HR 30 november 2004, NJ 2005, 184 m.nt. Mevis.
HR, 22-03-2011, nr. 10/03194
ECLI:NL:HR:2011:BP1379
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
22-03-2011
- Zaaknummer
10/03194
- Conclusie
Mr. Machielse
- LJN
BP1379
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht / Delicten Wetboek van Strafrecht
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2011:BP1379, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 22‑03‑2011; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP1379
ECLI:NL:PHR:2011:BP1379, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑01‑2011
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP1379
- Vindplaatsen
Uitspraak 22‑03‑2011
Inhoudsindicatie
Dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr. Vooropgesteld moet worden dat van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien - het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden (vgl. wat betreft de art. 247 en 249 Sr HR LJN AQ0950). Gelet op hetgeen is vooropgesteld, alsmede in aanmerking genomen hetgeen de bewijsmiddelen inhouden omtrent de interactie tussen verdachte en het slachtoffer, is het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr, onjuist noch onbegrijpelijk.
22 maart 2011
Strafkamer
nr. 10/03194
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 februari 2010, nummer 23/002404-08, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake was van het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 05 juni 2007 te Amsterdam door feitelijkheden [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het meermalen tonen van zijn, verdachtes, (stijve) geslachtsdeel aan die [slachtoffer] en meermalen, zichtbaar voor en in het bijzijn van die [slachtoffer], aftrekken en betasten van zijn, verdachtes, geslachtsdeel en meermalen zichzelf bevredigen, zichtbaar voor en in het bijzijn van die [slachtoffer] en het (onverhoeds) geven van een kus op een wang van die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheden uit (onverhoeds) binnenlopen en zich de toegang verschaffen tot de woning van die [slachtoffer], terwijl hij, verdachte, ontkleed was (op een handdoek om zijn middel na) en (vervolgens) sluiten van de toegangsdeur van die woning en gaan zitten op een stoel aan een tafel voor, althans zeer nabij, de (naar binnen draaiende) toegangsdeur van die woning, terwijl de toegangsdeur van die woning voor die [slachtoffer] niet bereikbaar was zonder verdachte te moeten passeren, en (aldus) het voor die [slachtoffer] niet mogelijk maken haar woning te verlaten en een of meermalen in ontklede staat (al dan niet op een handdoek om zijn middel na) gaan staan terwijl hij, verdachte, zich voor, althans in de nabijheid van, voornoemde (naar binnen draaiende) toegangsdeur bevond en meermalen geen gevolg geven aan door die [slachtoffer] geuite verzoeken haar woning te verlaten en meermalen geen gevolg geven aan directe of indirecte (doordat die [slachtoffer] haar hoofd wegdraaide) verzoeken van die [slachtoffer] te stoppen en/of niet door te gaan met ontuchtige handelingen en plaatsen van een flesje met olie en twee condooms op de tafel en insmeren van zijn geslachtsdeel met de inhoud van voornoemd flesje en vastpakken van een hand van die [slachtoffer] en meermalen uiten van sexueel getinte en intieme opmerkingen tegen die [slachtoffer], te weten: "mag ik je een massage geven" en "ik wil jouw borsten en string zien" en "mag ik je stringetje zien" en "mag ik je borsten zien" en "wil je je shirt voor mij uittrekken" en "wil je me pijpen" en "ik wil je likken" en "ik heb heel veel zin in je" en "ik wil heel graag in je" en "wil je mijn penis vasthouden"
en aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
en
hij op 5 juni 2007 te Amsterdam in de woning van [het slachtoffer] aan die [slachtoffer] zijn (stijve) penis heeft getoond en zich heeft afgetrokken waarbij die [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer]:
"Ik wil aangifte doen van hetgeen op 5 juni 2007 tussen 02.00 en 04.30 uur in mijn woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam is gebeurd.
Ik woon in een studenten-woonunit op de derde verdieping, van ongeveer 12 meter lang en 2.5 meter breed. De algemene toegangsdeur op de begane grond is een schuifdeur die met een sleutel geopend wordt. Deze deur blijft na opening zo lang openstaan, dat je er rustig met twee fietsen doorheen kunt lopen. Om mijn woning te bereiken moet je drie trappen op. Als je de toegangsdeur van mijn woning opent (de deur opent naar binnen), loop je direct tegen de eettafel aan die daar staat met de vier stoelen aan beide zijden. Op de avond van 4 juni ben ik uitgeweest. Ik had wel wat gedronken, maar ik was zeker niet aangeschoten of dronken. Ik ben door de schuifdeur met mijn fiets naar binnen gegaan en daarna de trappen opgelopen naar mijn woning. Ik heb met mijn sleutel de deur geopend en ben naar binnen gestapt. Ik heb mijn post op tafel gelegd en draaide me om om de deur te sluiten. De afstand tussen de tafel en de toegangsdeur van de woning is misschien een meter, dus als je de woning betreedt dan ben je ook direct binnen. Ik heb geen gang of portaal. Ik schrok me vervolgens rot, want op datzelfde moment stond er een man achter mij in mijn woning. Ik zag dat de man geheel ontkleed was en alleen een blauwe grote handdoek om zijn middel had geslagen. De man droeg ook geen schoenen. De man sloot de toegangsdeur. Ik schrok heel erg, maar was op hetzelfde moment heel erg verbaasd dat ik de man in het geheel niet gezien had toen ik naar mijn woning liep. Ook buiten heb ik hem niet gezien of opgemerkt. Ik had de man nog nooit eerder gezien. Ik schrok, was heel bang. Ik kon gelukkig opbrengen om kalm en rustig te blijven, dit om de man maar niet boos te maken. Ik snap zelf niet goed hoe ik het kon opbrengen om zo rustig te blijven. Ik zag dat de man bleef staan in de ruimte tussen mijn tafel en de toegangsdeur. Ik ging achter de tafel staan met mijn rug naar het balkon. Ik wilde afstand van de man houden. Ik zei meteen met harde stem tegen hem dat hij weg moest gaan. De man moet dit hebben begrepen. Ik vroeg hem wat hij in mijn woning deed. Hij vertelde me dat hij zich had buitengesloten in een woning. Hij had iets in de auto gelegd en daarna kon hij de woning niet meer in, zo zei hij. De man vroeg onder andere: 'mag ik je masseren. Ik heb lekkere massage-olie bij me'. Hij had een plastic flesje bij zich met daarin een vloeistof en twee condooms. Hij legde dit flesje en de twee condooms op tafel. De man ging op een stoel aan de tafel zitten en begon seksueel getinte dingen tegen me te zeggen, zoals of ik wel eens vreemd ging en dat hij me wel een stout typje vond en zoals: 'mag ik je borsten zien, mag ik je stringetje zien, wil je je shirt uittrekken?'. Hij vroeg me: 'wil je me pijpen?'. Hij zei: 'ik wil je likken. Ik heb heel veel zin in je. Ik wil heel graag in je'. Ik probeerde kalm te blijven, maar ik was bang. Hij vroeg me om iets te drinken. Ik had niets in huis, daarom ben ik toen thee gaan zetten. Ik wilde hem rustig houden en ik was gericht op het feit dat hij maar bleef zitten, zodat hij niet aan me zou komen. Hij bleef maar raar tegen me praten.
Hij ging staan en begon zich af te trekken. Hij deed dit zowel staand als zittend. Ik zag dat hij zijn geslachtsdeel insmeerde met de inhoud van het flesje. Hij zei weer: 'ik wil je likken, wil je me pijpen? 'Ik hoorde dat hij me vroeg of ik hem aan wilde raken. Met 'hem' bedoelde de man zijn penis. Ik zag dat de man voor mij stond met een stijve penis tijdens het stellen van die vraag. Ik draaide mijn hoofd af en maakte hem in woorden duidelijk dat ik niet wilde zien, dat hij ermee op moest houden. Ik weet zeker dat de man uit mijn gedrag kon opmaken dat ik van zijn handelen walgde. De man zat bij de deur (op de stoel waar de toegangsdeur tegen aan komt als je bij mij binnenkomt) en ik durfde daar niet langs om de woning te verlaten. Ik voelde me bedreigd, maar ik durfde niet langs hem heen te lopen, ook gezien de geringe afmeting van mijn woning. Ik wilde hier niet bij zijn en ik wilde ook niet dat hij zich in mijn huis aan het aftrekken was. Ik kon op dat moment nergens anders heen. Als ik de kans had gehad was ik zeker mijn woning uitgegaan. Intussen bleef ik hem vragen stellen en op hem inpraten, ik probeerde hem rustig te houden. Ook vroeg ik hem steeds om weg te gaan, ik zei dan dat ik moe was. We praatten over zijn persoonlijke omstandigheden en zijn werk. Hij vertelde mij dat hij [verdachte] heette, getrouwd was en drie kinderen had. Eerder had hij over zijn leeftijd en het feit dat hij getrouwd was gelogen. Hij zei daarover dat hij op die manier, met die leugens, beter op mij over wilde komen. Hij vertelde mij dat hij me aan had zien komen fietsen. Ik heb hem in het geheel niet gezien, totdat hij achter me in mijn woning stond.
Op een gegeven moment ging hij weer staan en begon me dwingender de vraag te stellen of ik zijn penis vast wilde houden. Ook hoorde ik dat de man steeds harder begon te hijgen. Verder herhaalde hij de eerder genoemde seksueel getinte vragen en opmerkingen. Ik bleef antwoorden dat ik niet wilde wat hij van me vroeg. Hij zei me wel dat hij me niet wilde aanranden. Nadat hij voor de tweede maal (op de handdoek) was klaargekomen, sloeg hij de handdoek weer om zijn middel, gaf me een kus op de wang en verliet de woning. Naast deze kus is mijn hand het enige dat hij van me heeft aangeraakt. Ik weet niet wanneer hij mijn hand heeft gepakt, maar wel dat ik hem zo snel mogelijk heb teruggetrokken.
De man is zeker twee en een half uur in mijn woning gebleven, daarbij heeft hij me van mijn vrijheid beroofd gehouden. Ik was beperkt in mijn doen en laten door de aanwezigheid en door de dreigende houding van deze man. Ik wil nog toevoegen dat ik gedurende het incident een telefoontje kreeg van een vriend. Ik durfde deze vriend niet te vertellen dat er een vreemde naakte man in mijn huis was. Ik was heel erg bang dat de man dit zou horen en dat hij daardoor agressief zou worden."
b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als de op 9 juli 2007 afgelegde verklaring van
[het slachtoffer]:
"Om mijn woonunit te bereiken moet ik eerst door een glazen schuifdeur gaan, mijn fiets stallen en dan moet ik via stalen trappen naar boven. Op 5 juni 2007 kwam ik tegen twee uur 's nachts thuis. Ik zag de man pas op het moment dat hij achter mij in mijn woning stond, eerder niet. Ik heb hem zeker niet uitgenodigd binnen te komen. Ik heb na binnenkomst in de woning het licht aangedaan. Ik heb hem uitdrukkelijk gevraagd om weg te gaan. Daar reageerde hij niet op. Hij bleef tussen de deur en de stoel van mijn eettafel. Op de foto's kunt u zien hoe de stoel stond op de momenten dat hij daar zat. U ziet dat er nauwelijks gelegenheid is om op zo'n moment de buitendeur te bereiken. Gedurende het incident werd ik steeds banger, omdat hij steeds intiemere vragen ging stellen. Hij bleef achter de tafel staan, maar het leek of hij steeds dichter bij kwam. De hele situatie was beangstigend, er heerste zeker geen prettige sfeer."
c. een negental afgedrukte foto's met betrekking tot de woning van de aangeefster.
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Op 5 juni 2007 was ik een beetje door Amsterdam aan het rijden. Ik was op zoek naar vertier. Ik zag een meisje fietsen, later bleek dit [slachtoffer] te zijn. Ik dacht direct dat zij zou wonen in de containerwoningen. Ik ben kort achter haar aangereden en heb haar ingehaald. Ik heb toen mijn auto geparkeerd op de [a-straat] (het hof begrijpt: ter hoogte van nummer [1]) te Amsterdam. Nadat ik mijn auto had geparkeerd heb ik mezelf naast de auto uitgekleed. Ik heb een handdoek omgedaan. Toen [het slachtoffer] het portiek inliep, ging de deur automatisch dicht. Ik kon nog net naar binnen glippen. Ik zag haar bij de brievenbus staan. Ik zag ook dat ze van alles op de grond gooide, volgens mij reclameblaadjes. Ik zag wel dat ze chaotisch was, maar niet dat ze dronken was, ze liep normaal. Ik heb mijn handdoek afgegooid. Ze zag mij en schrok. Ik zei sorry. Zij liep de trap op en ik volgde haar. In haar woning ben ik gaan zitten bij de deur. We hebben gepraat. Ik raakte opgewonden en kreeg een stijve. Ik deed de handdoek van me af. Ik zag dat [het slachtoffer] eerst keek en daarna haar gezicht wegdraaide. Ik trok mezelf af, toen ik klaarkwam ben ik gaan staan. Ik ben twee keer klaargekomen. Ik heb haar gevraagd of ik haar kutje mocht zien, of ik haar mocht likken en of zij mijn stijve wilde vastpakken. Zij wilde geen seks met mij. Ik ben twee en een half uur in haar woning geweest. Toen ik wegging was het tien over half vijf. Ik nam mijn flesje en de condooms weer mee, gaf haar een kus op de wang en ben weggegaan."
2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:
"De verdachte heeft op 5 juni 2007 rond 02.00 uur de studentenwoning van de aangeefster betreden. Hij was op dat moment geheel ontkleed, zijn onderlichaam was slechts bedekt met een handdoek. Hij is gaan zitten aan de tafel op een stoel voor de toegangsdeur. Er heeft een gesprek plaatsgevonden, de aangeefster heeft thee gezet en haar computer geopend, waarbij muziek heeft geklonken. De verdachte heeft het slachtoffer onder meer gevraagd of zij zich voor hem wilde uitkleden, of hij haar een massage mocht geven, of zij hem wilde aanraken en of zij seks met hem wilde. Hiertoe had hij een flesje massage olie en twee condooms meegebracht die hij op tafel heeft gelegd. De verdachte heeft tijdens het gesprek al dan niet onder de handdoek zijn geslacht beroerd. Hij is enkele keren opgestaan, en heeft zich twee maal afgetrokken waarbij hij sperma op zijn op de tafel liggende handdoek heeft geloosd. Hij heeft de hand van de aangeefster gepakt. In het gesprek heeft de verdachte onder meer gesproken over de aard van zijn werk en de locatie waarop hij in die periode aan het werk was. Hij heeft gelogen over zijn huwelijkse staat en zijn leeftijd, hetgeen tegen het einde van het gesprek aan het licht kwam. Rond 05.00 uur is hij opgestaan, heeft hij zich naar buiten begeven en heeft de aangeefster in het voorbij gaan een zoen op haar wang gegeven.
Door de aangeefster is gesteld dat de verdachte, toen zij vanaf de galerij haar woning was binnengegaan en nog even naar haar post keek, opeens achter haar stond, waarvan zij schrok. Zij heeft ook verklaard dat zij de verdachte daarna herhaaldelijk heeft gevraagd haar woning te verlaten, dat zij erg bang is geweest en de seksuele handelingen van de verdachte wansmakelijk heeft gevonden en telkens haar hoofd heeft afgewend. Het doel van haar optreden was om de verdachte uit het slaapgedeelte van haar woning te houden om escalatie in zijn gedragingen te voorkomen. Een expliciete grens had ze getrokken bij de ejaculaties, die ze niet op de grond wilde hebben. De strekking van haar verklaring is dat zij grote angst en afkeer heeft gevoeld bij de aanwezigheid en de gedragingen van de verdachte en op geen enkel moment daarmee had ingestemd.
In afwijking van de lezing van de aangeefster heeft de verdachte verklaard dat de aangeefster hem reeds beneden in het trapportaal, hoewel zij zichtbaar schrok toen hij zijn handdoek liet vallen en naakt voor haar stond, welwillend behandelde en hem uitdrukkelijk uitnodigde om met haar naar haar woning te gaan. Hij zou zich vrijelijk in de woning hebben bewogen. Het gesprek zou in een ongedwongen sfeer zijn verlopen en van enige angst of weerzin zou geen sprake zijn geweest. In zijn lezing zou de aangeefster pas toen zij moe werd hebben aangegeven dat hij nu maar weer moest vertrekken. Toen zij daarom vroeg, was hij vertrokken. Zij had hem haar wang vrijwillig voor een zoen aangeboden.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat in deze zaak weliswaar kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan schennis van de eerbaarheid, maar voor aanranding en wederrechtelijke vrijheidsberoving het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. Zij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
De lezing van de verdachte is, dat hij zich met een smoes heeft binnengepraat. Dit is geloofwaardig vanwege de constructie van de trap (als de verdachte vlak achter de aangeefster naar boven is gelopen had zij hem moeten zien en horen) en het feit dat hij niet buiten adem was toen hij de woning inkwam (als de verdachte op geruime afstand achter de aangeefster is aangelopen moet hij gerend hebben om achter haar aan de woning in te kunnen gaan). Eenmaal binnen is hij ook achterin de woning geweest. De verdachte heeft geen dwang uitgeoefend, hij heeft de aangeefster niet aangeraakt, bedreigd, of gedwongen mee te doen met handelingen die hij verrichtte bij zichzelf. De aangeefster kon de woning verlaten toen de verdachte achterin de woning was. Verder had zij ook op ander manieren alarm kunnen slaan. De verdachte heeft duidelijk gezegd dat hij haar niet zou aanranden, hij heeft geen psychische druk op haar uitgeoefend (zodanig dat zij zich op geen enkele wijze kon verzetten tegen de seksuele handelingen) en de situatie (muziekje, gesprekken, kopje thee) was niet bedreigend. Voor de verdachte was geheel niet duidelijk dat de aangeefster bang voor hem was. Op grond van de lezing van de verdachte ziet de situatie er totaal niet dreigend uit, in tegenstelling tot de opgesomde feiten in de gewijzigde tenlastelegging, waaruit een enorme dreiging spreekt, waardoor het voor de aangeefster zo moeilijk werd zich aan de handelingen te onttrekken, dat sprake was van dwang. De dwang blijkt onvoldoende uit de bewijsmiddelen; er is niet bewezen dat de verdachte door feitelijkheden opzettelijk heeft veroorzaakt dat de aangeefster de handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Er dient dus vrijspraak te volgen voor de aanranding. Met betrekking tot de wederrechtelijke vrijheidsberoving is de rechtbank voor het slachtoffer gaan denken; doordat zij verstijfd was van angst kon zij de woning niet verlaten (toen hij eventueel achterin de woning was). Het feit dat de aangeefster ontkent dat de verdachte achterin de woning was, maakt haar verklaring onbetrouwbaar. De verdachte heeft geen opzet gehad op de vrijheidsberoving, maar op zijn gerief. Hij heeft niet de deur op slot gedraaid en het feit dat hij pal voor de deur zat, werd veroorzaakt door de omvang van de woning. De aangeefster heeft niet gevraagd of zij de woning mocht verlaten en zij heeft dit evenmin geprobeerd. Ook voor de wederrechtelijke vrijheidsberoving dient vrijspraak te volgen.
Het hof acht de verklaringen van de verdachte over de gang van zaken bij de politie (p. 45 e.v.), bij de rechter-commissaris op 11 juni 2007, ter terechtzittingen in eerste aanleg en 20 november 2007 en 15 april 2008 en in hoger beroep op 20 januari 2009 volstrekt ongeloofwaardig. Dat de aangeefster, een jonge studente, bij nachtelijke thuiskomst een volstrekt onbekende, aanzienlijk oudere en op een handdoek na naakte man, die zich beneden in het portiek onverhoeds aan haar presenteert door zijn handdoek te laten vallen, waarop zij volgens de eigen verklaring van de verdachte schrok, zou uitnodigen met haar mee naar boven te gaan en bij haar in de woning iets te drinken is op geen enkele manier aannemelijk geworden. Dat de aangeefster vervolgens gedurende enkele uren welwillend en genietend van zijn acties zou hebben kennis genomen evenmin.
Daartegenover staat de verklaring van de aangeefster bij de politie (p. 6 e.v.), bij de rechter-commissaris op 9 juli 2007 en ter terechtzitting in eerste aanleg op 12 februari 2008. Zij verklaart consistent en geloofwaardig. Zij is duidelijk over het feit dat zij de verdachte in het portiek niet heeft gezien en dat zij niet heeft opgemerkt dat de verdachte achter haar aan de trap opkwam. Daarbij zal een rol hebben gespeeld dat de verdachte blootsvoets was. Zij was onbevangen en niet op onraad bedacht. Ongetwijfeld zal zij vermoeid zijn geweest op dat nachtelijke uur. Zij was verbaasd en geschrokken toen de verdachte plotseling in haar woning stond, de toegangsdeur dichtdeed, aan de tafel ging zitten op een stoel vlakbij de toegangsdeur en twee condooms en een flesje massageolie op de tafel deponeerde. Zij heeft geen alarm geslagen omdat zij bang was voor de verdachte en hem rustig wilde houden. Daarom heeft zij hem na verloop van tijd thee en een ijsje gegeven en heeft zij niet om hulp geroepen toen zij gebeld werd door een vriend. Volgens haar is de verdachte steeds bij de deur gebleven en niet achterin de woning geweest. Dat zij bang was voor de verdachte en van hem walgde moet voor de verdachte kenbaar zijn geweest, omdat zij hem meerdere malen verzocht heeft weg te gaan, telkens haar hoofd heeft weggedraaid en geweigerd heeft op zijn vragen in te gaan.
De emoties van de aangeefster worden beschreven in het proces-verbaal van bevindingen (p. 22 e.v.). Haar verklaring wordt daardoor ondersteund. Voor de geloofwaardigheid van die verklaring pleit voorts dat volgens de aangeefster de verdachte heeft gezegd haar niet te zullen aanranden. Zij is er dus kennelijk niet op uit de verdachte onnodig te belasten. Dat de verdachte enkele details beschrijft van de situatie achterin de woning, waar hij volgens de aangeefster niet is geweest, doet daaraan niet af. Gelet op de zeer kleine omvang van de woning acht het hof het zeer wel mogelijk dat de verdachte zicht daarop heeft gekregen door een geringe verplaatsing op een moment dat de aangeefster gedurende het uren durende verblijf van de verdachte even niet oplettend was. Het hof acht de verklaringen van de aangeefster geloofwaardig. Het samenstel van factoren - zijn ongenood binnenkomen midden in de nacht, het sluiten van de deur, het naakt zijn, het gaan staan, de condooms, het ondanks daartoe strekkend verzoek van de aangeefster niet weggaan en niet stoppen met de seksuele handelingen, het stellen van steeds intiemere vragen, het maken van seksueel getinte opmerkingen, zijn nabijheid in een zeer kleine woning- vormt de feitelijkheden waarmee de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat de aangeefster tegen haar wil de ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, hetgeen voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest, en waardoor de aangeefster van haar vrijheid was beroofd.
Het hof is van oordeel dat de opvatting van de verdachte over het verloop der gebeurtenissen en de gevoelens van de aangeefster zich niet verdraagt met hetgeen de aangeefster daarover heeft verklaard, maar ook niet te rijmen is met wat naar gangbare maatstaven aan reacties en gevoelens van jonge vrouwen te verwachten is, als een man van 39 jaar zich zozeer in strijd met aanvaarde sociaal-ethische normen gedraagt. Daarentegen geven de verklaringen van de aangeefster, die op dat moment 23 jaar was en psychologie studeerde, naar het oordeel van het hof een invoelbaar beeld van de gebeurtenissen en van haar gevoelens daarbij. Het hof is op grond daarvan van oordeel dat de lezing die de aangeefster van de gebeurtenissen en haar beleving daarvan heeft gegeven als een juiste weergave kan worden beschouwd.
Het standpunt van de verdachte dat hem geen verwijt treft nu zijn optreden de instemming had van de aangeefster, wordt dus verworpen. Het hiermee samenhangende standpunt dat hij geen dwang heeft uitgeoefend jegens de aangeefster treft hetzelfde lot. De door aangeefster beschreven omstandigheden, waarin een grote man van middelbare leeftijd tegen haar uitdrukkelijk verklaarde wil een voor haar pijnlijke, maar vooral dreigende situatie schept en gedurende drie uur in de nachtelijke uren laat voortduren, aan welke situatie zij niet kan ontsnappen, kan naar het oordeel van het hof niet anders dan als een gedwongen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en als een wederrechtelijke beroving van de vrijheid worden gezien. Het hof kan niet inzien welke andere betekenis de aangeefster, die de verdachte en zijn beweegredenen niet kende, had moeten hechten aan het binnendringen in haar woning, de door de verdachte gesproken teksten, de condooms en de olie op tafel, de uitgesproken en zichtbare seksuele lading van zijn handelingen en zijn onwil om te vertrekken, dan de betekenis van voorbereidingen op een verkrachting of erger.
Aldus staan tegenover de ongeloofwaardige verklaringen van de verdachte de geloofwaardige en door het
proces-verbaal van bevindingen ondersteunde verklaringen van de aangeefster. Het verweer van de verdachte wordt derhalve verworpen."
2.2.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als 'eendaadse samenloop van feitelijke aanranding van de eerbaarheid en schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daar zijns ondanks aanwezig is'.
2.3. Art. 246 Sr luidt:
"Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
2.4. Vooropgesteld moet worden dat van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien - het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden (vgl. wat betreft de art. 247 en 249 Sr HR 30 november 2004, LJN AQ0950, NJ 2005/184).
2.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld, alsmede in aanmerking genomen hetgeen de bewijsmiddelen inhouden omtrent de interactie tussen de verdachte en het slachtoffer, geeft het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.
2.6. Het middel faalt.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 maart 2011.
Conclusie 11‑01‑2011
Mr. Machielse
Partij(en)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte op 3 februari 2010 voor 1. De eendaadse samenloop van feitelijke aanranding van de eerbaarheid en schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daar zijns ondanks tegenwoordig is, en 2. Opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd gehouden, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden en tot een voorwaardelijke terbeschikkingstelling, waaraan het hof de in het arrest omschreven voorwaarden heeft verbonden.
2.
Mr. T. de Bont, advocaat te Alkmaar, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1.
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat hetgeen onder 1 is bewezen verklaard een feitelijke aanranding van de eerbaarheid (artikel 246 Sr) oplevert. De steller van het middel huldigt het standpunt dat de gedragingen van verdachte geen dwingen tot dulden of doen inhielden en dat er bij gebrek aan een lichamelijke interactie met het slachtoffer geen ontuchtige handelingen hebben plaatsgevonden.
3.2.
Als feit 1 heeft het hof bewezenverklaard dat
‘hij op 05 juni 2007 te Amsterdam door feitelijkheden [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het meermalen tonen van zijn, verdachtes, (stijve) geslachtsdeel aan die [slachtoffer] en meermalen, zichtbaar voor en in het bijzijn van die [slachtoffer], aftrekken en betasten van zijn, verdachtes, geslachtsdeel en meermalen zichzelf bevredigen, zichtbaar voor en in het bijzijn van die [slachtoffer] en het (onverhoeds) geven van een kus op een wang van die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheden uit (onverhoeds) binnenlopen en zich de toegang verschaffen tot de woning van die [slachtoffer], terwijl hij, verdachte, ontkleed was (op een handdoek om zijn middel na) en (vervolgens) sluiten van de toegangsdeur van die woning en gaan zitten op een stoel aan een tafel voor, althans zeer nabij, de (naar binnen draaiende) toegangsdeur van die woning, terwijl de toegangsdeur van die woning voor die [slachtoffer] niet bereikbaar was zonder verdachte te moeten passeren, en (aldus) het voor die [slachtoffer] niet mogelijk maken haar woning te verlaten en meermalen geen gevolg geven aan directe of indirecte (doordat die [slachtoffer] haar hoofd wegdraaide) verzoeken van die [slachtoffer] te stoppen en of niet door te gaan met ontuchtige handelingen en plaatsen van een flesje met olie en twee condooms op de tafel en insmeren van zijn geslachtsdeel met de inhoud van voornoemd flesje en vastpakken van de hand van die [slachtoffer] en meermalen uiten van seksueel getinte en intieme opmerkingen tegen die [slachtoffer], te weten: ‘mag ik je een massage geven’ en ‘ik wil jouw borsten en string zien’ en ‘mag ik je stringetje zien’ en ‘mag ik je borsten zien’ en ‘Wil je je shirt voor mij uittrekken’ en ‘Wil je me pijpen’ en ‘ ik wil je likken’ en ‘ik heb heel veel zin in je’ en ‘ik wil heel graag in je’ en ‘wil je mijn penis vasthouden’
en aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
en
hij op 5 juni 2007 te Amsterdam in de woning van [het slachtoffer] aan die [slachtoffer] zijn (stijve) penis heeft getoond en zich heeft afgetrokken waarbij die [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was’.
3.3.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van het plegen van ontucht met een ander als geen lichamelijke aanraking tussen verdachte en de ander heeft plaatsgevonden.1. In die zaak las de Hoge Raad in de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte niet meer had gedaan dan de minderjarigen met zijn soloseks geconfronteerd zonder daarbij van hen iets te verlangen. Niet bleek van enig voor het plegen van ontucht met minderjarigen relevante interactie tussen verdachte en die minderjarigen.2. In de onderhavige zaak was er echter wel lichamelijk contact. Het hof heeft immers bewezen verklaard dat verdachte de vrouw, in wier huis hij stiekem was binnengeslopen, onverhoeds een kus op de wang heeft gegeven en ook haar hand heeft vastgepakt. Er heeft bovendien wel degelijk een soort interactie plaatsgevonden tussen beide betrokkenen. Verdachte probeerde de vrouw zover krijgen dat zij hem ter wille zou zijn, de vrouw stelde alles in het werk om dat niet te hoeven doen. Dat alles geschiedde terwijl verdachte de vrouw wederrechtelijk van haar vrijheid had beroofd. Dat heeft het hof als feit 2 ook bewezen verklaard en tegen de bewezenverklaring van feit 2 keert zich het middel niet, zodat in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat de verdachte inderdaad het misdrijf van artikel 282 Sr heeft begaan. Verdachte heeft aldus de vrouw gedwongen te dulden dat hij haar aanraakte, dat hij haar een kus op de wang gaf en dat hij zich in haar woning seksueel bevredigde. Door de wederrechtelijke vrijheidsbeneming heeft de verdachte zich in staat gesteld deze ontuchtige handeling te plegen. Het kussen in de nek van de vrouw is onder deze omstandigheden al ontuchtig te noemen.3. Aldus is al voldaan aan de vereisten van artikel 246 Sr. Dat het onverhoeds geven van een kus op de wang slechts een feit van een zeer gering afkeurenswaardig kaliber zou zijn kan ik op zichzelf wel onderschrijven mits men de overige omstandigheden van het geval buiten beschouwing laat. Bijvoorbeeld de overige gedragingen en uitlatingen van verdachte in de periode dat hij het slachtoffer gijzelde. Zo een onschuldige, bijna romantische, kus op de wang verliest dat karakter meteen wanneer men de context ervan in ogenschouw neemt. De steller van het middel ziet er ook aan voorbij dat de straf die het hof heeft opgelegd betrekking heeft op twee misdrijven. Artikel 246 en artikel 282 Sr kennen dezelfde strafbedreiging. De door het hof opgelegde straf is dus niet enkel zo uitgevallen omdat de verdachte onverhoeds het slachtoffer een kus op een wang heeft gegeven. De steller van het middel voert wel aan dat de gedragingen van verdachte niet als ‘ontuchtige handelingen’ zijn te kwalificeren en beroept zich daarbij op rechtspraak van de Hoge Raad, maar ik trek uit die rechtspraak een andere conclusie. In HR NJ 2005, 184 — hiervoor reeds aan de orde — heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat de gedragingen van verdachte niet ontuchtig waren, maar dat zij niet opleverden ‘het plegen van ontucht met die minderjarigen’. Dat aan HR LJN AS8464 — zie voetnoot 2 — een aanwijzing is te ontlenen dat de zelfbevrediging door verdachte in aanwezigheid van een ander geen ontuchtige handeling zou zijn, lijkt mij ook niet zonder meer vast te staan. In die zaak ging het om de reactie van de Hoge Raad op een in de conclusie ambtshalve opgeworpen punt. In de woorden van de Hoge Raad kan ook worden gelezen dat de Hoge Raad van oordeel is dat het in de conclusie bekritiseerde deel van de tenlastelegging slechts een beperkt deel was van alles wat was tenlastegelegd en gelet op de onderlinge verbondenheid van alle gedragingen toch als een ontuchtige handeling moest worden gezien. Ik zie bovendien niet zomaar in dat soloseks in aanwezigheid van een minderjarige niet bijvoorbeeld een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 of 249 Sr kan opleveren,4. maar wel schennis van de eerbaarheid in de zin van artikel 239 Sr. De gedraging zou dan wel kwetsend voor het normaal zedelijk schaamtegevoel zijn maar niet ontuchtig, terwijl het kenmerk van ontuchtig handelen toch is dat het gaat om seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet worden aanvaard.5.
3.4.
Men zou zelfs op het eerste gezicht kunnen zeggen dat de vrouw ook gedwongen is geweest de handelingen, die verdachte aan zichzelf — nota bene in haar eigen woning — verrichtte, te dulden, waarbij deze handelingen gelet op de sociaal-ethische opvattingen over deze handelingen, gepleegd in de context zoals het hof die heeft vastgesteld, als ontuchtig zijn aan te merken. Maar ik vermoed dat dit voor de Hoge Raad een brug te ver is. Weliswaar is lichamelijk contact voor ontuchtige handelingen niet nodig, maar ontuchtige handelingen met een ander verlangen wel een zekere interactie en een reactie van de ander.6. Die reactie van de ander zal bijvoorbeeld kunnen zijn het aannemen van een bepaalde houding die in het normale dagelijkse leven is geseksualiseerd. Zo een houding kan van de seksuele lading zijn ontdaan wanneer zij nodig is voor bijvoorbeeld een medisch onderzoek.7. Wanneer de reactie van een ander niet op enigerlei wijze als een seksueel getinte handeling is te beschouwen zal, dunkt mij, in de opvatting van de Hoge Raad artikel 246 Sr niet voor toepassing in aanmerking komen.
3.5.
Kortom, de ontuchtige handeling die het slachtoffer hier heeft moeten dulden in de zin van artikel 246 Sr is de kus op de wang geweest. Gelet op de context waarin deze kus is gegeven is er geen sprake van een min of meer onschuldige liefkozing. Deze kus is gegeven in verband met een wederrechtelijke vrijheidsbeneming en de ontuchtige handelingen die verdachte in aanwezigheid van slachtoffer heeft verricht.
3.6.
De Hoge Raad zou de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen door de bewezenverklaring van de ontuchtige handelingen die [slachtoffer] moest dulden te beperken tot het (onverhoeds) geven van een kus op een wang van die [slachtoffer]. Alsdan komt naar mijn mening aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
Het middel faalt.
4.
Aan het voorgestelde middel komt de feitelijke grondslag te ontvallen als de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd wil lezen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 11‑01‑2011
Zie voorts HR 19 april 2005, LJN AS8464, in welke zaak in cassatie niet was geklaagd over de juistheid van het oordeel van het hof, dat het zich als volwassene aftrekken in het bijzijn van minderjarigen, terwijl verdachte in het bijzijn van de minderjarige een pornofilm bekeek, als een ontuchtige handeling moest worden aangemerkt. De HR wees daarop en verwierp het cassatieberoep.
Dat de omstandigheden van belang zijn is bijv. op te maken uit HR 7 november 2006, LJN AY8880.
Zij het dan niet ‘met de minderjarige’.
HR 30 maart 2010, NJ 2010, 376 m.nt. Keijzer.
Bijvoorbeeld HR 20 januari 1998, NJ 1998, 336.
Zie bijvoorbeeld HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 201, 599, m.nt. Y. Buruma, waarin een medisch onderzoek, het nemen van een uitstrijkje, slechts kon geschieden doordat de vrouw ‘in de beugels’ ging. De medische setting van zo'n onderzoek verhindert gewoonlijk toepassing van artikel 249 Sr. Maar in deze zaak werd deze medische kleuring klaarblijkelijk overschaduwd door de vermoede onzuivere bedoelingen van de medicus waardoor van een redelijk vermoeden van schuld aan het misdrijf van artikel 249, tweede lid onder 3, Sr volgens de Hoge Raad toch kon worden gesproken.