HR, 19-04-2005, nr. 01630/04

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 17 november 2003 ter zake van "ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 270 dagen, waarvan 175 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.

Mr. J.P. de Man, advocaat te Rosmalen, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.J. van Basten Batenburg, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de verklaring van [slachtoffer] als geloofwaardig moet worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof op grond van de negatieve uitslag van het DNA-onderzoek tot het oordeel had moeten komen dat de verklaring van aangever onbetrouwbaar is.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

De in het arrest opgenomen nadere bewijsoverweging van het Hof houdt het volgende in:

Laat ik vooropstellen dat de vraag of bepaalde getuigen betrouwbaar en geloofwaardig zijn, bij uitstek een vraag is die de feitenrechter zelf kan (en moet) beantwoorden. Uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen volgt dat het Hof uitgebreid heeft gemotiveerd dat en waarom het de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangever overtuigend acht.

Daarbij heeft het Hof tevens gemotiveerd aangegeven waarom het van oordeel is dat aan de geloofwaardigheid van de verklaring van het slachtoffer niet afdoet dat het op 18 oktober 2002 door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) uitgevoerde DNA-onderzoek niet heeft aangetoond dat er sperma van verdachte op het T-shirt van aangever zat.

De gewraakte overwegingen van het hof bieden twee alternatieve mogelijkheden. De eerste is dat het enkele feit dat op het T-shirt van aangever geen sporen van sperma van verdachte zijn aangetroffen niet zonder meer betekent dat verdachte dus het tenlastegelegde niet heeft begaan. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van aangever naar het oordeel van het hof als betrouwbaar moet worden aangemerkt, zelfs al zou die verklaring op dit onderdeel onjuist zijn gebleken. Deze overweging van het hof acht ik niet onbegrijpelijk, nu het gaat om een onderdeel van de verklaring van aangever dat in het geheel van die verklaring van ondergeschikte betekenis is. Zoals reeds hiervoor onder 3.4 is vermeld heeft het Hof uitvoerig gemotiveerd waarom het aangevers verklaring (ondanks het resultaat van het DNA-onderzoek) betrouwbaar acht. Het Hof heeft dat oordeel met name gebaseerd op:

Tot slot verdient in dit kader nog vermelding dat het feit dat de vraag of bepaalde getuigen betrouwbaar en geloofwaardig zijn, bij uitstek een vraag is die de feitenrechter zelf kan (en moet) beantwoorden, niet wegneemt dat aan de verdediging desgevraagd een adequate manier moet worden geboden om de verklaringen van slachtoffers op hun betrouwbaarheid te kunnen toetsen.1. De verdediging heeft in casu noch in eerste aanleg noch in hoger beroep verzocht om [slachtoffer] als getuige op te roepen teneinde hem te kunnen ondervragen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat het slachtoffer op die zitting aanwezig was (in zijn hoedanigheid als benadeelde partij), zodat de verdediging makkelijk het verzoek had kunnen doen om aangever nader te horen omtrent bepaalde onderdelen van zijn verklaring. Indien de verdediging waarde had gehecht aan het ondervragen van de getuige had het op haar weg gelegen om daartoe het nodige initiatief te nemen.

Het middel faalt.

In het tweede middel wordt betoogd dat het Hof in strijd met art. 342, derde lid, Sv de bewezenverklaring slechts gebaseerd heeft op de verklaring van het slachtoffer. Daartoe wordt aangevoerd dat de gebezigde getuigenverklaringen telkens kunnen worden herleid tot één bron, namelijk de verklaring van aangever. Voorts wordt aangevoerd dat het Hof de verklaring van verdachte vanwege haar irrelevantie niet tot het bewijs van het strafbare feit had mogen bezigen.

Tot het bewijs dat verdachte het aan hem tenlastegelegde heeft gepleegd heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

Vooropgesteld moet worden dat de in art. 342, tweede lid, Sv neergelegde bewijsminimumregel volgens vaste jurisprudentie slechts geldt ten aanzien van de gehele tenlastelegging.2. Naast een verklaring van het slachtoffer over de tegen hem of haar door de dader gepleegde handelingen, is dus bijvoorbeeld een verklaring van een ander dan het slachtoffer dat de dader ter plekke aanwezig was voldoende om tot een veroordeling te kunnen komen.3.

Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de bewijsminimumregel is vermeld, volgt dat de gebezigde bewijsmiddelen, zoals hiervoor onder 4.2 aangehaald, de bewezenverklaring kunnen dragen. De andere getuigen hebben niet enkel herhaald wat aangever hun heeft verteld, maar tevens verklaard dat zij waarnamen dat aangever, toen hij zijn verhaal deed, overstuur was. Ik zie ook niet in waarom de verklaring van verdachte niet zou kunnen bijdragen tot het bewijs dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. Die verklaring biedt immers op bepaalde punten steun aan de door aangever afgelegde verklaring omtrent de gang van zaken die bewuste nacht. Zo heeft verdachte erkend dat [slachtoffer] die nacht in zijn huis heeft geslapen en dat de jongen op een bepaald moment [betrokkene 1] wilde bellen om hem te komen halen. Dat verdachte steeds heeft ontkend dat er ontuchtige handelingen tussen hem en aangever hebben plaatsgevonden neemt niet weg dat voormeld deel van zijn verklaring bruikbaar is als steunbewijs.

Ook dit middel faalt derhalve.

Ambtshalve dient het volgende te worden opgemerkt. Van ontucht met een minderjarige als bedoeld in de artikelen 247 en 249, eerste lid, Sr kan ook sprake zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige heeft plaatsgevonden.4. Of de feitenrechter in een zodanig geval heeft kunnen oordelen dat een bewezenverklaarde gedraging het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In casu heeft het Hof - voorzover hier van belang - ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij zichzelf in bijzijn van die [slachtoffer] heeft afgetrokken en in het bijzijn van die [slachtoffer] een pornofilm heeft bekeken. Daarmee wordt volgens de hiervoor onder 3.3 vermelde nadere bewijsoverweging gedoeld op het incident dat heeft plaatsgevonden in de nacht van 5 op 6 april 2002. Voor wat betreft voornoemde bewezenverklaarde seksuele gedragingen, die niet met lichamelijk contact gepaard gingen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer worden afgeleid dan dat de verdachte [slachtoffer] zonder daarbij iets van hem te verlangen, met die gedragingen heeft geconfronteerd, terwijl overigens die bewijsmiddelen niets inhouden omtrent enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie tussen de verdachte en die minderjarige. De enkele omstandigheid dat voornoemde bewezenverklaarde gedragingen zijn verricht in het bijzijn van die minderjarige brengt evenwel niet mee dat die gedragingen kunnen worden aangemerkt als het plegen van ontucht met die minderjarige, zoals bedoeld in art. 249, eerste lid, Sr.5.

Uit het voorgaande volgt dat het andersluidende oordeel van het Hof, zoals verwoord in de hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsoverweging, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De bestreden uitspraak kan om die reden dan ook niet in stand blijven.6.

Een andere vraag die ik mij ambtshalve stel is of er hier wel sprake is van een aan de zorg van verdachte toevertrouwde minderjarige. De Hoge Raad heeft in 1999 daaromtrent het volgende overwogen:7.

In de onderhavige zaak is er enkel sprake van, in de verklaring van de moeder van aangever (bewijsmiddel 3), dat aangever aan haar heeft gevraagd of hij weer bij zijn vriendinnetje mocht blijven slapen en dat zij daarvoor toestemming gaf. In de zaak waarin de Hoge Raad het zojuist aangehaalde overwoog ging het om de verhouding tussen een 73-jarige grootvader en diens 13-jarige kleindochter, die regelmatig bij de grootvader kwam logeren en die ten tijde van de bewezen feiten voor langere tijd bij haar grootvader verbleef. In een andere zaak waarin het HMG had aangenomen dat een meisje was toevertrouwd aan verdachte, was het meisje de dochter van de minnares van verdachte. Verdachte verbleef tijdens de weekends en op vrije dagen in het gezin van zijn minnares. De feiten zijn door hem gepleegd toen het meisje met toestemming van haar moeder enige malen bij hem logeerde. Door het HMG was onder meer in zijn overwegingen de feitelijke verhouding tussen de moeder van de minderjarige en verdachte betrokken. Volgens de Hoge Raad had het hof terecht geoordeeld dat onder een "aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige" in de zin van art. 249 Sr is begrepen een minderjarige die niet op grond van een juridische gezagsverhouding doch feitelijk aan iemand is toevertrouwd onder omstandigheden als door het HMG waren vastgesteld.8.

Ik wijs voorts op een arrest uit 1997, waarin de Hoge Raad overwoog dat de enkele omstandigheid dat het slachtoffer met toestemming van haar ouders ging oppassen bij het gezin van de verdachte niet zonder meer meebrengt dat zij door haar ouders aan de zorg en waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd.9.

In deze zaak blijkt niet van enigerlei verhouding of contact tussen verdachte en de moeder van aangever. Het enkele feit dat aangever wel eens logeerde in verdachtes woning lijkt mij onvoldoende om te kunnen spreken van een "aan zijn zorg toevertrouwd zijn".10.

De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Op de ambtshalve gevonden gronden zal het bestreden arrest dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.