HR, 30-11-2004, nr. 00012/04

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 26 augustus 2003 ter zake van 2. "ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige" en 3. "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

Mr. J.E.B. Geüth, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaarde gedragingen waarbij geen lichamelijk contact tussen verdachte en de aangevers heeft plaatsgevonden niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een ter terechtzitting gevoerd verweer dienaangaande. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat:

Volgens de pleitnotities heeft de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

Het tweede middel stelt terecht dat het Hof op dit verweer had dienen te reageren, nu dit verweer niet van louter feitelijke aard is. Daarin wordt immers tevens de rechtsvraag aan de orde gesteld of (een deel van) de handelingen die verdachte heeft gepleegd ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr zijn.1. De omstandigheid dat het Hof niet een afzonderlijke gemotiveerde beslissing op bedoeld verweer heeft genomen, behoeft echter niet tot cassatie te leiden gelet op het navolgende.

Vooropgesteld moet worden dat niet alle seksuele handelingen per definitie ontuchtig zijn. Bij ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr gaat het om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.2. Dit zal bij seksueel getinte handelingen tussen minderjarige kinderen en volwassenen, waarbij sprake is van een groot leeftijdsverschil, al snel het geval zijn. Verdachte moet voorts hebben geweten of bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zijn handelingen in strijd waren met het geslachtelijk schaamtegevoel.3.

Daarnaast verdient opmerking dat - zoals de steller van het middel zelf ook al terecht aanvoert - een seksueel getinte handeling ook zonder lichamelijke aanraking tussen de verdachte en het slachtoffer het karakter kan hebben van een ontuchtige handeling als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr.4.

Voorzover de steller van het middel zich op een passage uit mijn conclusie voor HR 12 juni 2001, LJN ZD2771 beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat geen sprake kan zijn van een ontuchtige handeling reeds omdat geen inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers, geeft hij daaraan een uitleg die niet strookt met de verdere inhoud van die conclusie. Van belang is immers ook wat op de aangehaalde zinnen volgde:

Wél kan de steller van het middel worden nagegeven dat de seksuele moraal de laatste decennia ingrijpend is gewijzigd. Daaruit volgt dat steeds minder seksueel getinte handelingen op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, zullen worden gezien als een inbreuk op het geslachtelijk schaamtegevoel. Zo is bijvoorbeeld bij naaktloperij geen sprake van een ontuchtige handeling, maar de bijkomende gedragingen van een exhibitionist maken dat díens gedrag wel als ontuchtig kan worden aangemerkt.7. Vertaald naar de onderhavige situatie houdt dit in dat het enkele zich bloot tonen aan kinderen niet zonder meer als ontuchtig kan worden beschouwd, maar dit wordt mijns inziens anders, indien - zoals hier het geval is - die volwassene daarnáást voor de ogen van die kinderen seksuele handelingen aan zich zelf verricht.

Uit het voormelde volgt dat het enkele feit dat de twee minderjarige jongens bij de in het middel bedoelde handelingen slechts toeschouwers waren en zelf geen actieve rol vervulden er niet aan in de weg staat die handelingen als ontuchtige handelingen aan te merken. Voor de aangevers was het overigens zonder meer duidelijk dat verdachte met zijn handelingen seksuele bedoelingen nastreefde (hetgeen verdachte zelf ook niet ontkent), nu een en ander plaatsvond in een duidelijk seksueel getinte setting. Verdachte heeft immers aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zijn in erectie verkerende penis getoond en voorts in ontblote toestand met die [slachtoffer 2] naar pornografische films gekeken. Dat er in die situatie geen sprake was van druk of dwang van verdachtes kant neemt niet weg dat hij welbewust misbruik heeft gemaakt van het overwicht dat hij als volwassen man van in de veertig had ten aanzien van de twee kinderen, die in de bewezenverklaarde periode tussen de 10 en de 15 jaar oud waren en van wie er een aan verdachtes zorg was toevertrouwd. Voorts verdient opmerking dat de bewuste handelingen niet op zichzelf stonden, maar blijkens de bewezenverklaring werden gevolgd door seksuele gedragingen waarbij wél sprake was van lichamelijk contact tussen verdachte en de aangevers. Díe bewezenverklaarde gedragingen zijn gelet op hun onderling verband zonder meer als ontuchtig aan te merken.

Uit het voorgaande volgt dat ook de ten laste van verdachte bewezenverklaarde seksuele handelingen waarbij geen lichamelijk contact tussen verdachte en de aangevers heeft plaatsgevonden mijns inziens kunnen worden aangemerkt als ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr, en wel gelet op de context waarin een en ander plaatsvond en de samenhang van die handelingen met seksuele handelingen waarbij wél inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers.8. Het oordeel van het Hof dienaangaande getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Beide middelen zijn dus tevergeefs voorgesteld.

Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.