HR, 16-11-2018, nr. 18/00143

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

SAC heeft in het verleden diensten verricht voor Carigna, handelend onder de naam Chequepoint Nederland.

Carigna is op 19 maart 2008 door de rechtbank Amsterdam bij verstek veroordeeld tot betaling aan SAC van een bedrag van € 70.907,96, vermeerderd met rente en kosten. Dit verstekvonnis is bij herstelvonnis van 2 april 2008 hersteld, omdat de naam van Carigna daarin onjuist was gespeld.

SAC heeft op 5 oktober 2010 een e-mail gestuurd naar [betrokkene 1] , directeur van United International Trust N.V., een van de bestuurders van Carigna. In deze e-mail, met als bijlage het verstekvonnis, heeft SAC het volgende vermeld:

“Dear [betrokkene 1] ,

(…)

We are approaching you due to an outstanding debt of a company – Carigna Investments NV – of which you are listed as a director, (see attached) and to request you to take immediate steps to settle a judgment order as ruled in the Dutch law courts.

(…)

We took a legal action thereof and the judge ruled in our favour on 19th March 2008. (see attached copy of judgment) The judgment amount is € 70.907.96 excluding interests and other auxiliary costs which will now bring the total amount to € 122,100.86.

Immediately after the judgment we made frantic efforts to talk to the following personalities connected to Carigna Investments NV/Chequepoint to settle the judgment debt:

1. [betrokkene 2] (…)

2. [betrokkene 3] (…)

3. [betrokkene 4] (…)

4. [betrokkene 5]

Regrettably there has not been any fruitful outcome.

(…)

I am on behalf of Stichting African Communications making a formal request to you in your capacity as a director of Carigna Investments NV to make immediate arrangements to have the total judgment debt of € 122,100.86 remitted into our below accounts within 5 days effective today.”

[betrokkene 6] , medebestuurder van United International Trust N.V. (hierna: ‘ [betrokkene 6] ’), heeft deze e-mail en het aangehechte verstekvonnis op 6 oktober 2010 per e-mail doorgestuurd naar (de juridische afdeling van) Chequepoint in Londen, met een kopie aan SAC. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

“Please find below an e-mail message we received from Sankova [Sankofa] Television in The Netherlands which we trust to be self-explanatory.

We would appreciate if you could give follow-up to this request.”

In reactie op deze e-mail heeft SAC bij e-mail van 6 oktober 2010 aan Carigna en de juridische afdeling van Chequepoint geschreven:

“Dear Sirs,

As already advised by [betrokkene 6] , we request you to urgently process payment of the judgment debt of ? [€] 122,100.86 into below accounts within 5 days effective 5th October 2010. (…)”

Op 12 oktober 2010 heeft [betrokkene 6] een herinneringsbericht gemaild aan (de juridische afdeling van) Chequepoint in Londen, waarin hij refereert aan het eerdere bericht van 6 oktober 2010. Ook van dit bericht van 12 oktober 2010 is een kopie verzonden aan SAC. Voor zover hier van belang, luidt dat bericht als volgt:

“Subject: RE: Payment of Judgment debt Carigna Investments NV – Sankofa Television

Dear Sirs,

This message serves as a friendly but urgent reminder to give follow-up to the request below. Failing to meet your obligations will force us to resign as managing director of the Company as we can not assume this responsibility.”

Carigna heeft zich vervolgens tot [eiseres] gewend met het verzoek haar als advocaat bij te staan in de kwestie tegen SAC. Deze bijstand is verleend door verschillende bij [eiseres] werkzame advocaten (hierna tevens aan te duiden als: ‘ [eiseres] ’). Op 13 oktober 2010 heeft hierover tussen Carigna en [eiseres] een bespreking plaatsgevonden, na welke bespreking [eiseres] namens Carigna op 18 oktober 2010 een brief aan SAC heeft gezonden, waarin [eiseres] onder meer heeft vermeld dat de e-mail van 5 oktober 2010 (hiervoor randnummer 1.4) niet is gericht aan Carigna.

Op 18 oktober 2010 heeft [eiseres] aan Carigna geschreven dat de verzettermijn een aanvang neemt vanaf het moment dat er een daad van bekendheid (met het verstekvonnis) is verricht door Carigna en op 2 november 2010 heeft [eiseres] in dat kader aan Carigna gevraagd of er door Carigna een reactie is gestuurd naar aanleiding van de e-mail van SAC d.d. 5 oktober 2010 (hiervoor randnummer 1.4). Bij e-mailbericht van 4 november 2010 heeft [eiseres] Carigna, in verband met de verzettermijn, nogmaals gevraagd naar een mogelijke reactie van Carigna op het e-mailbericht van SAC van 5 oktober 2010.

In reactie op dit e-mailbericht heeft [betrokkene 6] diezelfde dag alle e-mailcorrespondentie doorgezonden die door Carigna was gewisseld met SAC in het vervolg op het bewuste e-mailbericht van 5 oktober 2010. Tussen de doorgezonden e-mailberichten bevonden zich (onder meer ook) de e-mailberichten van [betrokkene 6] aan de juridische afdeling van Chequepoint met een kopie aan SAC van 6 oktober 2010 en 12 oktober 2010 (hiervoor randnummers 1.5 en 1.7).

Op 24 november 2010 heeft [eiseres] Carigna nog een aantal inhoudelijke vragen gesteld ten behoeve van het opstellen van de verzetdagvaarding. Over de verzettermijn heeft [eiseres] in dat e-mailbericht het volgende opgemerkt:

“After we receive the answers we can complete the summons and serve the summons to Stichting African Communications. I want to do this before the 6th of December, so could you please provide me the answers as soon as possible.”

Het verzet tegen het verstekvonnis van 19 maart 2008 is door [eiseres] namens Carigna ingesteld bij verzetdagvaarding van 7 december 2010. In die verzetdagvaarding is uitgegaan van een eerste daad van bekendheid op 18 oktober 2010 vanwege de brief van [eiseres] namens Carigna aan SAC d.d. 18 oktober 2010 (hiervoor randnummer 1.8).

SAC heeft vervolgens bij conclusie van antwoord in oppositie van 2 maart 2011 aangevoerd dat het verzet door Carigna te laat was ingesteld. In dit kader heeft SAC gesteld dat Carigna reeds in juni 2008 bekend was geraakt met (de hoofdinhoud van) het verstekvonnis van 19 maart 2008 en dat zij (onder meer) op 6 oktober 2010 wederom bekend was geraakt met het verstekvonnis. SAC stelde zich daarbij op het standpunt dat het verzet tardief was.

Op 7 april 2011 heeft [eiseres] Carigna een e-mailbericht gezonden, waarin [eiseres] Carigna onder meer heeft geïnformeerd over de proceskansen in de verzetprocedure van Carigna tegen SAC:

“Carigna versus African Comm.

(1) There is already a verdict ready for execution.

(2) Normal[l]y you do not have arguments to avoid execution and or payment against final[e] verdicts (term of appeal seemed to have passed)

(3) If we succeed in taken [taking] step 2, than our changes [chances] to win are good, because the [claim] itself seems rather fraudulent, also accouding [according] to the documents we have as proof.

We [with] referrence [reference] to point 2, I would guess that the chances a [are] better 70%(win)/30%(loss).

I must repeat that no precentage [percentage] is a quarantee [guarantee] on the outcome of any case, which you will understand I presume.”

Op 24 mei 2011 heeft [eiseres] Carigna de conclusie van antwoord in oppositie van SAC toegezonden alsmede het in te dienen antwoord daarop namens Carigna bij conclusie van repliek. Voor zover van belang heeft [eiseres] Carigna daarbij als volgt bericht:

“In the statement of defense the African Foundation claims that our writ of summons was to[o] late. The main issue is the date that Carigna became familiar with the contents of the judgement by default (from March 19 and Arpil [April] 2, 2008) and also have made known this to the other party. We believe that this was October 18, 2010 when we wrote the letter to the African Foundation.

The African Foundation claims that:

- in Juni [June] 2008 there was contact by email and telephone with [betrokkene 2] and [betrokkene 3] . In this contact the judgement was explained and Carigna has acknowledged the judgement;

- in January till March 2009 there was contact with [betrokkene 7] (Chequepoint Group Limited);

- in October 6, 2010 [betrokkene 6] has made clear that Carigna received the judgement.

We don’t agree with the position of the African Foundation. The African Foundation presented very little evidence. In our reply we tried to explain that there was no contact in 2008 and 2009. Furthermore if there was contact, than this contact will not be enough to fulfill the requirements for the period of opposition to a judgement.”

Op 24 augustus 2011 heeft in de verzetprocedure tussen Carigna en SAC een comparitie van partijen plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie hebben beide partijen op die zitting standpunten ingenomen over de vraag op welke datum sprake was van een ‘daad van bekendheid’ aan de zijde van Carigna. Bij e-mailbericht van 26 augustus 2011 heeft [eiseres] Carigna geïnformeerd over het verloop van de zitting, nu daarbij namens Carigna geen vertegenwoordiger aanwezig was. Daarbij heeft [eiseres] Carigna er tevens over geïnformeerd dat de procedure was aangehouden teneinde te bezien of partijen tot een minnelijke regeling zouden kunnen komen, bij gebreke waarvan SAC zou worden toegelaten nader bewijs te leveren. [eiseres] heeft Carigna voorgesteld om de schikkingsonderhandelingen te openen met een bod van € 10.000,--, te voldoen door Carigna aan SAC tegen finale kwijting.

Carigna heeft daarop bij e-mailbericht van 31 augustus 2011 gereageerd, en [eiseres] het volgende bericht:

“We consider the claim of St. African Communication to be entirely unwarranted and the reference to [betrokkene 8] is simply gratuitous.

We are prepared to make an offer, on a without prejudice basis, of 2,000 Euros.

We do not want to incur any further costs in this matter.”

Bij e-mailbericht van 7 september 2011 heeft [eiseres] Carigna aangeraden haar bod te verhogen:

“I will make the offer of Eur 2.000,- to the lawyer of St. African, but I don’t think that they will accept it. In my opinion I think your offer is too low to be taken seriously compared to there [their] claim of more than Eur 100.000,-. I understand that [betrokkene 8] thinks that the claim is simply gratuitous, but we have to deal with it in the procedure. The judge was critical about the claim, but he also gives St. African the possibility to show more evidence when we don’t close the case with a deal. This means that Carigna have to make more costs in the procedure, before we have a verdict. So please consider to make a bit higher offer. I will say that Eur 10.000,- will be the maximum.”

Carigna heeft hier niet mee ingestemd en op 17 september 2011 heeft [eiseres] namens Carigna aan SAC het voorstel gedaan om de zaak te schikken voor een bedrag van € 2.000,--. Hierop heeft SAC op 6 oktober 2011 een tegenvoorstel gedaan van € 37.750,--. Op 11 oktober 2011 heeft [eiseres] Carigna als volgt geïnformeerd en geadviseerd over het tegenvoorstel van SAC van € 37.750,--:

“(…) The other party makes a counter proposal of EUR 37,500.-.2.In their view, there were proper arrangements made between parties. Furthermore, they stick to the good relationship there once was [and that]. They indicate that you have a risk in this proces[s]. Furthermore, they do note that there is still room to come closer together.

I think the proposal of [betrokkene 9] is very high, but you also have to move with your own proposal. As I indicated earlier, I think it is best for you to try to close the case with a deal. If you don’t make a deal St. African has the possibility to show more evidence. This means that you have to make more costs in the procedure, before we have a verdict. Please consider to make a bit higher offer. I will say that Eur 10.000,- wil[l] be the maximum.”

Op 14 oktober 2011 heeft Carigna [eiseres] verzocht om geen verdere werkzaamheden te verrichten tot 19 oktober 2011. Dit betreft de einddatum van de termijn die de rechtbank partijen in de verzetprocedure had gesteld om een schikking te bereiken en waarna SAC, wanneer geen schikking zou worden bereikt, nader bewijs zou mogen leveren.

Op 17 oktober 2011 heeft SAC aan Carigna een nieuw tegenvoorstel gedaan. Daarbij stelde SAC voor om het geschil met Carigna te beëindigen tegen betaling van een bedrag van € 10.000,--. Dit schikkingsvoorstel is door Carigna niet geaccepteerd. Carigna heeft op 18 oktober 2011, in reactie op dit voorstel, nog een laatste tegenbod gedaan ter hoogte van € 3.250,--. Dit tegenbod is door SAC niet geaccepteerd, waarop SAC is toegelaten om op de rol van 2 november 2011 bij akte nadere bewijsstukken in het geding te brengen. Op die akte is namens Carigna gereageerd bij antwoordakte van 16 november 2011, waarna de rechtbank Amsterdam op 22 februari 2012 vonnis3.heeft gewezen. In dat vonnis is het volgende overwogen en is Carigna niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde verzet:

“4.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de in 2.1 en 2.2 vermelde feiten en omstandigheden geen daad worden afgeleid waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan Carigna al voor 12 oktober 2010 bekend was. Van een zodanige daad blijkt echter wel uit de onder 2.3 en 2.4 vermelde feiten en omstandigheden. Nu [betrokkene 6] bestuurder is van United International Trust N.V. en deze vennootschap weer bestuurder is van Carigna, moeten de door [betrokkene 6] voor Carigna verrichte handelingen worden aangemerkt als handelingen van een bestuurder van Carigna. Uit het e-mail bericht [e-mailbericht] van [betrokkene 6] van 6 oktober 2010 vloeit noodzakelijk voort dat hij kennis heeft genomen van de inhoud van het verstekvonnis. Om te kunnen beoordelen of het doorgestuurde e-mailbericht en het daarbij gevoegde verstekvonnis vanzelf spreken, zoals [betrokkene 6] in zijn e-mail heeft vermeld, is immers noodzakelijk dat hij kennis heeft genomen van die e-mail en het verstekvonnis. Uit de e-mail van 6 oktober 2010 volgt dus ondubbelzinnig dat [betrokkene 6] met de (hoofd)inhoud van het vonnis bekend was. Dit vindt bevestiging in de e-mail van 12 oktober 2010 van [betrokkene 6] aan Chequepoint (zie 2.5). Nu [betrokkene 6] de e-mail van 6 oktober 2010 mede aan Sankofa heeft verstuurd, is ook voldaan aan het vereiste dat hij zijn kennis van de inhoud van het vonnis naar buiten bekend heeft gemaakt. Het standpunt van Carigna dat uit de e-mail van 6 oktober 2010 slechts blijkt van een vermoeden dat [betrokkene 6] met de inhoud van het vonnis bekend was, moet, nu Carigna dit standpunt niet nader heeft toegelicht of onderbouwd, worden verworpen.”

Carigna heeft vervolgens de aan [eiseres] verleende opdracht ingetrokken en advocatenkantoor Van Doorne N.V. benaderd, welk kantoor namens Carigna (pro forma) hoger beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Dit hoger beroep is uiteindelijk niet doorgezet.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.4.

Carigna heeft [eiseres] bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2014 in rechte betrokken. Bij wege van incidentele voorlopige voorzieningen ex art. 223 Rv heeft Carigna gevorderd dat de rechtbank [eiseres] zal veroordelen om bij wijze van voorschot dezelfde schadebedragen te betalen als door Carigna in de hoofdzaak zijn gevorderd. Bij conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv heeft [eiseres] verweer gevoerd in het incident. Bij vonnis in het incident van 2 april 2014 heeft de rechtbank de provisionele vordering afgewezen, omdat de omstandigheid dat het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld zich niet voordoet en er ook geen sprake is van een andere grond die voldoende belang bij de toewijzing oplevert.

Het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg zal hierna worden samengevat.5.

Carigna heeft in de hoofdzaak – samengevat en na eiswijziging – in conventie gevorderd: een verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen Carigna en [eiseres] is ontbonden, althans deze te ontbinden en voorts veroordeling tot betaling van een reeks bedragen bij wijze van schadevergoeding en ongedaanmaking, te vermeerderen met rente, alsmede veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

Aan haar vorderingen heeft Carigna – samengevat – ten grondslag gelegd dat [eiseres] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met Carigna. Carigna verwijt [eiseres] dat zij Carigna onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de proceskansen van de verzetprocedure. Indien zij had geweten dat haar proceskansen nihil waren, had Carigna de kwestie met SAC kunnen schikken voor € 10.000,--, aldus Carigna. Zij had de vordering van SAC dan afgedaan voor € 10.000,--. Nu is zij evenwel het volle bedrag uit hoofde van het vonnis van 19 maart 2008, inclusief wettelijke rente en proceskosten, verschuldigd. Als schademoment wordt door Carigna daarbij uitgegaan van het moment waarop zij het schikkingsvoorstel van SAC, om de zaak te regelen tegen betaling van een bedrag van € 10.000,--, afwees, derhalve 18 oktober 2011. De tekortkoming van [eiseres] is volgens Carigna dusdanig ernstig van aard, dat Carigna de bevoegdheid heeft de overeenkomst met [eiseres] geheel te ontbinden. Als onderdeel van de ongedaanmakingsverbintenissen ex art. 6:271 BW dient [eiseres] de door haar van Carigna ontvangen betalingen op haar facturen terug te betalen. De rechtsgrond voor de nog openstaande facturen is met de ontbinding van de overeenkomst komen te vervallen, aldus Carigna.

[eiseres] heeft op 25 juni 2014 een conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie genomen, waarin [eiseres] verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van Carigna en een eis in reconventie jegens Carigna heeft ingesteld. [eiseres] heeft in reconventie gevorderd: veroordeling van Carigna tot betaling van een bedrag van € 13.994,24 aan achterstallige declaraties, vermeerderd met rente, met proceskostenveroordeling.

[eiseres] heeft aan haar reconventionele vordering – samengevat – ten grondslag gelegd dat Carigna de door [eiseres] verzonden facturen voor de verrichte werkzaamheden, in het kader van de door Carigna aan [eiseres] verleende opdracht om haar bij te staan in de verzetprocedure tegen SAC, ten onrechte onbetaald heeft gelaten.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 augustus 20156.in conventie i) de overeenkomst van opdracht tussen Carigna als opdrachtgever enerzijds en [eiseres] als opdrachtnemer7.anderzijds ontbonden verklaard per 25 augustus 2011, ii) de proceskosten gecompenseerd nu elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen en iii) het meer of anders gevorderde afgewezen (rov. 4.12. en het dictum van het eindvonnis).

Daartoe heeft de rechtbank in conventie allereerst overwogen dat [eiseres] jegens Carigna toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen en dat [eiseres] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Carigna als gevolg van de beroepsfout heeft geleden. De rechtbank heeft in dat kader het volgende overwogen:

“4.4. Niet in geschil is dat in de contacten tussen partijen aan de orde is geweest dat SAC zich in de verzetprocedure op het standpunt stelde dat het verzet te laat was ingediend. De vraag die beantwoord dient te worden is evenwel of [eiseres] de mogelijkheid dat Carigna ten gevolge daarvan in die procedure niet-ontvankelijk zou worden verklaard, heeft gebagatelliseerd, anders gezegd of [eiseres] de risico’s van het (mogelijk) te laat indienen van het verzet voldoende over het voetlicht heeft gebracht om Carigna in staat te stellen in het kader van de schikkingsonderhandelingen een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] hierin tekort is geschoten. Hierbij acht de rechtbank van belang dat [eiseres] Carigna weliswaar op de hoogte heeft gesteld van het feit dat SAC als verweer voerde dat de verzetdagvaarding te laat zou zijn uitgebracht, maar dat zij heeft nagelaten Carigna duidelijk te adviseren over de kans van slagen van dit verweer en wat daarvan de consequentie zou zijn, namelijk dat het vonnis van 19 maart 2008 in stand zou blijven zonder inhoudelijke toetsing van de vordering van SAC. [eiseres] heeft Carigna hierover slechts minimaal geïnformeerd. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag echter worden verwacht dat hij, met name in het kader van schikkingsonderhandelingen, alle goede en kwade kansen met zijn cliënt uitdrukkelijk bespreekt. Nu [eiseres] heeft nagelaten de risico’s verbonden aan een mogelijke overschrijding van de verzettermijn in het kader van de schikkingsonderhandelingen in haar advisering te betrekken, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank Carigna onvoldoende in staat gesteld goed geïnformeerd op het schikkingsvoorstel van SAC te beslissen. [eiseres] is aldus jegens Carigna toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst tot opdracht voortvloeiende verplichtingen (beroepsfout). Dat [eiseres] Carigna heeft geadviseerd het schikkingsvoorstel van SAC te accepteren, maakt dit niet anders. Dit advies was immers op andere gronden gestoeld. De rechtbank acht het aannemelijk dat Carigna dit advies anders zou hebben gewogen indien zij zich bewust was geweest van het feit dat vanwege een mogelijke overschrijding van de verzettermijn de (reële) kans bestond dat niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Carigna zou worden toegekomen.

[eiseres] is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de schade die Carigna als gevolg van die beroepsfout heeft geleden.”

De vraag of Carigna schade heeft geleden als gevolg van voornoemde beroepsfout heeft de rechtbank vervolgens ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft overwogen dat Carigna zich op het standpunt stelt dat zij door ondeugdelijke advisering door [eiseres] , het volledige bedrag uit hoofde van het vonnis van 19 maart 2008 (vermeerderd met rente en kosten) aan SAC is verschuldigd, in plaats van het schikkingsbedrag van € 10.000,--. Het verschil tussen beide bedragen heeft Carigna aangemerkt als de door toedoen van [eiseres] veroorzaakte schade. Daarnaast heeft Carigna vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten gevorderd, alsmede van de door haar gemaakte kosten in verband met het zekerheidshalve ingestelde (pro forma) hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2012 (rov. 4.5. van het eindvonnis). [eiseres] heeft betwist dat Carigna schade heeft geleden of zal lijden. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat Carigna aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2012 heeft voldaan en dat het ook niet aannemelijk is dat zij daaraan nog zal gaan voldoen, nu SAC haar verhaalspogingen al lang heeft gestaakt en ook niet langer actief is, zodat het ook niet aannemelijk is dat SAC nog verhaal zal (kunnen) halen. De gestelde schade heeft zich dan ook niet verwezenlijkt en zal zich ook niet verwezenlijken, aldus [eiseres] (rov. 4.6. van het eindvonnis). De rechtbank heeft geoordeeld dat dit betoog van [eiseres] slaagt en heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.6. (…) Dit betoog slaagt.

De rechtbank overweegt daartoe dat eventuele schade niet reeds wordt geleden door de toewijzing van een vordering, maar pas door de voldoening aan dat vonnis (HR 25 september 19918., LJN: AG4233). Dat geldt temeer in het geval er een reële kans bestaat dat aan het vonnis niet of niet volledig zal worden voldaan. Die situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval voor. Gesteld noch gebleken is dat Carigna aan het vonnis van de rechtbank van 22 februari 2012 heeft voldaan, noch dat zij enige betaling op grond hiervan zal (kunnen) verrichten. Carigna heeft evenmin weersproken dat SAC ook geen pogingen onderneemt om de vordering te verhalen. De vorderingen van Carigna zoals in het voorgaande geformuleerd onder 3.1 onder b en d zullen daarom worden afgewezen.”

De rechtbank heeft tevens de door Carigna gevorderde vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten, alsmede van de door haar gemaakte kosten in verband met het zekerheidshalve ingestelde (pro forma) hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2012, afgewezen (rov. 4.7. en 4.8. van het eindvonnis).

Ten aanzien van de vraag of de beroepsfout (hiervoor randnummer 2.9) de ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen Carigna en [eiseres] rechtvaardigt, heeft de rechtbank geoordeeld dat slechts gedeeltelijke ontbinding en wel vanaf het moment dat aansluit bij het moment waarop de beroepsfout een aanvang nam, te weten per 25 augustus 2011, op haar plaats is. In dit kader heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.9. In het voorgaande is onder 4.4 reeds vastgesteld dat [eiseres] jegens Carigna toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst tot opdracht voortvloeiende verplichtingen (beroepsfout). Aldus ligt thans de vraag voor of die tekortkoming (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen Carigna en [eiseres] rechtvaardigt. Dat hangt samen met de aard van de tekortkoming en de vraag in hoeverre de belangen van Carigna door de fout zijn geschaad. Nu het door Carigna aan [eiseres] gemaakte verwijt zich specifiek toespitst op de advisering door [eiseres] over de proceskansen in het kader van de schikkingsonderhandelingen na de comparitie van partijen van 24 augustus 2011, is de rechtbank van oordeel dat slechts gedeeltelijke ontbinding en wel vanaf het moment dat aansluit bij het moment waarop de beroepsfout een aanvang nam, te weten per 25 augustus 2011, op zijn plaats is. De rechtbank zal de vordering in 3.1 onder a dan ook toewijzen in die zin en de overeenkomst van opdracht gedeeltelijk ontbonden verklaren, met ingang van 25 augustus 2011. Niet in geschil is immers dat de door [eiseres] daaraan voorafgaand verrichte werkzaamheden tot die schikkingsonderhandelingen hebben geleid. Door Carigna is ook overigens niet gesteld dat deze eerdere werkzaamheden van nul en generlei waarde zijn gebleken. Ook hier geldt dat voor zover Carigna ook ander tekortschieten van [eiseres] aan deze vordering ten grondslag heeft willen leggen, daarvoor onvoldoende is gesteld. Dat betekent dat Carigna de facturen die betrekking hebben op de tot en met 24 augustus 2011 verrichte werkzaamheden zal moeten voldoen en - nu vast staat dat Carigna geen facturen heeft voldaan die zien op na 25 augustus 2011 door [eiseres] verrichte werkzaamheden - geen aanspraak kan maken op terugbetaling van het door haar gevorderde bedrag van € 4.239,57 aan reeds betaalde declaraties. Ook de vordering van Carigna zoals geformuleerd in 3.1 onder f zal worden afgewezen.”

Nadat de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen Carigna en [eiseres] , te weten per 25 augustus 2011, gerechtvaardigd is, heeft de rechtbank in reconventie overwogen dat Carigna de declaraties van [eiseres] die betrekking hebben op tot die datum verrichte werkzaamheden, voor zover dat nog niet is geschied, alsnog zal moeten voldoen (rov. 4.10. van het eindvonnis). De rechtbank heeft vastgesteld dat deze declaraties tot 25 augustus 2011 in totaal € 13.206,99 inclusief btw bedragen (rov. 4.11. van het eindvonnis).

In reconventie heeft de rechtbank i) Carigna veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 13.206,99 te betalen (vermeerderd met de wettelijke handelsrente), ii) Carigna als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten en iii) het meer of anders gevorderde afgewezen (rov. 4.12. en het dictum van het eindvonnis).

Bij appeldagvaarding van 9 november 2015, hersteld bij exploit van 21 januari 2016, heeft Carigna hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 12 augustus 2015. Carigna heeft negen grieven tegen het eindvonnis geformuleerd. Grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.10. respectievelijk rov. 2.18. en 2.19. van het eindvonnis. De overige grieven (grieven 3 tot en met 9, welke laatste een voortbouwende grief betreft) lenen zich volgens het hof voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd wordt [eiseres] verweten dat zij is tekortgeschoten bij het adviseren en het instellen van het verzet waarbij [eiseres] de verzettermijn heeft laten verlopen én bij het informeren van Carigna over haar juridische positie nadat de verzetprocedure reeds was gestart. Carigna stelt daardoor schade te hebben geleden. Carigna meent dat de gehele ontbinding van de overeenkomst zonder meer gerechtvaardigd is en dat er geen basis is voor de in reconventie gevorderde declaraties. Carigna betwist dat SAC haar verhaalspogingen zou hebben gestaakt. Carigna heeft een regeling getroffen met SAC (vaststellingsovereenkomst), inhoudende dat Carigna haar vordering op [eiseres] aan SAC heeft overgedragen (gecedeerd) ter voldoening van haar schuld en dat zij thans op basis van lastgeving ten behoeve van SAC de procedure tegen [eiseres] voortzet. Carigna heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties.

[eiseres] heeft bij memorie van antwoord van 14 juni 2016 de grieven bestreden en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis met veroordeling van Carigna in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Vervolgens hebben partijen op 16 januari 2017 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Bij eindarrest van 10 oktober 20179.heeft het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigd, zowel voor zover in conventie als in reconventie gewezen. Het hof heeft de vorderingen van Carigna alsnog toegewezen en de (reconventionele) vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. [eiseres] is, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het eindarrest kan als volgt worden weergegeven.

Het hof begint met de behandeling van grieven 1 en 2. Het hof heeft geoordeeld dat grief 1, die ziet op de feitenvaststelling in rov. 2.10. van het eindvonnis, slaagt, waarbij het hof heeft opgemerkt dat het bij de feitenvaststelling rekening houdt met grief 1 (rov. 2. in samenhang met rov. 2.10 van het eindarrest). Grief 2, die ziet op de feitenvaststelling in rov. 2.18. en 2.19. van het eindvonnis, slaagt volgens het hof niet, omdat niet is gebleken dat de rechtbank de inhoud van de aldaar genoemde e-mailcorrespondentie heeft miskend (rov. 2. van het eindarrest).

Het hof heeft voorts in zijn eindarrest vooropgesteld dat geen rechtsregel verbiedt dat een procespartij haar vorderingsrecht aan een derde overdraagt om vervolgens op grond van lastgeving de vordering in rechte geldend te maken en heeft geoordeeld dat (anders dan [eiseres] heeft betoogd) het in deze procedure aan de orde zijnde vorderingsrecht wel voor cessie vatbaar is en dat de door Carigna gestelde vaststellingsovereenkomst is gesloten. Het hof heeft in dat kader het volgende overwogen:

“3.5 (…) Anders dan [eiseres] betoogt, is het in deze procedure aan de orde zijnde vorderingsrecht wel voor cessie vatbaar. Zoals hierna nader zal worden overwogen, is sprake van een door [eiseres] gemaakte beroepsfout, die geleid heeft tot schade aan de zijde van Carigna. Het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht is overdraagbaar. Dat SAC en Carigna zijn overeengekomen dat Carigna deze vordering aan SAC zou overdragen ter voldoening van haar in rechte vastgestelde schuld aan SAC, staat niet in de weg aan de geldigheid van deze cessie. Dat een vordering tot ontbinding niet overdraagbaar zou zijn, kan voorts buiten beschouwing blijven, nu gesteld noch gebleken is dat die vordering is overgedragen. Gelet op haar verplichtingen jegens SAC heeft Carigna nog immer zelf belang bij deze vordering.

(…)

Het hof gaat er derhalve van uit, voor zover dat voor de verdere beoordeling van belang is, dat de door Carigna gestelde vaststellingsovereenkomst is gesloten. De stelling van [eiseres] dat het hier zou gaan om schijnhandelingen en dat waarschijnlijker is dat de eventueel toegekende schadevergoeding ten goede zal komen aan een oud-bestuurder van Carigna, is door [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij.”

Carigna heeft aan haar vorderingen in de kern twee verwijten aan het adres van [eiseres] ten grondslag gelegd. Het eerste verwijt betreft het laten verstrijken van de verzettermijn en het tweede verwijt ziet op de onjuiste advisering over Carigna’s procespositie tijdens de verzetprocedure (rov. 3.10 van het eindarrest).

Het hof heeft ten aanzien van het eerste verwijt (het laten verstrijken van de verzettermijn) geconcludeerd dat [eiseres] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat onder dezelfde omstandigheden mocht worden verwacht en dat deze tekortkoming volledige ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigt met als gevolg dat de reconventionele vordering alsnog zal worden afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

“3.14 Geconcludeerd moet worden dat [eiseres] door de hem op zijn verzoek toegestuurde e-mails niet (zorgvuldig) te bestuderen, teneinde daaruit de daad van bekendheid te destilleren, niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend [en] redelijk bekwaam advocaat onder dezelfde omstandigheden mocht worden verwacht. Als gevolg hiervan is de verzetdagvaarding te laat uitgebracht met onvermijdelijk niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg. Met Carigna is het hof van oordeel dat deze tekortkoming volledige ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigt. Immers, het tijdig instellen van verzet tegen het ongunstige verstekvonnis was nu juist de kern van de opdracht aan [eiseres] . Dit leidt tot de slotsom dat de ontbindingsverklaring in de inleidende dagvaarding van 17 januari 2014 doel heeft getroffen, zodat het hof voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van opdracht is ontbonden. In zoverre slagen grieven 3, 6, 7 en 8.

Ontbinding ontslaat partijen van hun verbintenissen uit de overeenkomst voor zover zij die nog niet hebben verricht. De reconventionele vordering is om die reden niet toewijsbaar en zal alsnog worden afgewezen. Tevens ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen voor zover verbintenissen wel zijn verricht. Dit brengt mee dat de reeds betaalde factuurbedragen dienen te worden terugbetaald. De daartoe strekkende vordering wordt alsnog toegewezen, zij het dat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 17 januari 2014, aangezien de verplichting tot ongedaanmaking toen is ontstaan. Er is geen grond voor toewijzing van de gevorderde handelsrente.”

Het hof heeft ten aanzien van het tweede verwijt (onjuiste advisering over Carigna’s procespositie tijdens de verzetprocedure) geconcludeerd dat [eiseres] ook op dit punt niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in die situatie verlangd mocht worden. In dit kader heeft het hof het volgende overwogen:

“3.16 (…) Met Carigna is het hof van oordeel dat [eiseres] , uiterlijk na ontvangst van de conclusie van antwoord in oppositie van 2 maart 2011 waarin SAC een beroep deed op overschrijding van de verzettermijn, Carigna had moeten informeren over het feit dat de ontvankelijkheid een discussiepunt was en dat de kans van slagen daarbij gering was. Immers, de inhoud van die antwoordconclusie noopte hem tot nadere bestudering van de e-mails van 6 oktober 2010. Die bestudering had als hiervoor overwogen tot de conclusie moeten leiden dat de verzetdagvaarding te laat was uitgebracht. In dat licht is de e-mail van 7 april 2011 (zie hierboven 2.14), waarin de kans op succes op 70% wordt ingeschat, onvolledig en misleidend.

[eiseres] heeft aangevoerd dat in deze brief melding wordt gemaakt van het feit dat de hobbel van het te laat ingestelde verzet nog moest worden genomen. Onder 2 wordt immers vermeld: “term for appeal seemed to have past” en dat de in die brief vermelde kansinschatting aan de voorwaarde werd onderworpen dat executie van het verstekvonnis daadwerkelijk zou kunnen worden afgewend. Immers onder 3 is vermeld: “If we succeed in taken step 2”.

Dit laat echter onverlet dat in deze brief met geen woord wordt gerept over de kans dat die hobbel met succes genomen zou kunnen worden. Zeker nu deze kans uitermate gering was, had [eiseres] dat niet onbesproken mogen laten. In het door [eiseres] vermelde succespercentage van 70% lijkt dat risico bovendien te zijn verdisconteerd: “We referrence to point 2, I would guess that the chances a better 70% (win)/30% (loss).”

Geconcludeerd wordt dat de inhoud van deze brief geen juist beeld geeft van de processuele positie van Carigna op dat moment. Hierdoor heeft bij Carigna de indruk kunnen ontstaan dat de kans op succes bij voortzetting van de verzetprocedure groot was. Daarmee is zij in de schikkingsonderhandelingen op het verkeerde been komen te staan en dit heeft haar opstelling daarin onmiskenbaar beïnvloed. [eiseres] heeft in dit verband weliswaar aangevoerd dat hij Carigna heeft geadviseerd om een hoger bod dan € 2.000 te doen en uiteindelijk om het laatste bod van € 10.000 te accepteren, welk advies Carigna niet heeft opgevolgd, maar dit verweer snijdt geen hout. Immers, uit de correspondentie blijkt dat [eiseres] bij die adviezen niet gewezen heeft op de slechte prognose van de kansen voor de verzetprocedure. Voor zover [eiseres] haar beroep op eigen schuld aan de zijde van Carigna op deze grond handhaaft, wordt dat derhalve ook verworpen.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] ook op dit punt niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in deze situatie verlangd mocht worden, zodat sprake is van een tekortkoming. Carigna baseert haar vordering tot schadevergoeding op deze tekortkoming.”

Volgens Carigna zou zij, ware zij juist geïnformeerd, het schikkingsvoorstel van € 10.000,-- hebben aanvaard, zodat de schade die zij als gevolg van deze onjuiste advisering lijdt, gelegen is in het verschil tussen het bedrag waartoe zij is veroordeeld en het bedrag van € 10.000,--. [eiseres] heeft, bij wijze van betwisting van het causaal verband, gesteld dat Carigna ook bij juiste advisering niet bereid was geweest om het schikkingsvoorstel van € 10.000,-- te accepteren. Het hof heeft in dat kader als volgt geoordeeld over voornoemde betwisting van [eiseres] :

“3.17 (…) Naar het oordeel van het hof ligt het zo zeer voor de hand dat een partij die weet dat zijn procespositie uitzichtloos is, een schikkingsvoorstel van € 10.000 zal willen aanvaarden teneinde een veroordeling van rond de € 120.000 te voorkomen, dat van [eiseres] verwacht mocht worden dat zij haar stellingen ter betwisting daarvan uitvoerig had onderbouwd. Dat heeft [eiseres] nagelaten. (…)”

Met grief 4 is Carigna opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Carigna geen schade heeft geleden, omdat SAC haar verhaalspogingen zou hebben gestaakt en dat gesteld noch gebleken is dat Carigna aan het vonnis van de rechtbank van 22 februari 2012 heeft voldaan, noch dat zij enige betaling op grond hiervan zal (kunnen) verrichten. Carigna heeft betwist dat SAC haar verhaalspogingen heeft gestaakt. Het hof heeft overwogen dat Carigna daartoe heeft gesteld:

“3.18 (…) dat de aanleiding voor de verzetprocedure nu juist was dat SAC na verkrijging van het verstekvonnis aanspraak had gemaakt op betaling. SAC heeft zich vervolgens in de verzetprocedure actief opgesteld, en ook na afloop van die procedure diverse verhaalspogingen gedaan. Bij gebrek aan vermogensbestanddelen van Carigna heeft zij evenwel het vonnis niet kunnen executeren. Die verhaalspogingen hebben inmiddels geleid tot een vaststellingsovereenkomst waarbij Carigna haar schuld aan SAC heeft voldaan middels het overdragen van haar vorderingsrecht op [eiseres] . Vaststaat daarmee dat er wel degelijk schade is. Bovendien kan het enkele feit dat een schuldenaar een vordering die op zijn vermogen drukt, mogelijk niet zal kunnen voldoen, nimmer leiden tot de conclusie dat deze schuldenaar geen schade lijdt.”

Het hof heeft het standpunt van [eiseres] in dit kader als volgt weergegeven:

“3.19 [eiseres] stelt dat de rechtbank het arrest van de Hoge Raad gepubliceerd in NJ 1982/255 juist heeft geïnterpreteerd en dat beoordeeld moet worden of Carigna schade heeft geleden. [eiseres] stelt vast dat Carigna geen verhaal biedt, en dat SAC niet zal worden betaald.”

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Carigna schade heeft geleden bestaande uit hetgeen zij ingevolge het onherroepelijke vonnis aan SAC moet voldoen minus het (schikkings)bedrag van € 10.000,-- (nu Carigna dat bij juiste advisering immers eveneens verschuldigd was) en heeft in zijn oordeel zojuist genoemd arrest van Uw Raad betrokken. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“3.20 Het hof stelt voorop dat de veroordeling van Carigna, nadat de verzettermijn was verstreken en – door toedoen van [eiseres] – geen schikking tot stand was gekomen, onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat Carigna door het handelen van [eiseres] schade heeft geleden bestaande uit hetgeen zij ingevolge het onherroepelijk vonnis aan SAC moet voldoen, minus het bedrag van € 10.000 nu zij dat bij juiste advisering immers eveneens verschuldigd was geweest.

Uit eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 25 september 1981, gepubliceerd in NJ 1982/255 volgt dat de stelling dat de vergoeding verschuldigd voor een door een beroepsfout veroorzaakt verstekvonnis steeds tenminste zal belopen het geldbedrag dat in dat vonnis is uitgedrukt, vermeerderd met rente en kosten, niet opgaat voor het geval er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel geen sprake.

Anders dan de rechtbank heeft vastgesteld kan niet worden geconcludeerd dat SAC haar incassopogingen zou hebben gestaakt. Uit de door Carigna – onbetwist – gestelde gang van zaken volgt dat SAC sinds het verstekvonnis steeds aanspraak is blijven maken op betaling door Carigna. Carigna is rechtens ook gehouden aan het onherroepelijk vonnis te voldoen. Dat Carigna schade lijdt staat dan ook vast. Daaraan doet niet af dat zij mogelijk op dit moment niet tot betaling in staat zou zijn. Haar kan dan ook niet worden tegengeworpen dat zij ter delging van haar schuld eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten. Dat Carigna die overeenkomst niet zal nakomen is niet aannemelijk geworden. Grief 4 slaagt.

De vordering die ziet op vergoeding van de bedragen waartoe Carigna is veroordeeld minus het bedrag van € 10.000 is toewijsbaar. (…)”

Het hof heeft – naast de toewijzing van genoemde schadevergoeding – tevens de kosten van het instellen van hoger beroep tegen het vonnis in de verzetprocedure toegewezen (rov. 3.21 van het eindarrest). Ten aanzien van de vordering die ziet op de buitengerechtelijke incassokosten (grief 5) heeft het hof geoordeeld dat deze vordering niet kan worden toegewezen, omdat uit de stellingen van Carigna niet is gebleken dat andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor art. 241 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten (rov. 3.22 en 3.23 van het eindarrest).

De grieven van Carigna slagen derhalve, met uitzondering van grief 2 en grief 5 (hiervoor randnummers 2.18 respectievelijk 2.27 van deze conclusie). Het hof heeft daarom het bestreden eindvonnis vernietigd. De vorderingen van Carigna10.zijn alsnog (zoals in het dictum vermeld) toegewezen en de (reconventionele) vordering van [eiseres] is alsnog afgewezen. [eiseres] is, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (rov. 3.24 en het dictum van het eindarrest).

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 10 januari 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 10 oktober 2017. Carigna is niet in cassatie verschenen. [eiseres] heeft Uw Raad verzocht om tegen Carigna verstek te verlenen. A-G Van Peursem heeft op 23 februari 2018 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen Carigna. Op 8 maart 2018 heeft (de advocaat van) [eiseres] een Borgersbrief ingediend. Vervolgens heeft Uw Raad bij arrest van 16 maart 201811.verstek verleend tegen Carigna en daarbij bepaald dat de schriftelijke toelichting kan worden gegeven op 15 juni 2018. Bij brief van 21 maart 2018 heeft [eiseres] Uw Raad bericht af te zullen zien van het geven van een schriftelijke toelichting.

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in twee onderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1. bestaat uit twee subonderdelen (randnummers 1.1. en 1.2. van de procesinleiding) en onderdeel 2. bevat vier subonderdelen, waarvan één subonderdeel bestaat uit twee sub-subonderdelen (randnummers 2.1.1., 2.1.2., 2.2., 2.3. en 2.4. van de procesinleiding). Zowel onderdeel 1. als onderdeel 2. richt zich tegen rov. 3.20 van het eindarrest.

Onderdeel 1. bevat geen inleiding. Het eerste subonderdeel voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de wijze van begroting van de schade en met het tweede subonderdeel bestrijdt [eiseres] met een motiveringsklacht de begroting van de schade waartoe het hof uiteindelijk is gekomen.

Subonderdeel 1.1. betoogt dat de volgende oordelen van het hof in rov. 3.20 van het eindarrest getuigen van een onjuiste rechtsopvatting:

a. dat Carigna door het handelen van [eiseres] schade heeft geleden bestaande uit hetgeen zij ingevolge het onherroepelijk vonnis aan SAC moet voldoen, minus het bedrag van € 10.000,-- dat zij bij juiste advisering verschuldigd was geweest;

b. dat vaststaat dat Carigna schade lijdt, nu SAC sinds het verstekvonnis aanspraak is blijven maken op betaling door Carigna en Carigna rechtens gehouden is aan het onherroepelijk vonnis te voldoen, en daaraan niet afdoet dat Carigna mogelijk op dit moment niet tot betaling in staat zou zijn en haar niet tegengeworpen kan worden dat zij ter delging van haar schuld een vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten.

Het subonderdeel voert aan dat het hof zou hebben miskend dat voor de vraag of Carigna ten gevolge van [eiseres] tekortschieten schade heeft geleden en wat de omvang daarvan is, beslissend is de vergelijking tussen – enerzijds – de feitelijke situatie waarin Carigna is komen te verkeren met – anderzijds – de hypothetische situatie waarin Carigna zou hebben verkeerd indien [eiseres] de verweten beroepsfout niet zou hebben gemaakt, en dat bij deze vergelijking alle omstandigheden van het geval betrokken kunnen worden. [eiseres] heeft in dit subonderdeel voorts nog uiteengezet, en ik sluit niet uit dat [eiseres] hiermee niet alleen haar belang bij subonderdeel 1.1. wil benadrukken maar tevens een afzonderlijke klacht beoogt te formuleren, hoe het hof de feitelijke situatie (in deze wijze van schadebegroting) had moeten inkleden, indien het hof voornoemde wijze van schadebegroting niet zou hebben miskend.

Aan beoordeling van de eerste klacht komen we zonder meer toe, aan beoordeling van de tweede mijns inziens niet. Ik licht dat toe.

In cassatie kan worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de wijze van begroting van de schade12.(enigszins anders geformuleerd: of de rechter bij de keuze voor een bepaalde wijze van schadebegroting is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting). De uiteindelijke (toepassing van deze wijze van) begroting is sterk met de feiten verweven en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.13.Dat brengt mee dat de mogelijk als afzonderlijke klacht bedoelde uiteenzetting van [eiseres] omtrent hetgeen het hof als feitelijke situatie had moeten beschouwen, hier niet aan de orde kan komen, al blijkt uit hetgeen hierna komt dat ik het hof goed kan volgen en het met de uiteenzetting van [eiseres] dus niet eens ben.

De bespreking van subonderdeel 1.1. is daarmee beperkt tot de vraag of het hof in rov. 3.20 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de wijze van begroting van de schade. Uiteraard kan de begroting van de schade in cassatie ook met motiveringsklachten worden bestreden,14.hetgeen [eiseres] heeft gedaan in subonderdeel 1.2.

Bij de bespreking van subonderdeel 1.1. stel ik het volgende voorop. Indien wordt geoordeeld dat een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt, dan is, in het kader van diens aansprakelijkheid, de volgende vraag of de cliënt als gevolg van die beroepsfout schade heeft geleden. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast van (het bestaan van) schade15.en van het causaal verband16.in beginsel op de cliënt als eisende partij. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van geleden schade, geldt dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (in dit geval de wanprestatie) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de (omvang van de) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.17.Hieruit volgt dat de omvang van de schade dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.18.Wanneer deze alles of niets-benadering, ook wel de feitelijk/hypothetische methode19.genoemd, niet gehanteerd kan worden, bijvoorbeeld omdat onduidelijkheid bestaat over de feiten (zoals bijvoorbeeld in het geval waarin de beroepsfout is gelegen in het onjuist adviseren van de cliënt: als niet zonder meer duidelijk is wat de cliënt zou hebben gedaan wanneer hij wél juist zou zijn geadviseerd), of wanneer deze tot onaanvaardbare resultaten leidt,20.is het mogelijk om toepassing te geven aan het leerstuk van de kansschade.21.

In de onderhavige zaak heeft het hof – in tegenstelling tot wat [eiseres] betoogt in het kader van subonderdeel 1.1. – de feitelijk/hypothetische methode toegepast. Ik licht dat toe.

Het hof heeft allereerst geoordeeld dat er door [eiseres] twee beroepsfouten zijn gemaakt (rov. 3.10-3.16). Daarna heeft het hof vastgesteld dat Carigna haar vordering tot schadevergoeding niet baseert op de eerste beroepsfout (het laten verstrijken van de verzettermijn), maar op de tweede beroepsfout, die ziet op de onjuiste advisering over Carigna’s procespositie tijdens de verzetprocedure (rov. 3.16). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.17 geoordeeld dat er geen onduidelijkheid bestaat over wat Carigna had gedaan als zij wél juist zou zijn geadviseerd (namelijk: zij had het schikkingsvoorstel van € 10.000,-- aanvaard teneinde een veroordeling van rond de € 120.000,-- te voorkomen), waarna het hof in rov. 3.20 de feitelijk/hypothetische methode heeft gehanteerd:

“3.20 Het hof stelt voorop dat de veroordeling van Carigna, nadat de verzettermijn was verstreken en – door toedoen van [eiseres] – geen schikking tot stand was gekomen, onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat Carigna door het handelen van [eiseres] schade heeft geleden bestaande uit hetgeen zij ingevolge het onherroepelijk vonnis aan SAC moet voldoen, minus het bedrag van € 10.000 nu zij dat bij juiste advisering immers eveneens verschuldigd was geweest. (…)”

Het hof heeft mijns inziens de (omvang van de) schade in het onderhavige geval bepaald door een vergelijking te maken van de feitelijke (financiële) situatie, inhoudende het bedrag dat Carigna uit hoofde van het onherroepelijk vonnis aan SAC moet voldoen, met de hypothetische (financiële) situatie dat [eiseres] Carigna juist had geadviseerd over haar procespositie waardoor Carigna het schikkingsvoorstel van € 10.000,-- zou hebben aanvaard teneinde een veroordeling van rond de € 120.000,-- te voorkomen. Aldus heeft het hof de feitelijk/hypothetische methode toegepast om te komen tot een door Carigna geleden schade, bestaande uit hetgeen Carigna ingevolge het onherroepelijk vonnis aan SAC moet voldoen minus het (schikkings)bedrag van € 10.000,--.

Het hof is in rov. 3.20, kortom, anders dan [eiseres] in subonderdeel 1.1. betoogt, uitgegaan van de feitelijk/hypothetische methode teneinde de schade van Carigna te begroten; het heeft in dat verband dus de vergelijking gemaakt tussen – enerzijds – de feitelijke situatie waarin Carigna is komen te verkeren met – anderzijds – de hypothetische situatie waarin Carigna zou hebben verkeerd indien [eiseres] de verweten beroepsfout niet zou hebben gemaakt. Subonderdeel 1.1. berust dus op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Daarom faalt subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2. verwijt het hof dat, indien en voor zover het hof de feitelijk/hypothetische methode als wijze van schadebegroting niet heeft miskend, het hof in rov. 3.20 ontoereikend heeft gereageerd op [eiseres] verweer. Het subonderdeel betoogt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een betaling (cessie) die vermogensneutraal is zou maken dat Carigna in de feitelijke situatie toch slechter af was geweest dan in de hypothetische situatie. [eiseres] heeft ter zake als verweren het volgende aangevoerd:22.

i) de ‘betaling’ door Carigna aan SAC, ter voldoening van haar schuld aan SAC, door middel van het overdragen van de vordering (van Carigna op [eiseres] ) aan SAC, is in economische zin vermogensneutraal voor Carigna. Volgens [eiseres] heeft de gecedeerde vordering geen waarde, omdat Carigna vóór de cessie geen schade heeft geleden nu zij (vóór de cessie) geen betaling heeft gedaan aan SAC. Door het cederen van een vordering die geen waarde heeft, krijgt die vordering niet opeens wel waarde. Carigna lijdt door de cessie dus geen schade; door de cessie is zij niet in een slechtere situatie komen te verkeren c.q. Carigna zou zonder de beroepsfout van [eiseres] niet beter af zijn dan dat zij nu is, aldus [eiseres] ;

ii) dat Carigna geen schade heeft geleden en in de toekomst ook geen schade zal gaan lijden, is door de vaststellingsovereenkomst definitief komen vast te staan. De ‘betaling’ (cessie) is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. In diezelfde vaststellingsovereenkomst heeft SAC finale kwijting verleend aan Carigna voor haar vordering (waardoor Carigna SAC nooit daadwerkelijk zal gaan betalen), aldus [eiseres] .

Samengevat houdt het verweer van [eiseres] het volgende in: Carigna heeft geen schade geleden vóór de cessie, omdat Carigna geen betaling in geld heeft verricht aan SAC, Carigna heeft geen schade geleden ná (c.q. door) de cessie nu deze cessie vermogensneutraal is en Carigna zal in de toekomst geen schade lijden, omdat er reeds finale kwijting is verleend door SAC aan Carigna. De kern van het verweer van [eiseres] is derhalve dat Carigna geen schade heeft geleden nu zij geen daadwerkelijke betaling heeft verricht aan SAC.

Het hof heeft in rov. 3.4 het verweer van [eiseres] , zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.13, onder i, opgenomen: “(…) Zelfs als geoordeeld moet worden dat Carigna met de cessie aan SAC heeft betaald, is deze betaling vermogensneutraal en lijdt Carigna geen schade. (…)”. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.5 als volgt geoordeeld:

“3.5 (…) Anders dan [eiseres] betoogt, is het in deze procedure aan de orde zijnde vorderingsrecht wel voor cessie vatbaar. Zoals hierna nader zal worden overwogen, is sprake van een door [eiseres] gemaakte beroepsfout, die geleid heeft tot schade aan de zijde van Carigna. Het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht is overdraagbaar. Dat SAC en Carigna zijn overeengekomen dat Carigna deze vordering aan SAC zou overdragen ter voldoening van haar in rechte vastgestelde schuld aan SAC, staat niet in de weg aan de geldigheid van deze cessie. (…)”

Het hof heeft, kortom, geoordeeld dat de schade als gevolg van de beroepsfout van [eiseres] door Carigna is geleden zonder dat daarvoor daadwerkelijke betaling in geld van het door Carigna aan SAC verschuldigde bedrag vereist is, dat deze schade reeds vóór de cessie is geleden en dat het uit de beroepsfout van [eiseres] voortvloeiende vorderingsrecht van Carigna overdraagbaar was en de cessie geldig is.23.Het hof heeft dus in rov. 3.5 al gereageerd op het verweer van [eiseres] , zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.13, onder i, en geconcludeerd dat dat verweer geen hout snijdt. Nu het verweer in randnummer 3.13, onder i, niet slaagt, behoefde het hof het daarop voortbouwende verweer, zoals vermeld in randnummer 3.13, onder ii, vanzelfsprekend niet meer te behandelen. Het hof heeft in rov. 3.5 aangekondigd dat het zijn oordeel nog nader zou gaan toelichten, hetgeen vervolgens ook gebeurd is, te weten in rov. 3.18, 3.19 en 3.20.

In rov. 3.18 vangt de behandeling van grief 4 van Carigna aan, waarmee Carigna is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat eventuele schade niet reeds wordt geleden door de toewijzing van een vordering, maar pas door de voldoening aan dat vonnis en dat dit temeer geldt in het geval er een reële kans bestaat dat aan het vonnis niet of niet volledig zal worden voldaan en dat die situatie zich in het onderhavige geval voordoet (met verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 25 september 1981, NJ 1982/255 (hierna: ‘het arrest Van Veen/X’),24.zie rov. 4.6. van het eindvonnis, zoals hiervoor ook vermeld in randnummer 2.10). Carigna heeft ter zake aangevoerd i) dat SAC diverse verhaalspogingen heeft gedaan, maar dat bij gebrek aan vermogensbestanddelen van Carigna SAC het vonnis niet heeft kunnen executeren, ii) dat die verhaalspogingen hebben geleid tot een vaststellingsovereenkomst waarbij Carigna haar schuld aan SAC heeft voldaan middels het overdragen van haar vorderingsrecht op [eiseres] , iii) dat vaststaat dat Carigna wel degelijk schade heeft geleden en iv) dat het enkele feit dat een schuldenaar een vordering, die op zijn vermogen drukt, mogelijk niet zal kunnen voldoen, nimmer kan leiden tot de conclusie dat deze schuldenaar geen schade heeft geleden.

Het verweer van [eiseres] hierop heeft het hof vervolgens in rov. 3.19 van zijn eindarrest opgenomen. Dat houdt in dat de rechtbank het arrest Van Veen/X juist heeft geïnterpreteerd, dat beoordeeld moet worden of Carigna schade heeft geleden en dat [eiseres] in dat kader heeft vastgesteld dat Carigna geen verhaal biedt en dat SAC niet zal worden betaald. Het hof heeft hiermee de kern weergegeven van het verweer van [eiseres] (hiervoor randnummer 3.14), waarop het hof volgens het subonderdeel ontoereikend zou hebben gereageerd.

Het hof gaat – naar aanleiding van de standpunten van partijen zoals deze in rov. 3.18 en 3.19 zijn weergegeven – in rov. 3.20 in op het arrest Van Veen/X:

“3.20 (…) Uit eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 25 september 1981, gepubliceerd in NJ 1982/255 volgt dat de stelling dat de vergoeding verschuldigd voor een door een beroepsfout veroorzaakt verstekvonnis steeds tenminste zal belopen het geldbedrag dat in dat vonnis is uitgedrukt, vermeerderd met rente en kosten, niet opgaat voor het geval er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel geen sprake.

Anders dan de rechtbank heeft vastgesteld kan niet worden geconcludeerd dat SAC haar incassopogingen zou hebben gestaakt. Uit de door Carigna – onbetwist – gestelde gang van zaken volgt dat SAC sinds het verstekvonnis steeds aanspraak is blijven maken op betaling door Carigna. Carigna is rechtens ook gehouden aan het onherroepelijk vonnis te voldoen. Dat Carigna schade lijdt staat dan ook vast. Daaraan doet niet af dat zij mogelijk op dit moment niet tot betaling in staat zou zijn. Haar kan dan ook niet worden tegengeworpen dat zij ter delging van haar schuld eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten. Dat Carigna die overeenkomst niet zal nakomen is niet aannemelijk geworden. Grief 4 slaagt.”

Met het weergeven in rov. 3.20 van (zijn interpretatie van) het arrest Van Veen/X heeft het hof niet de bedoeling gehad de schade te begroten alsof sprake zou zijn van “een door een beroepsfout veroorzaakt verstekvonnis”. Immers, het hof heeft een alinea daarvóór reeds de schade begroot die het gevolg is van de tekortkoming van [eiseres] die ziet op onjuiste advisering waardoor Carigna een voor haar gunstige schikking niet heeft aanvaard (hiervoor randnummers 3.10 en 3.11). Het hof heeft met het weergeven van (zijn interpretatie van) het arrest Van Veen/X “slechts” willen ingaan op de standpunten van partijen en de daaruit in casu voortvloeiende rechtsvraag: lijdt Carigna reeds schade als voor haar een schuld ontstaat, die niet aan de orde was geweest indien [eiseres] juist zou hebben geadviseerd óf lijdt Carigna pas schade door de daadwerkelijke voldoening (betaling) van die schuld (waar het arrest Van Veen/X tot op zekere hoogte van lijkt uit te gaan25.)? Ik lees rov. 3.20 zo dat het hof heeft geoordeeld dat voor het bestaan c.q. ontstaan van schade in casu niet is vereist dat de betreffende schuld aan SAC daadwerkelijk is voldaan door Carigna. Ik licht dat toe.

Het hof heeft volgens mij in rov. 3.20 bedoeld tot uitdrukking te brengen dat – nu is aangetoond dat Carigna rechtens gehouden is aan het onherroepelijk vonnis te voldoen en SAC aanspraak is blijven maken op betaling door Carigna met als gevolg dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten en niet aannemelijk is dat Carigna die overeenkomst niet zal nakomen – moet worden aangenomen dat sprake is van een reële schuld en dus van daadwerkelijke schade. In het oordeel van het hof dat daaraan niet afdoet dat Carigna op dit moment niet tot betaling (in geld) tot staat zou zijn, ligt derhalve niet besloten dat ook sprake zou zijn van voor vergoeding in aanmerking komende schade indien Carigna in feite geen schuld aan SAC heeft behoeven te betalen. Het hof heeft daarmee kennelijk tot uitdrukking gebracht dat nader onderzoek naar de daadwerkelijke wijze van betaling achterwege kan blijven, nu genoegzaam is aangetoond dat de schuld voldaan moest worden en er dus schade is ontstaan voor Carigna. Dat het hof aanneemt dat voor het bestaan (of beter gezegd: ontstaan) van schade in zo’n geval niet is vereist dat de betreffende schuld daadwerkelijk is voldaan (in casu door Carigna), volgt uit ’s hofs overweging dat Carigna “dan ook niet kan worden tegengeworpen dat zij ter delging van haar schuld eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten”. Met de woorden “dan ook” heeft het hof kennelijk bedoeld dat nu de schade reeds is geleden en het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht van Carigna jegens [eiseres] overdraagbaar is, Carigna en SAC hebben kunnen overeenkomen dat Carigna deze vordering aan SAC overdraagt ter voldoening van haar in rechte vastgestelde schuld aan SAC (en daarmee dat de schade dus reeds vóór de geldige cessie c.q. betaling is ontstaan). Met andere woorden: de cessie is niet als vermogensneutraal aan te merken.

Deze lezing van rov. 3.20 strookt ook met hetgeen het hof reeds eerder in rov. 3.5 heeft overwogen (hiervoor randnummer 3.15).

Met dit oordeel heeft het hof in rov. 3.20 – in tegenstelling tot wat [eiseres] betoogt in dit subonderdeel – toereikend gereageerd op [eiseres] verweren: het hof heeft geoordeeld dat Carigna reeds schade heeft geleden voordat de (geldige) cessie heeft plaatsgevonden en dat de cessie als voldoening (betaling) van de schuld (van Carigna aan SAC) dan ook niet aan Carigna kan worden tegengeworpen. Hiermee heeft het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd dat de cessie niet vermogensneutraal is en heeft het toereikend gereageerd op [eiseres] verweer, zoals vermeld in randnummer 3.13, onder i, dat de cessie wel vermogensneutraal is. Het hof heeft niet expliciet in hoeven te gaan op [eiseres] tweede verweer, zoals vermeld in randnummer 3.13, onder ii (dat SAC finale kwijting heeft verleend en daaruit volgt dat Carigna ook niet in de toekomst schade zal lijden in de zin van een betaling), nu dit verweer voortbouwt op het slagen van het eerste verweer (randnummer 3.13, onder i) en het hof duidelijk van oordeel is dat dat verweer niet slaagt.

Subonderdeel 1.2. treft gezien het vorenstaande geen doel. Onderdeel 1 van het middel is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2. strekt ten betoge dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of dat ’s hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, indien het hof de schade “abstract” heeft begroot en er daarbij – geïnspireerd door het arrest Van Veen/X – van uit is uitgegaan dat door het toewijzende verstekvonnis schade was ontstaan van de omvang van de toegewezen vordering, tenzij er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan. Ik meen dat onderdeel 2. vergeefs is voorgesteld, omdat i) het hof bij de schadebegroting niet is uitgegaan van een abstracte wijze van begroting (aangezien het de feitelijk/hypothetische methode heeft gehanteerd, hiervoor randnummer 3.11), ii) het hof er bij de schadebegroting niet van is uitgegaan dat de schade door het toewijzende verstekvonnis is ontstaan (maar door de tekortkoming van [eiseres] die ziet op onjuiste advisering waardoor Carigna een voor haar gunstige schikking niet heeft aanvaard, hiervoor randnummers 3.10, 3.11 en 3.20) en iii) het hof bij de (wijze van) schadebegroting ook niet is geïnspireerd door het arrest Van Veen/X (hiervoor randnummers 3.20 en 3.21). Onderdeel 2. faalt, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden einduitspraak. Desondanks zal ik de (sub-)subonderdelen van onderdeel 2. bespreken.

Subonderdeel 2.1. bevat geen inleiding, maar vangt aan met sub-subonderdeel 2.1.1., dat aanvoert dat het hof zou hebben miskend dat de regel van schadebegroting die volgt uit het arrest Van Veen/X ziet op de situatie waarin de schade wordt begroot in het geval dat nog niet aan het toewijzend verstekvonnis is voldaan. In de onderhavige zaak is volgens het sub-subonderdeel wel aan het verstekvonnis voldaan. In dat geval is volgens [eiseres] niet beslissend of er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan, maar is beslissend of en in hoeverre Carigna door het voldoen aan het verstekvonnis in een slechtere situatie is komen te verkeren (feitelijke situatie) dan waarin zij zou hebben verkeerd indien er geen beroepsfout zou zijn gemaakt (hypothetische situatie). Dit zou het hof hebben miskend, omdat het hof – in weerwil van het feit dat aan het verstekvonnis is voldaan – toch de schade heeft begroot aan de hand van (de bedragen zoals genoemd in) het toewijzend verstekvonnis en niet aan de hand van de feitelijk/hypothetische methode, aldus het sub-subonderdeel.

Dit sub-subonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Het hof is bij de (wijze van) schadebegroting, zoals gezegd, niet geïnspireerd door het arrest Van Veen/X (en heeft dus niet beslissend geacht of er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan), maar heeft met het weergeven van (zijn interpretatie van) het arrest Van Veen/X “slechts” willen ingaan op de standpunten van partijen ten aanzien van het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis omtrent dat arrest (hiervoor randnummer 3.20). Nu uit randnummer 3.11 van deze conclusie volgt dat het hof – in tegenstelling tot wat [eiseres] betoogt – bij het bepalen van de omvang van de schadebegroting is uitgegaan van een concrete schadebegroting, berust deze klacht op een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest. Overigens veronderstelt het sub-subonderdeel ten onrechte dat het hof er bij de schadebegroting van uit zou moeten gaan dat de schade is ontstaan door het voldoen van het verstekvonnis. De schadevergoeding van Carigna wordt immers niet gebaseerd op de eerste beroepsfout (het laten verstrijken van de verzettermijn), maar op de tweede beroepsfout, die ziet op de onjuiste advisering over Carigna’s procespositie nadat het verzet reeds te laat was ingediend waardoor Carigna een voor haar gunstige schikking niet heeft aanvaard (hiervoor randnummers 3.10, 3.11 en 3.20). Sub-subonderdeel 2.1.1. treft geen doel.

Sub-subonderdeel 2.1.2. klaagt over de begrijpelijkheid van de volgende overweging van het hof in rov. 3.20: “Carigna is rechtens ook gehouden aan het onherroepelijk vonnis te voldoen.”. Het sub-subonderdeel voert aan dat indien het hof ervan uitgaat dat Carigna nog steeds een bedrag is verschuldigd aan SAC, dat onbegrijpelijk is. Ter toelichting op dit standpunt wordt in het sub-subonderdeel verwezen i) naar rov. 3.3, waarin het hof heeft overwogen dat Carigna een regeling met SAC heeft getroffen die inhoudt dat Carigna haar vordering op [eiseres] aan SAC heeft overgedragen ter voldoening van haar schuld en dat zij thans op basis van lastgeving ten behoeve van SAC de procedure tegen [eiseres] voortzet, ii) naar rov. 3.20, waarin het hof heeft overwogen dat Carigna niet kan worden tegengeworpen dat “zij ter delging van haar schuld eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten” en iii) naar randnummer 77 van de memorie van grieven van Carigna en naar de tussen SAC en Carigna gesloten vaststellingsovereenkomst, waaruit ook volgt dat SAC thans geen vordering meer heeft op Carigna.

Mijns inziens heeft het hof met de zin “Carigna is rechtens ook gehouden aan het onherroepelijk vonnis te voldoen.” in rov. 3.20 slechts bedoeld tot uitdrukking te brengen dat (onder meer) hierdoor moet worden aangenomen dat sprake is van een reële schuld en dus van daadwerkelijke (als gevolg van de beroepsfout van [eiseres] ontstane) schade. Het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht op [eiseres] heeft Carigna overgedragen aan SAC ter voldoening van haar in rechte vastgestelde schuld (rov. 3.5 en 3.20). Kortom, het hof heeft niet geoordeeld dat Carigna (thans) nog steeds een schuld heeft aan SAC. Nu deze klacht uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest, strandt ook sub-subonderdeel 2.1.1. Daarmee faalt subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.2. betoogt dat het hof zou hebben miskend dat (ook) bij abstracte schadebegroting een latere omstandigheid die maakt dat feitelijk geen sprake meer is van schade, niet bij de schadebegroting buiten beschouwing kan blijven. Ter toelichting voert [eiseres] aan dat het hof de omstandigheden dat Carigna inmiddels aan het verstekvonnis heeft voldaan en een vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten, en dat daarmee volgens [eiseres] is komen vast te staan dat Carigna niet in een slechtere situatie verkeert dan waarin zij zonder beroepsfout van [eiseres] zou hebben verkeerd (en dus feitelijk geen schade lijdt), ten onrechte bij de schadebegroting buiten beschouwing heeft gelaten.

Het standpunt van [eiseres] , inhoudende dat de schade in beginsel dient te worden begroot naar het moment waarop zij wordt geleden, maar gebeurtenissen van latere datum kunnen meebrengen dat van een claimant in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt, is rechtens juist.26.De klacht snijdt echter geen hout, aangezien zij er ten onrechte van uitgaat dat het hof bij het bepalen van de omvang van de schade is uitgegaan van een abstracte wijze van begroting (hiervoor randnummer 3.11). Verder loopt de klacht tevens vast op het volgende. Ik neem aan dat Carigna met “latere omstandigheden [die] maken dat feitelijk geen sprake meer is van schade” doelt op haar verweren dat de cessie vermogensneutraal is en dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat SAC aan Carigna finale kwijting heeft verleend (zie randnummer 3.13 voor een uitgebreide toelichting op deze verweren). Bij dit standpunt ziet [eiseres] over het hoofd dat het hof in zijn eindarrest heeft geoordeeld dat deze verweren c.q. deze latere omstandigheden (zoals [eiseres] deze verweren thans kwalificeert) niet opgaan, nu het hof heeft geoordeeld dat Carigna reeds schade heeft geleden voordat de (geldige) cessie heeft plaatsgevonden, dat de cessie als betaling van de schuld (van Carigna aan SAC) dan ook niet aan Carigna kan worden tegengeworpen en dat zij op basis van lastgeving ten behoeve van SAC de procedure tegen [eiseres] heeft voortgezet (hiervoor randnummers 3.15-3.23, 2.19). Ook subonderdeel 2.2. faalt derhalve.

Subonderdelen 2.3. en 2.4. lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 2.3. voert aan dat, indien het hof bij de bepaling van de schade terecht zou abstraheren van de latere omstandigheden (cessie en vaststellingsovereenkomst) en het hof beslissend laat zijn of er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan, het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een dergelijke reële kans onbegrijpelijk is. In dit kader is ’s hofs oordeel, dat aan het schade lijden door Carigna niet afdoet dat zij op dit moment niet tot betaling in staat zou zijn, tevens onbegrijpelijk. Waar een debiteur immers niet tot betaling in staat is op het moment dat de vordering opeisbaar is, is onbegrijpelijk, dat dan geen sprake is van een situatie waarin er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig wordt voldaan. Deze oordelen zijn volgens subonderdeel 2.4. temeer onbegrijpelijk nu het hof niet is ingegaan op de door [eiseres] aangevoerde stellingen27.dat Carigna een “spookpartij” is, die nimmer zou betalen en die diverse onbetaalde crediteuren heeft. Hieruit volgt namelijk volgens het subonderdeel dat Carigna niet alleen op dit moment niet kon betalen, maar dat ook niet in de toekomst zou kunnen.

In tegenstelling tot de sub-subonderdelen 2.1.1. en 2.1.2. nemen de onderhavige subonderdelen als uitgangspunt dat Carigna nog niet haar schuld aan SAC heeft voldaan. Ook voor deze subonderdelen geldt echter dat zij er ten onrechte van uitgaan dat het hof bij het bepalen van de schade is uitgegaan van een abstracte wijze van begroting (hiervoor randnummer 3.11). Bovendien lopen de klachten ook nog vast op het volgende. Het hof heeft – in tegenstelling tot wat [eiseres] in de subonderdelen betoogt – juist geoordeeld dat Carigna haar schuld aan SAC heeft voldaan (rov. 3.5 en 3.20 en randnummers 3.15 en 3.21 hiervoor). Daarnaast heeft het hof, zoals ik hiervoor al eerder heb aangegeven, niet beslissend laten zijn of er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan (hiervoor laatstelijk randnummer 3.27). Nu ook zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest, treffen subonderdelen 2.3. en 2.4. evenmin doel. Onderdeel 2. van het middel is daarmee vergeefs voorgesteld.

Ik merk ten slotte nog het volgende op. De door [eiseres] gestelde “dubieuze” gang van zaken (zoals dat SAC volgens het handelsregister niet meer economisch actief is en dat het derhalve niet aannemelijk is dat SAC nog wel de middelen heeft om verhaal te zoeken, dat Carigna een spookpartij is en verdwijnt als er betaald moet worden (en inmiddels niet meer bestaat), dat een eventueel ten laste van [eiseres] aan Carigna toegekende schadevergoeding ten goede zal komen aan een oud-bestuurder van Carigna, dat er sprake is van schijnhandelingen en dat het niet de bedoeling van Carigna is de vordering daadwerkelijk aan SAC over te dragen)28.is in feitelijke instanties niet aannemelijk gemaakt en kan in cassatie niet worden getoetst. [eiseres] lijkt zich hiervan bewust en heeft daarom haar heil gezocht in (klachten over toepassing van) het leerstuk van schadebegroting waarbij zij in de kern betoogt dat door haar toedoen geen, althans niet werkelijk, schade is ontstaan. Dat de uitkomst van deze zaak voor [eiseres] wrang aanvoelt, valt te begrijpen: SAC profiteert in feite van de door [eiseres] gemaakte (tweede) beroepsfout. Wanneer deze (tweede) beroepsfout zich niet had voorgedaan, had SAC in de onderhandelingen met Carigna (waarschijnlijk) geschikt voor € 10.000,--, althans had zij naar alle waarschijnlijkheid niet de volledige vordering kunnen incasseren bij Carigna. Door de (tweede) beroepsfout van [eiseres] zal SAC nu duidelijk meer vergoed zien. Deze uitkomst is echter inherent aan de omstandigheid dat als gevolg van de door [eiseres] gemaakte (tweede) beroepsfout, vanuit het perspectief van Carigna bezien, wel degelijk schade is ontstaan. Zij zag zich immers, in de door het hof tot uitgangspunt genomen stand van zaken, geconfronteerd met (pogingen tot) verhaal door SAC van een bedrag van (ca.) € 120.000,--, terwijl zij anders had kunnen volstaan met het betalen van een schikkingsbedrag van € 10.000,--. Het werkelijke probleem voor [eiseres] zit, nogmaals, echter niet in de wijze waarop in casu de door haar (tweede) beroepsfout veroorzaakte schade wordt begroot, maar in de omstandigheid dat zij de door haar geschetste “dubieuze” gang van zaken niet aannemelijk heeft kunnen maken.

Bij deze stand van zaken is de slotsom dat alle klachten van [eiseres] ongegrond zijn, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Met een op 10 januari 2018 bij de Hoge Raad ingediende procesinleiding heeft [eiseres] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 10 oktober 2017, uitgesproken in de procedure tussen Carigna en [eiseres].

Blijkens de procesinleiding is Carigna gevestigd en kantoorhoudende te Curaçao. Verder wordt daarin omtrent het verschijnen in cassatie door Carigna vermeld dat zij ten laatste kan verschijnen op 9 februari 2018, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.

De procesinleiding en het door de Hoge Raad verstrekte oproepingsbericht zijn op 12 januari 2018 bij deurwaardersexploot op de voet van art. 63 Rv betekend ten kantore van advocaat mr. R.M.T. van den Bosch (Conway & Partners), kantoorhoudende te Rotterdam, de gekozen woonplaats van Carigna in hoger beroep.

De zaak heeft voor het eerst bij de Hoge Raad gediend ter rolzitting van vrijdag 16 februari 2018. Op dat moment had zich nog geen advocaat bij de Hoge Raad voor Carigna gesteld en dat is ook tot op de datum waarop deze conclusie wordt genomen niet gebeurd. Daarmee doet zich de vraag voor of tegen Carigna verstek kan worden verleend.

In de onderhavige zaak is de bekende woonplaats van Carigna gelegen in Curaçao. De betekening van stukken in het verkeer tussen Nederland en Curaçao is geen internationale, maar een “interregionale” betekening, die in beginsel plaatsvindt overeenkomstig art. 55 Rv1.. Het Haags Betekeningsverdrag2.is voor Curacao niet in werking getreden3.en beheerst bovendien niet het onderlinge verkeer tussen Nederland en Curaçao4.. Ook het Haags Rechtsvorderingsverdrag beheerst niet de betekening van stukken in het onderlinge verkeer tussen Nederland en Curaçao5.. De Betekeningsverordening II6.is evenmin van toepassing op Curaçao, dat geen deel uitmaakt van de Europese Unie7.. Er zijn voor zover ik heb kunnen nagaan geen andere (supranationale) regelingen die het onderlinge verkeer tussen Nederland en Curaçao beheersen.

Dat roept de vraag op of kantoorbetekening op grond van art. 63 Rv mogelijk is in gevallen waarin sprake is van een verwerende partij die is gevestigd in een land ten aanzien waarvan geen supranationale regelingen op het gebied van betekening gelden.

Ik meen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord om de volgende redenen.

In het arrest TSM/Geisseler8.oordeelde de Hoge Raad dat, indien de verwerende partij woonplaats of werkelijk verblijf heeft in een land dat enkel partij is bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954, welk verdrag niet beoogt wijziging te brengen in de wettelijke bepalingen van verdragsstaten die gelden met betrekking tot de wijze waarop processtukken ter kennis van in het buitenland wonende partijen worden gebracht, het exploot op grond van art. 63 Rv kan worden gedaan aan de laatstelijk gekozen woonplaats. Ter motivering heeft de Hoge Raad daartoe verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de voorlopers van art. 63 Rv9., waarin is opgenomen10.:

“Allereerst biedt deze wijze van dagvaarding het voordeel van tijdwinst wanneer degene, voor wie de dagvaarding bestemd is, geen bekende woon- of verblijfplaats meer heeft of in het buitenland woont. (…) In de tweede plaats wordt op deze wijze een grotere waarborg geschapen dat de dagvaarding ook werkelijk tijdig degene bereikt, voor wie zij is bestemd, in het geval van onbekende woonplaats of woonplaats in het buitenland. Men mag immers aannemen dat de betreffende procureur wel over een adres van de betrokkene beschikt of dit gemakkelijk zal kunnen achterhalen.”

In de literatuur is uit dit arrest afgeleid dat betekening op grond van art. 63 Rv ook mogelijk is in gevallen waarin de verwerende partij woonplaats heeft in een land dat geen partij is bij een betekeningsverdrag11.. Dat lijkt mij juist, nu het geval waarin een verdrag van toepassing is dat niet beoogt wijziging aan te brengen in het nationale betekeningsregime niet wezenlijk afwijkt van het geval waarin er geen verdrag van toepassing is. In beide gevallen gelden immers de nationale regels voor betekening.

Verder blijkt uit het hiervoor geciteerde uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever kantoorbetekening ziet als een verbetering ten opzichte van de betekening ten parkette. Naar mag worden aangenomen geldt ditzelfde voor betekening aan het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister van Curaçao op de voet van art. 55 lid 1 Rv.

Bij arrest van 7 juli 2017 in de zaak HRC/RKA12.heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of zijn rechtspraak over de verhouding tussen enerzijds de Betekeningsverordening II en het Haags Betekeningsverdrag en anderzijds art. 63 lid 1 Rv en art. 115 (oud) Rv bij de invoering van digitaal procederen haar werking heeft behouden (rov. 2.1.3). Geoordeeld is dat ook onder het sinds 1 maart 2017 geldende (digitale proces)recht (bij de Hoge Raad) een exploot op de voet van art. 63 lid 1 Rv kan worden uitgebracht door middel van een kantoorbetekening in gevallen waarin degene voor wie het stuk is bestemd een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een lidstaat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is, dan wel in een (al dan niet in Europa gelegen) staat die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag (rov. 2.2.6).

Waar op grond van dit arrest de mogelijkheid van kantoorbetekening op grond van art. 63 Rv (ook na invoering van digitaal procederen) onverkort geldt in gevallen die worden beheerst door het Haags Betekeningsverdrag of de Betekeningsverordening II, biedt dit steun voor de gedachte dat dit ook – en misschien zelfs des te meer – zou moeten gelden voor gevallen waarin de regeling van art. 63 Rv níet interfereert met supranationale regelingen.

Ik wijs er daarbij op dat bij de invoering van het huidige art. 115 Rv dit in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt13.:

“Voor zowel het eerste als het tweede lid geldt vanzelfsprekend dat als de verweerder in Nederland (tijdelijk) verblijft of in Nederland zijn woonplaats/vestiging heeft gekozen (bijvoorbeeld bij zijn advocaat), dat hij in Nederland kan worden opgeroepen op grond van de regels die in Nederland gelden. Dit artikel ziet (net als het huidige artikel 115) alleen op die situatie waarin het oproepingsbericht niet in Nederland aan de verweerder in persoon of aan de door hem gekozen woonplaats is bezorgd of betekend.”

Uit dit citaat blijkt de duidelijke bedoeling van de wetgever om art. 63 Rv ook te laten gelden in een geval als het onderhavige, waarop art. 115 lid 2 Rv (nieuw)14.van toepassing is.

Ook in de literatuur is aangenomen dat betekening in afwijking van art. 55 Rv kan plaatsvinden op grond van art. 63 Rv15..

Bij het voorgaande teken ik aan dat steeds bij kantoorbetekening op grond van art. 63 Rv in het geval van een digitale procedure geldt dat de rechter de door de Hoge Raad geformuleerde aandachtspunten bij verstekverlening in acht zal dienen te nemen16..

De conclusie strekt tot verstekverlening tegen verweerster in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal