk” de lidstaten de mogelijkheid een verweer te bieden ten aanzien van handelswijzen met betrekking tot „pornografisch materiaal” die bijvoorbeeld medische, wetenschappelijke of vergelijkbare doeleinden dienen.(…).’

‘(46) Kinderpornografie bestaat uit beelden van het seksuele misbruik van kinderen en kan onder geen enkele voorwaarde worden beschouwd als een meningsuiting. (…)’

18. Samenvattend kan worden vastgesteld dat het begrip child pornography in de eerste rechtsinstrumenten niet was gedefinieerd. Daarin kwam in 2000 verandering door het Facultatief Protocol. Dat merkte als kinderpornografie aan (1) any representation (…) of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities; (2) any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes. In de Convention on Cybercrime keerde de tweede categorie niet terug. Een verruiming was dat de verplichting tot strafbaarstelling niet alleen van toepassing was bij een minor, maar ook bij een person appearing to be a minor en bij realistic images representing a minor. Het Kaderbesluit combineerde de benaderingen van het Facultatief Protocol en de Convention on Cybercrime. Afbeeldingen waarop (kort gezegd) de geslachtsdelen van een kind te zien zijn werden benaderd als subcategorie (‘waaronder’) van afbeeldingen waarop het kind is betrokken bij of deelneemt aan expliciet seksueel gedrag. Het Verdrag van Lanzarote maakte onderscheid tussen twee categorieën, net als het Facultatief Protocol. Richtlijn 2011/93/EU ten slotte maakt eveneens onderscheid tussen twee categorieën afbeeldingen.

18. Vooruitlopend op de bespreking van het tweede middel kan alvast worden opgemerkt dat de foto’s waar dat middel op ziet geen ‘weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind’ zijn. En uit de bewezenverklaring en bewijsvoering volgt ook niet dat het bij de foto’s 1, 3 en 4 gaat om de visuele weergave van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen. Uit de beschrijving van de foto’s 1 en 3 volgt niet dat de penis van de verdachte stijf is; in zoverre kan al de vraag worden gesteld of de gedraging als een sexual activity of sexual conduct in de zin van de diverse rechtsinstrumenten dient te worden geduid. Het Explanatory Report bij het Verdrag van Lanzarote duidt masturbation en enkele andere gedragingen als zodanig aan maar laat de invulling van het begrip overigens in belangrijke mate over aan de Staten. Ik wijs er in dit verband op dat uit de beschrijving van foto 4 (zie ook de bewijsmiddelen 1 en 7) volgt dat de penis van de verdachte stijf is, maar niet dat de verdachte zijn penis vasthoudt. De overweging van het hof dat de verdachte ‘op de foto’s telkens zijn blote, al dan niet stijve, penis vast(houdt)’ vindt wat foto 4 betreft geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Bij deze foto zit het kind achter de verdachte. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat zij over de schouder van de verdachte kijkt maar niet dat zij de penis waarneemt. Het hof spreekt van een seksuele ambiance; de afbeeldingen hebben een seksuele strekking waarvan de kinderen ‘deel uitmaken’. Dat de kinderen deel uitmaken van de seksuele strekking van de afbeeldingen betekent echter niet dat zij deelnemen (in de zin van de diverse besproken rechtsinstrumenten) aan (seksuele) handelingen die daarop (voor hen verborgen) te zien zijn.

18. Het voorgaande neemt niet weg dat het Nederland vrij staat aan de strafbaarstelling van art. 240b Sr een ruimere reikwijdte te geven dan waartoe internationale rechtsinstrumenten verplichten. Ik wijs daarbij op art. 1 Richtlijn 2011/93/EU, dat spreekt over minimumregels.

21. De strafbaarstelling van kinderpornografie is ingevoerd in de jaren ’80 van de vorige eeuw.9.Art. 240b Sr kwam als volgt te luiden:

‘Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een informatiedrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, hetzij verspreidt of openlijk tentoonstelt, hetzij om verspreid of openlijk tentoongesteld te worden vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft.’

22. De eerste stap daartoe werd gezet in een voorgesteld amendement van het Kamerlid Groenman.10.Vervolgens werd de geciteerde strafbaarstelling bij (derde) nota van wijziging in het aanhangige wetsvoorstel ondergebracht.11.Deze bepaling wilde, aldus de minister, ‘iedere uiting die tot stand gekomen is door middel van seksueel misbruik van kinderen, strafbaar stellen, ook die welke is opgeslagen in elektronisch materiaal’.12.

23. Na een wijziging van ondergeschikte aard door de Wet computercriminaliteit13.werd de strafbaarstelling in het midden van de jaren ’90 van de vorige eeuw op enkele punten aangepast.14.De formulering van de strafbare gedraging werd iets aangepast.15.De maximale gevangenisstraf werd verhoogd van drie maanden naar vier jaren; de maximale geldboete van de derde naar de vijfde categorie. Er werd een strafuitsluitingsgrond ingevoerd die zag op in voorraad hebben voor een ‘wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel’. En voor de verdachte die van het plegen van in het eerste lid omschreven misdrijven een beroep of gewoonte maakt gold voortaan een maximale gevangenisstraf van zes jaren.

24. Bij de parlementaire behandeling van deze wet is uitgebreid ingegaan op het begrip ‘seksuele gedraging’. Aanleiding was een uitspraak van Uw Raad (HR 6 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8494, NJ 1990/667 m.nt. ‘t Hart). Deze uitspraak werd kritisch benaderd door D66, PvdA en GroenLinks.16.Minister Sorgdrager omschreef naar aanleiding van die kritiek in de Nota naar aanleiding van het Verslag in een ‘globale aanduiding’ vijf categorieën gedragingen die onder de strafbaarstelling vielen:17.

‘Een eerste categorie van seksuele gedragingen die onder de begripsbepaling vallen, zijn de gedragingen, strafbaar gesteld in de artikelen 242 e.v. Sr. (...) Een tweede categorie betreft (…) seksuele gedragingen waarbij blijkens de afbeelding uitsluitend de jeugdige is betrokken. Een derde categorie van seksuele gedragingen betreft het aannemen van een «uitdagende houding». (…) Een vierde categorie betreft afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen. (…) Een vijfde categorie betreft beeldmateriaal bij de vervaardiging waarvan niet een echt kind betrokken is geweest. (…)’

25. A-G Knigge heeft de parlementaire behandeling waarin minister Sorgdrager onder meer tot deze categorisering kwam uitgebreid geanalyseerd.18.Hij meent dat er twee redenen zijn om voorzichtig te zijn met het verbinden van conclusies aan haar betoog (randnummer 21). De eerste reden is dat de uitlatingen van de minister geen consistent geheel vormen en niet tot een heldere en werkbare afbakening leiden. De tweede reden is dat de strafbaarstelling nadien gewijzigd is tegen de achtergrond van diverse internationale verdragen en dat het daarom de vraag is of en zo ja in hoeverre de uitlatingen van de Minister niet zijn achterhaald door die latere wetswijziging en de gewijzigde internationale context.

26. Ook ik meen dat er reden is om voorzichtig te zijn met het verbinden van conclusies aan dit betoog. De Minister, zelf afkomstig uit D66, zat in een lastig parket. De kritiek kwam onder meer van haar eigen partij en de destijds grootste coalitiepartij, betrof een onderdeel van de strafbaarstelling dat door het aanhangige wetsvoorstel niet werd gewijzigd, en bracht bij de Minister kennelijk ook niet de wens naar boven daarin wijziging te brengen. Tegen die achtergrond wordt een uitleg gegeven die er hoofdzakelijk toe strekt te verduidelijken wat volgens de Minister onder de bestaande strafbaarstelling valt, en Kamerleden eventuele voornemens om via een amendement tot een inperking te geraken uit het hoofd te praten.

27. Met deze voorzichtigheid in het achterhoofd kan wel geconstateerd worden dat de foto’s waar het middel zich op richt niet onder één van de vijf categorieën vallen die Minister Sorgdrager onderscheidt.

28. De latere wetswijzing waar A-G Knigge op doelde kwam enkele jaren na de eeuwwisseling tot stand.19.De in het eerste lid vermelde leeftijdsgrens werd verhoogd van zestien jaar naar achttien jaar. Na ‘is betrokken’ werd in het eerste lid ingevoegd ‘of schijnbaar is betrokken’. Verder werd ‘in voorraad heeft’ vervangen door ‘in bezit heeft’ en verviel de in 1995 geïntroduceerde strafuitsluitingsgrond. De eerste wijziging was een rechtstreeks gevolg van de ratificatie van het Verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid, dat in 1999 tot stand was gekomen. De tweede wijziging stelde ‘de zogenoemde virtuele kinderpornografie strafbaar’.20.

29. In een nieuwe discussie over het begrip ‘seksuele gedraging’ heeft de Minister blijkens de memorie van toelichting niet veel trek:21.

‘Bij de beoordeling van de strafwaardigheid van een afbeelding stuit men op grensvragen. Dat is onvermijdelijk. Die grensvragen zullen zich ook voordoen bij een andere begripsomschrijving. Ik zie dan ook geen aanleiding om de redactie van de bepaling in dit opzicht te wijzigen.’

30. Toch ontkomt hij niet helemaal aan het beantwoorden van vragen op dit punt:22.

‘Naar aanleiding van de vragen van de leden van de fractie van de SGP merk ik het volgende op.

(…)

Uit de evaluatie van de wetswijziging van artikel 240b Sr. uit 1996 is onder meer naar voren gekomen dat de praktijk soms moeite heeft om uit te maken of een afbeelding een seksuele gedraging bevat. Dat is onvermijdelijk. Bij de vraag of een afbeelding al dan niet tot kinderporno moet worden gerekend, zullen steeds vragen van interpretatie kunnen rijzen, hoe ook de wettelijk omschrijving van kinderporno luidt. Ik meen dat het begrip seksuele gedraging in de praktijk in het algemeen goed hanteerbaar is, al zijn grensvragen bij elke strafbepaling onontkoombaar. In artikel 9 van de Conventie inzake Cyber-Crime is men uiteindelijk uitgekomen op het betrekkelijk korte begrip «sexual explicit conduct», nadat in een eerder concept dit begrip in feitelijke onderdelen was uitgewerkt. In het ontwerp kaderbesluit ter bestrijding van seksuele uitbuiting en kinderpornografie wordt gesproken van «uitdrukkelijk seksueel gedrag, met name het op wellustige wijze tonen van het geslachtsdeel of de schaamstreek van het kind». Ook bij deze omschrijvingen kunnen vragen rijzen. Ik verwacht daarom niet dat een eventueel andere omschrijving van kinderporno, die zou kunnen worden gemaakt na de bestudering van andere definitiebepalingen en de concrete toepassing daarvan, tot nieuwe inzichten zal leiden en de rechtspraktijk zal vrijwaren voor grensvragen, nog afgezien van het feit dat invoering van een nieuw begrip doorgaans zal leiden tot nieuwe interpretatieproblemen.’

31. Uit deze passage kan worden afgeleid dat de Minister het begrip ‘seksuele gedraging’ niet met zoveel woorden gelijkstelt aan omschrijvingen in internationale rechtsinstrumenten. In zoverre biedt de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr steun aan de gedachte dat het gaat om een autonoom begrip, dat weliswaar de verplichtingen tot strafbaarstelling dient te omvatten, maar waarvan de begrenzing niet behoeft samen te vallen met die van deze verplichtingen. Anderzijds volgt uit de wetsgeschiedenis ook niet dat en waarom de Minister zou hebben gekozen voor een begrip met een andere reikwijdte. De gedachte lijkt veeleer te zijn dat (ook) het bestaande begrip ‘seksuele gedraging’ de kern bevat waar het de Minister om gaat, en dat de Minister de beantwoording van ‘grensvragen’ aan de rechter wil overlaten. Die daarbij, zo komt het voor, dan ook de vrijheid heeft om rekening te houden met omschrijvingen in internationale rechtsinstrumenten.

32. Uit de parlementaire behandeling van deze wet wordt voorts duidelijk dat de ratio van de strafbaarstelling wordt verbreed. De memorie van toelichting bevat daarover de volgende passage:23.

‘De strekking van artikel 240b Sr. is de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Dit uitgangspunt heeft nog steeds geldigheid. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de moderne techniek het mogelijk maakt om levensechte beelden te vervaardigen zonder betrokkenheid van echte personen of echte kinderen. Door middel van (digitale) manipulatie kan een (pornografische) afbeelding van een volwassene of een niet-pornografische afbeelding van een kind worden getransformeerd in een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind betrokken lijkt. Dit resultaat kan ook worden bereikt zonder daadwerkelijke betrokkenheid van een echt persoon (volwassene of kind). Deze vorm van kinderporno wordt wel virtuele kinderporno genoemd. Het is dan niet mogelijk te bewijzen dat bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk een echt kind betrokken is geweest. Voor effectieve bestrijding van kinderporno, in het bijzonder op internet, kan het nodig zijn dat ook kan worden opgetreden tegen schijnbaar echte kinderporno. Van politie en openbaar ministerie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt.

Rechtvaardiging voor strafbaarstelling van virtuele kinderporno kan niet meer uitsluitend zijn gelegen in bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Die rechtvaardiging kan ook worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert.’

33. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt nader op de ratio ingegaan:24.

‘Bij de toepassing van het huidige artikel 240b Sr. is uitgangspunt dat het gaat om een gedraging die – als ze wordt vastgelegd – schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan. Het artikel ziet op de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind is betrokken die kennelijk nog geen 16 jaar oud is. Dat kan een afbeelding zijn van een kind ten aanzien waarvan een zedendelict is gepleegd. Dat kan ook een afbeelding zijn van een kind in een seksueel getinte pose. Het gaat om een kind dat kennelijk jonger is dan 16 jaar. Het bewijs van de werkelijke leeftijd van het kind behoeft niet te worden geleverd. Tegenbewijs is evenwel mogelijk. Indien de verdachte kan aantonen dat de afgebeelde persoon ouder is dan 16 jaar dan wel geen echt persoon is, zal hij vrijuit gaan.

In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Deze drie categorieën zijn ook vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Convention on Cyber-Crime: (a) a minor engaged in sexually explicit conduct; (b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Eenzelfde indeling is opgenomen in artikel 1, onderdeel b, van het reeds genoemde voorstel voor een kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en van kinderpornografie.

Het eerste geval is rechtstreeks gericht op de bescherming van een kind tegen seksueel geweld of misbruik. Het tweede en derde geval zien op de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Strafbaarstelling van deze twee gevallen van kinderporno is gericht tegen een markt die kinderporno bevordert. Zowel de Conventie als het ontwerp-kaderbesluit voorziet in de mogelijkheid van strafuitsluiting.

Bij de strafbaarstelling van het vervaardigen etc. van een kinderpornografische afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind en een realistische pornografische afbeelding van een niet bestaand kind behoeft het openbaar ministerie niet de daadwerkelijke betrokkenheid van een echt kind te bewijzen. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt. Vervolgens rijst de vraag of de wet al dan niet moet voorzien in de mogelijkheid van het leveren van tegenbewijs, d.w.z. of de verdachte in de gelegenheid moet zijn om te bewijzen dat het gaat om een persoon die ouder is dan 17 jaar dan wel om een niet bestaand persoon. Als hij die mogelijkheid heeft en slaagt in dat bewijs, zou hij vrijuit gaan.

Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van het uitgangspunt dat aan de strafbaarstelling van kinderporno ten grondslag wordt gelegd. Gaat het alleen om de bescherming van een echt kind tegen betrokkenheid bij de vervaardiging van kinderporno, dan dient de vervaardiging van kinderpornografie waarbij komt vast te staan dat van die betrokkenheid geen sprake is, niet strafbaar te zijn. Gaat het niet alleen om de bescherming van kinderen tegen betrokkenheid bij de productie van kinderporno, maar ook om bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert, dan is niet meer relevant of een echt kind betrokken is geweest. Ook de vervaardiger van kinderporno waarbij geen (echt) kind is afgebeeld, is er immers op uit om kinderpornografisch beeldmateriaal in omloop te brengen dat voor echt doorgaat. Hij levert daarmee een bijdrage aan de instandhouding van een kinderpornografische markt.

In het voorliggende wetsvoorstel is gekozen voor het laatste uitgangspunt. De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het is schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno.

(…)

De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is beperkt tot realistische kinderpornografische afbeeldingen. Dat betekent dat het in bezit hebben van een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is, niet onder reikwijdte van artikel 240b Sr. valt. Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar echte kinderporno verbeeldt.

Uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van de recente wijziging van artikel 240b Sr. kan worden afgeleid dat de eventuele aanstootgevendheid niet bepalend is voor de strafbaarheid van kinderporno. Dit is immers een subjectief criterium. Wat voor de ene persoon aanstootgevend of zinnenprikkelend is, behoeft dat geenszins voor de andere te zijn. Primair uitgangspunt voor de strafbaarstelling van kinderporno is als gezegd dat het gaat om een gedraging die – als ze wordt vastgelegd – schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan. Ik moge in dit verband een passage citeren uit de nota naar aanleiding van het verslag inzake het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 240b. Deze passage is ook geciteerd in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad. «Het gaat om het karakter van de afbeelding en de context waarin zij is geplaatst. Niet relevant is dat de afbeelding een seksuele prikkeling teweeg kan brengen, maar dat de afbeelding, afgezien van haar eventuele seksueel prikkelende karakter, kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van een jeugdige. Iets anders is dat aan de omstandigheid dat een afbeelding kennelijk is gericht op het seksueel prikkelen van anderen het redelijke vermoeden kan worden ontleend dat het kind daartoe seksueel is geëxploiteerd.» (Kamerstukken II 1994/95, 23 682, nr. 5. blz. 11). Ik meen dat deze gedachtegang ook van toepassing is op de mate van relevantie van aanstootgevendheid voor het bepalen of er sprake is van een (virtuele) kinderpornografische afbeelding.’

34. Uit deze toelichting kan worden afgeleid dat de bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik nog steeds de centrale ratio is van de onderhavige strafbaarstelling. Die ratio is evenwel uitgebreid. De strafbaarstelling ziet ook op materiaal waarvan de vervaardiging niet met seksueel misbruik van kinderen gepaard is gegaan. De ratio van strafbaarstelling is in dat geval dat deze bijdraagt aan het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert. Die schade bestaat daarin dat dit beeldmateriaal een subcultuur met een markt voor kinderporno en daarmee seksueel misbruik van kinderen bevordert. Uit de toelichting volgt voorts dat beeldmateriaal schadelijk kan zijn ofwel omdat het tot de (seksuele) gedraging brengen van het kind schadelijk is, ofwel vanwege de publicatie van het beeldmateriaal. Uit de toelichting volgt niet dat die schadelijkheid zou moeten worden vastgesteld, of dat het kinderpornografische karakter met de vaststelling van schadelijkheid gegeven zou zijn.

35. Bij een latere wetswijzing is de maximale gevangenisstraf gesteld op het tweede lid verhoogd van zes naar acht jaren.25.En enkele maanden later zijn door de wet tot uitvoering van het Verdrag van Lanzarote de in art. 240b, eerste lid, Sr strafbaar gestelde gedragingen uitgebreid.26.De interpretatie van het begrip ‘seksuele gedraging’ in art. 240b, eerste lid, Sr is bij deze wijzigingen niet opnieuw ter discussie gesteld.

36. In HR 6 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8494, NJ 1990/667 m.nt. ‘t Hart ging het om de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding. Tenlastegelegd was, kort gezegd, het in voorraad hebben van foto’s waarop jongens die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, poseerden op zodanige wijze ‘dat hun geslachtsdelen nadrukkelijk in beeld gebracht worden en/of op een wijze die kennelijk bedoeld is althans mede bedoeld is om seksuele prikkeling op te wekken’. Het hof had geoordeeld ‘dat onder afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr mede moet worden begrepen de afbeelding (van iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, al dan niet alleen) in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd’. In cassatie werd geklaagd dat deze overweging om verschillende redenen onbegrijpelijk was. Ten eerste zou noch in de tekst, noch in de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr een aanknopingspunt te vinden zijn voor de opvatting dat dit artikel mede het oog heeft ‘op kinderen in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling is beoogd’. Ten tweede zou het begrip ‘seksuele gedraging’ ontoelaatbaar ruim zijn uitgelegd door daaronder mede een ‘houding’ te begrijpen. Ten derde zouden afbeeldingen waarop alleen een persoon die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt te zien is (en geen derde) geen afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr kunnen zijn. Uw Raad oordeelde dat ’s hofs verwerping van het verweer geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en dat het door het hof overwogene niet onbegrijpelijk was.

37. Eerder is al aangegeven dat deze beslissing enkele jaren nadien op kritiek stuitte bij enkele fracties in de Tweede Kamer. Zij gaf toen aanleiding tot een toelichting op het begrip ‘seksuele gedraging’ door minister Sorgdrager die, zo heeft A-G Knigge laten zien, vragen oproept. Achteraf kan worden geconstateerd dat de interpretatie die het hof destijds aan de relatief nieuwe strafbaarstelling heeft gegeven, en waarvan van Uw Raad heeft geoordeeld dat deze geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, grosso modo in lijn is met de invulling die in latere internationale rechtsinstrumenten aan het begrip kinderpornografie is gegeven. Zo merkt Richtlijn 2011/93/EU ‘elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind’ als kinderpornografie aan. Daarin ligt besloten dat een ‘houding’ van - gedeeltelijk - ontklede kinderen voldoende kan zijn27.en dat op de afbeelding geen ‘derde’ te zien behoeft te zijn.28.

38. In HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81 m.nt. Schalken heeft Uw Raad in een aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing het volgende overwogen:

‘3.1. Art. 240b, eerste lid, Sr luidt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."

Naar de kern bezien gaat het in deze zaak om de vraag wat moet worden verstaan onder "een afbeelding van een seksuele gedraging" als evenbedoeld. Die vraag dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van de te dezen toepasselijke - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14 tot en met 21 en 50 tot en met 56 weergegeven - internationale regelgeving alsmede de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr.

Gelet op onder meer die bronnen moet worden aangenomen dat art. 240b Sr vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet art. 240b Sr op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.

Opmerking verdient dat voor de toepassing van art. 240b Sr niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad. Dat brengt mee dat ingeval van betwisting, in het kader van een strafvervolging ter zake van art. 240b Sr, een onderzoek van de afbeelding niet kan worden uitgesloten of beperkt met een beroep op die schadelijkheid.’

39. Uw Raad stelde vervolgens vast dat het hof met het oog op de beantwoording van de vraag of het inbeslaggenomen materiaal afbeeldingen als bedoeld in art. 240b Sr bevatte, het materiaal had onderzocht aan de hand van vier kwalificaties: ‘(1) weergave van strafbaar gestelde gedragingen, (2) seksuele gedragingen waarbij uitsluitend de jeugdige is betrokken, (3) seksuele gedragingen waarbij de jeugdige een uitdagende houding aanneemt, en (4) gedragingen waarbij de onnatuurlijke ambiance aan de afbeelding van een geheel of gedeeltelijk naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft (waarbij de context en het karakter van de afbeelding in ogenschouw zijn genomen).’ Deze categorisering is, zo zal duidelijk zijn, geïnspireerd door de eerdere categorisering door minister Sorgdrager, al valt zij daar niet mee samen. Uw Raad overwoog over de toepassing van deze maatstaf:

‘4.4. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het bij de onderzochte afbeeldingen - in lijn met hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld - gaat om hetzij gedragingen van expliciet seksuele aard, hetzij jeugdigen in een zodanige houding of omgeving dat de afbeelding daardoor een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel ongegrond.’

40. Schalken bekritiseert in zijn NJ-noot de door Uw Raad gekozen benadering, waarin Uw Raad teruggreep ‘op een sterk verouderd criterium, terwijl de gewijzigde internationale en nationale context juist uitnodigde tot een moderne interpretatie’ (randnummer 4). Schalken doelt daarmee op het criterium van ‘het opwekken van seksuele prikkeling’, dat onder meer in eerdergenoemde beschikking van 6 maart 1990 is gebruikt. Dat heeft Uw Raad evenwel niet op andere gedachten gebracht; enkele jaren later is de in voornoemde beschikking van 7 december 2010 gegeven omschrijving van het begrip ‘seksuele gedraging’ expliciet herhaald.29.

41. De opbouw van de centrale overweging (3.3) is aldus dat Uw Raad aangeeft dat art. 240b Sr ‘vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld’. Vervolgens begrijpt Uw Raad daaronder ‘het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek’. Daarmee kiest Uw Raad niet voor een uitleg van het bestanddeel ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ waarin twee categorieën worden onderscheiden (zoals in het Verdrag van Lanzarote is gehanteerd) maar voor een begripsbepaling waarin een afbeelding die op zinnenprikkelende wijze de geslachtsdelen of de schaamstreek van kinderen toont onder de term ‘afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard’ is gebracht. Dat sluit aan bij de benadering in Kaderbesluit 2004/68/JBZ. Eerder bleek dat dit Kaderbesluit inmiddels vervangen is door Richtlijn 2011/93/EU. Daarin is net als in het Verdrag van Lanzarote gekozen voor een begripsbepaling waarin twee categorieën worden onderscheiden.

42. Uw Raad geeft vervolgens aan dat het ‘hierbij’ gaat om ‘een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling’. En Uw Raad voegt daaraan toe dat art. 240b Sr ook ziet ‘op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling’. Het is de vraag hoe deze omschrijving zich verhoudt tot de twee in het Verdrag van Lanzarote en Richtlijn 2011/93/EU onderscheiden categorieën. De richtlijn merkt in de eerste plaats als kinderpornografie aan ‘alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen’. Deze omschrijving eist niet dat het opwekken van seksuele prikkeling is beoogd. De tweede door de richtlijn omschreven categorie ziet op ‘elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind’. Het opwekken van seksuele prikkeling sluit wel aan bij de ‘seksuele doeleinden’ van een weergave. Deze overweging van Uw Raad sluit daarmee het best aan bij deze tweede categorie.

43. De gegeven omschrijving lijkt ook vooral bedoeld voor afbeeldingen waarop niet sprake is van een kind dat deelneemt aan expliciete seksuele handelingen. Dat is de categorie die tot de meeste rechtspraak en de meeste discussie aanleiding heeft gegeven. Ook in de zaak waar de beschikking van 7 december 2010 op zag was dat de categorie waar het om spande. A-G Knigge kwam tot de slotsom dat de onttrekking aan het verkeer van een deel van de foto’s ontoereikend was gemotiveerd. Uw Raad verwierp het beroep. Verschil van beoordeling was er niet ‘in de gevallen waarin onmiskenbaar sprake is van de afbeelding van een seksuele gedraging’ (conclusie, randnummer 110). Het verschil heeft betrekking op fotomateriaal dat valt in de vierde door het hof geformuleerde categorie (conclusie, randnummer 101 e.v.).

44. De delictsomschrijving van art. 240b, eerste lid, Sr eist dat sprake is van ‘een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken’. Daarvan kan ook sprake zijn als de (seksuele) gedraging die is afgebeeld, door een derde wordt verricht. In dat geval kan zich de vraag voordoen onder welke omstandigheden een kind, dat eveneens op de afbeelding voorkomt, daarbij is ‘betrokken’ in de zin van genoemd artikellid. Die vraag speelde in HR 26 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7230, NJ 2001/61 m.nt. De Hullu.

45. In deze zaak klaagde het Openbaar Ministerie in cassatie dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld ‘dat foto 27, afbeeldende een man met een erectie en een kind, geen afbeelding vormt als bedoeld in art. 240b Sr.’ Het voerde daarbij aan dat de rechtbank bij de beoordeling van die vraag ten onrechte ‘de betrokkenheid van de ouders van het kind bij de gedraging en de afbeelding daarvan relevant heeft geoordeeld alsmede het gegeven dat het kind op de afbeelding de erectie van de man niet ziet’. De rechtbank had onder meer gewezen op de omstandigheid dat het de vader van het kind betrof die door de moeder van het kind was gefotografeerd, dat uit de foto niet bleek dat de jongen de erectie zag, en dat de foto in redelijkheid als een afbeelding met kunsthistorische waarde kon worden aangemerkt. En de rechtbank overwoog vervolgens dat onder de gegeven omstandigheden ‘met betrekking tot deze foto geen sprake is van een toevoeging met een zodanig onnatuurlijk karakter dat het brengen van de afgebeelde jongen in die ambiance een sexuele lading krijgt die als schadelijk voor de jongen moet worden aangemerkt’. Uw Raad was van oordeel dat de rechtbank daarmee een maatstaf had aangelegd die overeenstemde met de bedoelingen van de wetgever. En Uw Raad overwoog vervolgens:

‘3.6. De Rechtbank heeft door te oordelen dat de foto nr. 27 waarop een combinatie van een man met een erectie en een kind is weergegeven een groot deel van de door die combinatie opgeroepen onnatuurlijkheid verliest door de omstandigheid dat de man de vader van het kind is en dat de man en de jongen niet herkenbaar in beeld zijn gebracht, ervan blijk gegeven er in het bijzonder op te hebben gelet of de uit de afbeelding naar voren komende ambiance voor de jongen mogelijk schadelijk is geweest. Aldus heeft zij een juiste maatstaf aangelegd. Haar overwegingen geven voorts geen blijk van een verkeerde toepassing van die maatstaf en zijn ook niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het in de overwegingen van de Rechtbank besloten liggend oordeel dat ook de publicatie van de foto niet als schadelijk voor het betrokken kind kan worden aangemerkt.’

46. Annotator De Hullu weegt de argumenten die in deze zaak zijn gebezigd anders dan Uw Raad (randnummer 2). Dat het om de vader van het kind gaat en dat beiden niet herkenbaar in beeld zijn gebracht zijn in zijn ogen op de keper beschouwd ‘de zwakste argumenten uit de redenering van de rechtbank over de schadelijkheid van de ambiance. Dat de nadruk van de foto lag op het ‘ouderlijk’ vasthouden van de baby en dat het door de betrokkenheid van vader én moeder kennelijk om een familiefoto gaat, is daarvoor belangrijker’. Die andere weging van de argumenten sluit tot op zekere hoogte aan bij nadien tot stand gekomen internationale rechtsinstrumenten. Een verplichting tot strafbaarstelling bestaat als een kind ‘deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen’. In die benadering is niet relevant dat de man de vader van het kind is, en ook niet dat de man en de jongen niet herkenbaar in beeld zijn gebracht. Dat de baby ‘ouderlijk’ wordt vastgehouden en het om een familiefoto gaat, zijn echter belangrijke indicaties dat het kind niet deelneemt aan seksuele handelingen. Dat geldt naar het mij voorkomt ook voor de vaststelling dat uit de foto niet bleek dat het kind de erectie zag.

47. De vraag is daarbij of het aanbeveling verdient en meerwaarde heeft, in deze context ook nog zelfstandige betekenis te hechten aan de ambiance van de afbeelding, aan de vraag of publicatie van de foto schadelijk is voor de minderjarige, en aan de vraag of de afbeelding strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Uit het Verdrag van Lanzarote en de Richtlijn kan worden afgeleid dat het element van seksuele prikkeling en de ambiance van de afbeelding niet doorslaggevend zijn voor strafbaarheid als het kind deelneemt aan seksuele handelingen. En uit de wetsgeschiedenis volgt niet, zo is eerder aangegeven, dat het kinderpornografische karakter van een afbeelding met de vaststelling van schadelijkheid gegeven is.

48. De steller van het middel klaagt, onder verwijzing naar het eerder geciteerde verweer, dat het hof ten onrechte buiten beschouwing laat of op de foto sprake is van interactie tussen de verdachte en de kinderen. ’s Hofs overweging zou voorts onbegrijpelijk zijn voor zover het hof erop wijst dat schijnbare betrokkenheid van kinderen tot strafbaarheid kan leiden, nu dit delictsbestanddeel ziet op virtuele kinderpornografie. Onbegrijpelijk zou ook zijn wat het hof relevant vindt aan de wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld. De steller wijst er daarbij op dat uit de bewezenverklaring niets blijkt van een seksuele handeling met de kinderen, van een seksuele pose van de kinderen, dan wel dat de kinderen naakt dan wel schaars gekleed zijn.

49. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat bij het bewijs van het plegen of dulden van ontuchtige handelingen betekenis kan toekomen aan de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden.30.Daaruit volgt dat aan dit criterium ook enige betekenis toekomt in de context van art. 240b Sr. In het geval sprake is van voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen een volwassene en een kind die meebrengt dat (seksueel) gedrag een zedendelict oplevert, kan een afbeelding van de betreffende gedraging op die grond als kinderporno worden aangemerkt.31.Ik herinner in dit verband aan de (eerste categorie in de) categorisering door Minister Sorgdrager en aan de overwegingen in de beschikking van 7 december 2010, in zoverre daarin voorop wordt gesteld dat een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard in de termen van art. 240b Sr valt.

50. Daarmee is evenwel niet gezegd dat, buiten de gevallen waarin een minderjarige zelf is afgebeeld op een wijze die strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling, slechts een afbeelding waarop interactie tussen volwassene en kind te zien is die meebrengt dat het gedrag een zedendelict oplevert, de afbeelding een kinderpornografisch karakter kan geven. Zo kan ook een seksuele gedraging van een volwassene waar het kind zich niet van bewust is, bijvoorbeeld doordat het slaapt of gedrogeerd is, onder omstandigheden zozeer met het kind verband houden dat het daarin is engaged, daaraan ‘deelneemt’ in de zin van de richtlijn en het Verdrag van Lanzarote, en daarbij is ‘betrokken’ in de zin van art. 240b Sr.32.Ik wijs in dit verband op de bewezenverklaring die verband houdt met de foto op p. 191. Tegen kwalificatie van die foto als kinderpornografisch wordt in cassatie ook niet opgekomen.33.

51. Voor zover het hof in zijn overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat bij foto’s als de onderhavige, waarop de minderjarige niet is afgebeeld op een wijze die strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling, voor strafbaarheid niet de doorslag geeft ‘of er op de betreffende foto’s al dan niet sprake is van interactie – opgevat als een bewuste uitwisseling van wederzijdse handelingen – tussen de verdachte en de betrokken kinderen’, geeft deze overweging niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

52. Het hof overweegt vervolgens dat blijkens de wettekst ook ‘schijnbare betrokkenheid van kinderen leidt tot strafbaarheid onder genoemde bepaling’. Met de steller van het middel meen ik dat deze overweging niet begrijpelijk is. Dat ook strafbaar is het in bezit hebben etc. van een afbeelding waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt schijnbaar is betrokken, heeft betrekking op virtuele kinderpornografie. Het breidt de reikwijdte van de strafbaarstelling niet in die zin uit dat lagere eisen worden gesteld aan het verband tussen op de afbeelding zichtbare kinderen en de daarop zichtbare seksuele gedraging. Nu het hier gelet op de context gaat om een overweging ten overvloede, behoeft het slagen van deze deelklacht evenwel op zichzelf genomen niet tot cassatie te leiden.

53. Waar het uiteindelijk op aankomt is of de bewijsmotivering het oordeel kan dragen dat bij de drie foto’s sprake is van, zoals bewezenverklaard, afbeeldingen waarop ‘seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken’. Uit de bewijsmotivering blijkt niet dat het kind of de kinderen die op deze foto’s voorkomen ontkleed zijn of een uitdagende houding aannemen. Ook blijkt niet dat op één van deze foto’s gedrag is vastgelegd dat een zedendelict oplevert. Het gaat bij alle drie foto’s om een blote penis; bij één van de foto’s wordt gesproken over een stijve penis. Dat sprake is van interactie tussen de afgebeelde volwassene en de kinderen heeft het hof niet vastgesteld.34.Dat brengt mee dat het oordeel dat het kind bij de seksuele gedraging betrokken is op andere vaststellingen dient te berusten. Wat betreft de ‘wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld’ heeft het hof niets nader vastgesteld. Van een contact of ‘bijna-contact’, zoals bij de foto op p. 191, en tot op zekere hoogte de foto die in de beschikking van 26 september 2000 aan de orde was, blijkt niet uit ’s hofs vaststellingen. De raadsman in hoger beroep spreekt in het verweer over twee foto’s met één resp. twee kinderen ‘op de achtergrond’ en rept bij de tweede foto over een afstand van ongeveer drie meter. Die duiding van de foto’s wordt door ’s hofs vaststellingen niet weersproken. Het hof spreekt bij de beschrijving van de drie foto’s weliswaar van (een) kind(eren) in de ‘directe nabijheid’ van de verdachte, maar onduidelijk is of het hof hiermee het oog heeft op andere afstanden dan door de raadsman bedoeld. Ik merk hierbij op dat wat foto 3 betreft ook de verbalisanten (bewijsmiddel 4, bij de beschrijving van foto A3) spreken van kinderen die zichtbaar zijn op een bank die op ‘de achtergrond’ staat. Daarmee is de vaststelling van een kinderpornografisch karakter van de foto’s niet uitgesloten. Denkbaar is dat ook buiten situaties van interactie of (bijna-)contact van een kinderpornografische afbeelding sprake kan zijn; de grenzen van art. 240b Sr behoeven niet bepaald te worden aan de hand van begrippen die bij andere zedendelicten worden gehanteerd. Als sprake is van kinderen ‘op de achtergrond’ is dat evenwel een indicatie dat de kinderen in hun eigen sfeer zaten, en niet bij de gedragingen van de verdachte waren betrokken. Mede tegen die achtergrond is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld de afbeelding een kinderpornografisch karakter geeft.

54. Daaraan doet niet af dat het hof heeft vastgesteld dat de aanwezigheid van de kinderen gelet op de aard van de afbeeldingen niet min of meer toevallig is, maar dat zij (deels) het onderwerp van de betreffende foto’s vormen, en dat deze foto’s onmiskenbaar een seksuele lading hebben en bedoeld zijn ter seksuele prikkeling. Ik wijs er daarbij op dat het element van seksuele prikkeling in internationale rechtsinstrumenten vooral van belang is in verband met afbeeldingen van ontblote geslachtsdelen van kinderen. En dat de inhoud en opbouw van de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 7 december 2010 erop wijst dat ook Uw Raad het oog heeft op afbeeldingen van het kind die aanleiding geven tot de prikkeling. Uw Raad spreekt over ‘een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die (…) “onschuldig” zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft’. ‘Onschuldig zouden kunnen zijn’ slaat, zo begrijp ik, terug op houding (en/)of omgeving, ‘seksuele strekking heeft’ op een afbeelding van iemand. Hier gaat het niet om een afbeelding van het kind die een seksuele strekking heeft. Het seksuele zit (separaat) in de (niet onschuldige) omgeving, en geeft geen seksuele betekenis aan gedragingen van het kind.

55. Ook de omstandigheid dat art. 240b Sr er (mede) toe strekt ‘kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie’ en de omstandigheid dat zowel het tot een gedraging brengen als de publicatie van een afbeelding tot schade kan leiden, geeft geen aanleiding tot een andere afweging. Van exploitatie als waar de wetgever het oog op had is in het onderhavige geval naar het mij voorkomt geen sprake. En uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat het al dan niet schadelijk zijn van de publicatie van een foto de doorslag geeft bij het bepalen van de grenzen van strafbaarheid. Het verband is anders. Eén van de redenen om het in bezit hebben etc. van foto’s van kinderpornografische aard strafbaar te stellen, is dat de publicatie daarvan tot schade kan leiden. Voorop blijft evenwel staan dat dient te worden vastgesteld dat de afbeeldingen van kinderpornografische aard zijn.

56. Het hof heeft de bewezenverklaring in zoverre deze betrekking heeft op de drie foto’s waar het middel op ziet, niet uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. De bewezenverklaring is in zoverre ontoereikend met redenen omkleed.

57. Het middel slaagt. De vraag is vervolgens of het middel ook tot cassatie dient te leiden.35.

58. Het onder 2 bewezenverklaarde is, zo bleek in randnummer 1, gekwalificeerd als ‘een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, verwerven, in bezit hebben en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen, meermalen gepleegd’. Ook als het hof de foto’s waar het middel zich tegen keert niet in de bewezenverklaring had opgenomen, zou de verdachte het in art. 240b Sr omschreven misdrijf meermalen hebben gepleegd, met de kanttekening dat slechts één van de overblijvende foto’s door de verdachte zelf is vervaardigd. De bewezenverklaring zou in dat geval drie foto’s hebben omvat. Daar komt bij dat onder 5 bewezen is verklaard dat de verdachte ‘met zijn kind, beneden de leeftijd van zestien jaren, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het plaatsen/houden van zijn (stijve) penis tegen/in de hand van zijn kind’. Dat feit levert het in art. 247 Sr strafbaar gestelde misdrijf op. Daarop is een maximale gevangenisstraf van zes jaar gesteld. Beide omstandigheden pleiten ervoor om aan te nemen dat de aard en ernst van het bewezenverklaarde niet wordt aangetast indien de drie foto’s waar het middel zich tegen richt buiten beschouwing worden gelaten.

59. De strafmotivering doet evenwel betwijfelen of het hof er ook zo over heeft gedacht. Het hof overweegt onder het kopje ‘Ernst van de feiten’ het volgende:

‘De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in bezit hebben van zes kinderpornografische afbeeldingen. De verdachte heeft twee van deze afbeeldingen van het internet gedownload. De overige vier afbeeldingen zijn door de verdachte zelf vervaardigd en op al deze afbeeldingen is de (al dan niet stijve) penis van de verdachte alsmede één of meerdere van zijn kinderen waar te nemen. Op één van deze door de verdachte vervaardigde afbeelding houdt de verdachte zijn penis tegen een handje van zijn slapende dochter. Daarmee heeft de verdachte zich tevens schuldig gemaakt aan het buiten echt plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter.

Het behoeft geen betoog dat de verdachte met zijn handelen de grenzen van het toelaatbare in ernstige mate heeft overschreden. De verdachte heeft een aantal van zijn eigen kinderen in hun ouderlijke woning op een onaanvaardbare wijze betrokken bij zijn seksuele lustgevoelens. De verdachte heeft daarbij uitsluitend vanuit zijn eigen verlangens gehandeld en zich daarbij kennelijk niet bekommerd om de kwalijke gevolgen die zijn handelen mogelijk hadden en/of hebben of zich in de toekomst nog kunnen openbaren voor zijn kinderen.

Met het voorhanden hebben van het kinderpornografisch materiaal van andere kinderen heeft de verdachte voorts indirect een bijdrage geleverd aan het toebrengen van grote psychische, emotionele en lichamelijke schade bij de kinderen die het betreft, nu voor de productie van dat materiaal jonge kinderen ernstig seksueel misbruikt en uitgebuit worden.

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof voorts rekening gehouden met de omstandigheid dat het bewezen verklaarde niet op zichzelf staat, nu er blijkens de inhoud van het dossier naast de zes bewezenverklaarde afbeeldingen nog ruim 30 afbeeldingen op de telefoon van de verdachte zijn aangetroffen, waarvan het hof na eigen waarneming heeft vastgesteld dat een aanzienlijk deel eveneens als kinderpornografisch is aan te merken.’

60. Het hof beschrijft de vier door de verdachte zelf gemaakte foto’s en vermeldt daarbij dat de verdachte zich tevens heeft schuldig gemaakt aan het buiten echt plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter. Vervolgens laat het hof blijken dat het de verdachte sterk aanrekent dat hij een aantal van zijn eigen kinderen heeft betrokken bij zijn seksuele lustgevoelens. De schade die wordt teweeggebracht door het voorhanden hebben van de andere afbeeldingen die onderdeel uitmaken van de bewezenverklaring komt pas daarna aan bod.

61. In verband met de andere afbeeldingen die op de telefoon van de verdachte zijn aangetroffen en die het hof ook aan de strafoplegging ten grondslag heeft gelegd merk ik daarbij het volgende op. Kennisneming van het proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal36.waarin de verbalisanten de 38 door hen als kinderpornografisch aangemerkte afbeeldingen beschrijven die op de mobiele telefoon van de verdachte zijn aangetroffen leert dat 7 door hen als ‘bekend materiaal’ worden aangemerkt. Dat zijn ‘afbeeldingen die al langere tijd op het internet staan en die bekend zijn bij verbalisanten en de Landelijke Eenheid TBKK’. De andere 31 afbeeldingen zijn ‘mogelijk zelf gemaakt’ door de verdachte. Daarover wordt gerelateerd: ‘Op meerder afbeeldingen is de verdachte [verdachte] met een van zijn kinderen te zien. Op meerdere foto’s is de verdachte [verdachte] naakt en heeft zijn penis in zijn hand vast. Op enkele deze foto’s heeft verdachte [verdachte] een stijve penis. Een (1) of twee kinderen staan in de buurt van de naakte verdachte [verdachte] . Op enkele foto’s is de stijve penis van de verdachte [verdachte] vlak bij het lichaam van een van zijn kinderen. Soms lijkt het of de kinderen slapen maar op een paar foto’s zijn de kinderen wakker.’ Vervolgens worden de foto’s nader beschreven. Die beschrijving duidt er in een deel van de gevallen op dat sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken; bij andere foto’s valt dat in het licht van hetgeen hiervoor is opgemerkt evenwel niet zonder meer uit de beschrijving af te leiden. Daarmee werkt het slagen van het tweede middel door in de betekenis die in het kader van de strafoplegging aan deze afbeeldingen kan worden gehecht.

62. Al met al staat in het licht van de strafmotivering onvoldoende vast dat aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wordt aangetast als van de drie foto’s waar het middel zich tegen richt zou worden vrijgesproken. Ik wijs er daarbij op dat het hof een forse vrijheidsstraf heeft opgelegd, waarvan bijna de helft onvoorwaardelijk.

63. Het tweede middel slaagt.

64. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, bespreek ik ook de andere twee middelen.

65. Het eerste middel klaagt over de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd van vijf jaren alleen contact heeft met (zijn) kinderen onder toeziend oog van hulpverlening/andere volwassenen, indien en voor zover de reclassering dit nodig acht. Deze voorwaarde zou dusdanig verstrekkend zijn dat zij zonder nadere inkadering in strijd is met art. 8 EVRM. Zij zou voorts niet te handhaven zijn en voor de verdachte onoverzienbare consequenties hebben. Hij zou onmogelijk kunnen voorkomen dat een kind contact met hem maakt als er geen andere meerderjarige bij aanwezig is. De steller van het middel wijst daarbij op HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981, NJ 2015/431.

66. De voorwaarde waar het middel zich tegen keert maakt deel uit van een reeks bijzondere voorwaarden.37.Het hof heeft als bijzondere voorwaarden gesteld dat de veroordeelde:

‘- zich gedurende de proeftijd meldt bij Reclassering Nederland, Bezuidenhoutseweg 179 te Den Haag, op door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zolang de reclassering dat noodzakelijk acht;

- gedurende de proeftijd medewerking verleent aan het convenant tussen de reclassering en politie, dat onder meer inhoudt dat hij door de wijkagent bezocht kan worden in zijn huis of omgeving;

- zich gedurende de proeftijd onder (intensieve) behandeling stelt van de Waag of soortgelijke forensische zorg, op de tijden en plaatsen als door of namens die zorginstelling aan te geven, teneinde zich te laten behandelen voor zijn hyperseksualiteit;

- gedurende de proeftijd de reclassering zicht verschaft op de voortgang van zijn behandeling en begeleiding;

- gedurende de proeftijd openheid verschaft over (partner)relaties en toestemming verleent tot contactopname met een nieuwe relatie;

- gedurende de proeftijd enkel contact heeft met (zijn) kinderen onder toeziend oog van hulpverlening/andere volwassenen, indien en voor zover de reclassering dit nodig acht;

- zich gedurende de proeftijd onthoudt van het op welke wijze dan ook op digitale wijze met een seksuele intentie communiceren met minderjarigen/kinderen en/of zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen .waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en/of zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met minderjarigen/kinderen wordt gecommuniceerd, terwijl het daarop uitgeoefende toezicht de afspraak omvat dat de veroordeelde geen wisprogramma's op zijn digitale apparatuur mag hebben of gebruiken, en het toezicht verder mede kan bestaan uit controle van zijn computer(s) en andere apparatuur waarop afbeeldingen (kunnen) worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd.

Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.’

67. In de zaak die aanleiding gaf tot het door de steller van het middel genoemde arrest waren onder meer de volgende voorwaarden gesteld:

‘- dat de veroordeelde gedurende de proeftijd op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ;

- dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zijn paarden niet zal laten verzorgen door minderjarige meisjes;

- dat gedurende de proeftijd geen minderjarige meisjes, behoudens familieleden, aanwezig mogen zijn in de manege (waaronder de stallen en/of de rijbak en/of de kantine) van de veroordeelde.’

68. Uw Raad heeft in genoemd arrest het volgende overwogen:

‘2.3.1. Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 5º, (oud) Sr (thans art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr) dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. HR 26 november 1968, ECLI:NL:HR:1968: AB6079, NJ 1970/123).